Sentencia Penal Nº 396/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 28/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 28/2015

PREVIAS 1207/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 396/15

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a veintiseis de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1207/2015, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Julián nacionalizado en Guinea-Bissau ,nacido en Bissau , el día NUM000 /64 , hijo Mario y de Virtudes , actualmente interno en el centro penitenciario ponent , con NIE número NUM001 ,sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad desde el dia 14 de abril de 2015, representado por la Procuradora Dª. ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido por el Letrado D. Vicente Figueroa Velasco.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria Lucia Jimenez Marquez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) del art. 368 del CP del que es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 5 años de prision, con las accesorias de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la acondena, multa de 4758 euros con el correspondiente arresto personal subsidiario de 6 meses ( art. 53.2 del CP ) y costas.

De conformidad con el art. 89.1 CP se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años atendidas la duración de la pena solicitada y de las circunstancias concurrentes. Comiso de la droga, dinero y demás efectos ocupados.

SEGUNDO .- En el mismo trámite la defensa solicita la libre absolución y subsidiariamente la aplicación de la eximente completa del art. 20.2 del CP , y en todo caso, con carácter subsidiario, la atenuante de drogadicción al art. 21.2 del CP .

ÚNICO.-Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, hacia las 20:30 horas del día 14 de abril de 2015, encontrándose en la C/ Boters de la ciudad de Lleida, contactó con Santos , procediendo este último a entregarle una cantidad de dinero, recibiendo a cambio una bolsita que el acusado se sacó del interior de sus pantalones, en la parte de la zona genital.

Observados tales hechos por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con tip's NUM002 y NUM003 , los cuales se encontraban realizando funciones de vigilancia y prevención por la zona, los mismos se dirigieron hacia el acusado y se identificaron como agentes de policía, momento en que aquél, tras empujar al agente NUM003 , salió corriendo huyendo del lugar, siendo alcanzado por los agentes a la altura de la C/ Murcia, donde procedieron a su cacheo, hallando escondidas bajo el pantalón en la zona genital un total de 85 bolsitas con un peso neto de 17 gramos de heroína, con una riqueza del 8,1%, y 20 bolsitas con un peso neto de 4,10 gramos de cocaína, con una riqueza del 16%, hallando también en su poder la cantidad de 25 euros, fraccionados en un billete de 10 euros y 3 billetes de 5 euros.

La sustancia estupefaciente hallada en poder del acusado iba destinada a su venta a terceras personas y su precio en el mercado ilícito podía alcanzar los 1.586 euros.

SEGUNDO.-El acusado, natural de Guinea Bissau, se encuentra residiendo de forma irregular en este país.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , resultando acreditado el relato fáctico de los hechos en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

Dicho tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ).

En el presente supuesto resulta plenamente acreditado el elemento objetivo de la tenencia por parte del acusado de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína y heroína.

En versión del mismo, él nunca se ha dedicado a la venta de sustancias toxicas, siendo únicamente consumidor, afirmando en el acto del juicio que la droga hallada en su poder la encontró en la calle.

Tales genéricas e inverosímiles explicaciones no han logrado convencer a la Sala, aún cuando las mismas puedan resultar del todo lógicas desde la órbita de un legítimo afán defensivo, chocando frontalmente la versión del acusado con las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra intervinientes, declaraciones del todo coincidentes entre sí y también con el contenido del atestado, habiendo sido prestadas de forma clara y coherente y sin atisbo alguno de duda en el relato policial.

Consta en dicho atestado que los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con tip's NUM002 y NUM003 se encontraban el día en que ocurrieron los hechos en la zona del centro histórico de Lleida, realizando funciones de vigilancia y prevención, por ser la misma un lugar frecuentado por vendedores y consumidores de sustancias estupefacientes. Las manifestaciones de dichos agentes en el acto del juicio fueron claras, rotundas y del todo coincidentes entre sí, manifestando ambos que observaron a una distancia de unos quince metros como Santos , conocido consumidor de sustancias estupefacientes, contactaba con el acusado y le hacía entrega de dinero (lo que les pareció un billete de cinco euros, según reza el atestado), procediendo a continuación el acusado a introducir su mano en la parte genital, por dentro de su pantalón, extrayendo algo de pequeñas dimensiones y entregándolo asimismo al Sr. Santos . Comoquiera que este último se fue precipitadamente, accediendo al interior de un almacén de la misma calle, los agentes se dirigieron al acusado para comprobar lo ocurrido y se identificaron verbalmente, momento en que aquél procedió a dar un empujón al agente NUM003 , huyendo en dirección a la plaza Depósito, siendo interceptado a pocos metros de la calle Murcia, haciendo caso omiso durante el trayecto a los repetidos requerimientos policiales para que se detuviera. Relataron también los agentes que tras el registro que se le practicó al acusado, hallaron en su zona genital una bolsa de plástico en cuyo interior se encontraban un total de 85 envoltorios de plástico conteniendo heroína y 20 envoltorios conteniendo cocaína, todo ello según el resultado que arrojó la prueba orientativa del drogotest y también el posterior análisis llevado a cabo por la Policía Científica. Añadieron los agentes que acto seguido localizaron al Sr. Santos en la C/ Boters, saliendo del almacén al que había accedido, y comprobaron como el mismo llevaba en las manos un papel de aluminio quemado, informándoles que acababa de fumarse un 'chino' que había comprado hacía unos minutos, aunque sin aportarles datos sobre el vendedor.

Con este resultado, aún cuando los agentes no pudieran comprobar el real contenido de lo entregado por el acusado en la transacción que tuvo lugar entre aquel y el Sr. Santos , lo que si se evidencia de forma totalmente incontestable es la posesión de la droga por parte del Julián , lo cual hace obligatorio analizar cual era el fin de dicha posesión.

Sabido resulta que la intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

Así pues, la determinación de la existencia de una finalidad de tráfico se debe realizar en atención a las circunstancias del caso y entre los criterios que se manejan para inducir ese fin de traficar se encuentran: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión, la forma de presentarse la sustancia, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la condición de consumidor y la conducta del poseedor.

Partiendo de todo ello, en el presente supuesto la Sala llega a la conclusión de que la droga hallada en poder del acusado iba destinada a su venta ilícita a terceros, como viene a evidenciar el lugar en que la misma fue encontrada, oculta en la zona genital, así como la forma en que era transportaba, dividida en un número elevado de bolsitas -o dosis-, evidentemente preparada para su distribución, no habiendo quedado por otra parte probado el autoconsumo, el cual ha sido introducido de forma totalmente genérica e imprecisa en el acto del juicio por parte del acusado, resultando asimismo relevante el acto de transacción previa que dio lugar a la actuación policial y el hallazgo del dinero fraccionado en poder del acusado, así como lo declarado por los agentes en el acto del juicio en el sentido de que hacía unas tres semanas habían detenido a Julián portando envoltorios de sustancia estupefaciente en la zona genital.

Por todo ello, la Sala llega a la conclusión de que, efectivamente, el acusado ha venido dedicándose a la venta de cocaína y heroína a terceras personas, única inferencia lógica a la que se puede llegar a la vista del resultado probatorio expuesto.

Sentado lo anterior, hay que señalar que la sustancia intervenida, que resultó ser cocaína y heroína después de ser analizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica, tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El análisis del laboratorio arrojó un resultado de 17 gramos de heroína con una riqueza del 8,1% y 4,10 gramos de cocaína con una riqueza del 16%, siendo dichas cantidades superiores a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína y 0,00066 gramos para la heroína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública imputado al acusado, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que le favorecía.

SEGUNDO.-De dicho delito responde el acusado en concepto de autor, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el escrito de defensa se interesa, con carácter subsidiario a la absolución, la aplicación de la circunstancia de drogadicción, bien como eximente completa del art. 20.2 del CP o como atenuante del art. 21.2 del mismo texto legal .

En relación con tal petición, no está de más recordar la jurisprudencia que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de resultar tan probadas como el hecho mismo y así como la prueba de los hechos corresponde a las acusaciones, la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alegue ( SSTS de 6 de marzo de 1989 , 25 de enero de 1990 y 16 de marzo de 1991 , entre otras muchas).

Pues bien, en este caso cabe destacar en primer lugar que ninguna referencia se hizo a la petición de aplicación de la circunstancia de drogadicción en el informe de la defensa, sin que tampoco se practicara prueba alguna en el acto del juicio de la que pudiera derivarse la concurrencia de la misma. En cuanto a la postura mantenida al respecto por parte del acusado, pese a alegar en el plenario que era consumidor, en su declaración en calidad de imputado lo que dijo fue distinto, pues manifestó que nunca consumía y que había empezado a consumir aquella misma semana cocaína. Por otro lado, en la información remitida por el centro penitenciario de Ponent -en que se encuentra interno el acusado- (f. 17 y ss del rollo) lo que se hace constar es que no se ha observado en el mismo ninguna conducta que indique consumo, no habiendo demandado tratamiento el interno, sin que tampoco consten analíticas de control de consumo.

Ante tal vacío probatorio, no ha lugar a la aplicación de la circunstancia de drogadicción en ninguna de sus modalidades.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo previsto en el artículo 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad y valor de la droga intervenida, el grado de participación de acusado y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera ajustada y proporcionada la imposición de una pena de prisión de tres años y nueve meses y una multa de 3000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso y destrucción de la droga, así como del dinero intervenido, el cual no puede tener su origen más que en el tráfico ilícito, a la vista de cuanto ha resultado acreditado y la falta de justificación de otros medios de vida por parte del acusado.

SEXTO.-En cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal, el acusado se mostró contrario a su adopción.

El art. 89.1 del CP en su actual regulación establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.

Por su parte, el número 4 de dicho artículo establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Junto a ello, la Jurisprudencia viene recordando que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Partiendo de lo anterior, dada la naturaleza del delito, ilícito en que se violenta y perturba la salud pública, y teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales del acusado, el cual permanece en este país forma irregular ( no constando acreditado desde cuando se mantiene en España), en el que no cuenta con familia a su cargo ni otro tipo de arraigo personal ni laboral, habiendo alegado tan sólo tener una amiga (no tanto una pareja dijo en su declaración como imputado) manifestación genérica que tampoco evidencia la existencia de una sujeción familiar con cierta entidad y estabilidad, la Sala considera que no existen razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, por lo que resulta procedente acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante seis años ,atendidas la duración de la pena y el resto de circunstancias objetivas y subjetivas a que se ha hecho referencia.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP , procede condenar al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Julián como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES Y MULTA DE 3000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impagopor insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de privación de libertad del acusado por su EXPULSIÓN del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de seis años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Para la extinción de la pena privativa de libertad abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de la misma, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.