Sentencia Penal Nº 396/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10126/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 20 de noviembre de 2014 . Han intervenido como recurrentes el Ministerio Fiscal y el acusado Avelino , representado por la procuradora Sra. Aroca Florez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona, instruyó sumario 1/13, por delito agresión sexual contra Avelino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava, dictó en el Rollo de Sala 22/13 sentencia en fecha 20 de noviembre de 2014 con los siguientes hechos probados:

'Primero.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que sobre las; 04:15 horas del día 8 de mayo de 2.013, Graciela , de nacionalidad inglesa, salía de una discoteca del Puerto Olímpico de Barcelona, tras haber consumido bebidas alcohólicas, en dirección al hotel en el que se hospedada (sic), al que no sabía exactamente como llegar pero si la dirección a seguir, cuando el acusado Avelino ) , de nacionalidad Pakistaní con autorización para residir en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, se acercó a ella le preguntó a donde iba y empezó a caminar a su lado cogiéndola del brazo, a lo que Graciela no se negó porque caminaban en dirección al Hotel hasta que el llegar al n° NUM000 de la CALLE000 el acusado la obligó a subir a su apartamento donde, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, le obligó a sentarse en un colchón que había en el suelo, y pese a que ella expresó su deseo de marcharse, el acusado tras amenazar con romperle las piernas, la tumbó y empezó a darle besos en el cuello y a efectuarle tocamientos por todo el cuerpo, le quitó la ropa interior y colocándose encima de ella al tiempo que la sujetaba de los brazos, la penetró vaginalmente, y mientras Graciela se negaba, le decía que parase e intentaba gritar, sin que el acusado desistiese sino que reiteraba que le rompería las piernas.

A continuación Graciela ofreció al acusado dinero para que le permitiese marchar, a lo que él accedió, y salieron del domicilio en dirección a un cajero automático, olvidando aquella en el piso unas gafas graduadas y su ropa interior. Durante los cinco minutos que tardaron en llegar el acusado manifestó a la víctima que llevaba un cuchillo que no llegó a esgrimir. Una vez llegaron al Cajero del BBVA sito en la Rambla n° 38 de Barcelona el acusado extrajo la suma de 300 euros de la cuenta de Graciela , y en ese momento Graciela aprovechó para huir y pidió ayuda a un grupo de personas que resultaron ser Mossos de Escuadra, quienes pudieron ver como el acusado, a cierta distancia, perseguía a la víctima.

Sobre las 19:50 horas del mismo día 8 de mayo de 2.013 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado, en la que se intervinieron las gafas graduadas y la ropa interior de la víctima, objetos que le han sido entregados en calidad de depósito'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Avelino ) del delito de robo con violencia e intimidación del que venían siendo acusados(sic) , declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en el procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos al acusado como autor de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena a la que, de conformidad con el art° 192.1 del C.P . estimamos procedente atendiendo a la peligrosidad del penado, imponerle además la pena de cinco años de libertad vigilada y al pago de la mitad de las costas procesales, debiendo indemnizar a Graciela en la suma de seis mil euros (6.000 €) mas los correspondientes intereses legales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por el acusado a través de su Procuradora Sra. Aroca Florez, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.-Los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Avelino : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ). SEGUNDO.- Por error en la valoración de la prueba derivado de documentos, al amparo del art. 849.2 de la LECr . TERCERO.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo de lo preceptuado en el art. 850.1 de la LECr ., en razón a que en fase de juicio oral no se practicó la prueba admitida.

B) Ministerio Fiscal:PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECr por inaplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 del CP . SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECr por inaplicación indebida del artículo 172.1 párrafo primero del Código Penal .

5.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Aroca Florez impugnaron todos y cada uno de los motivos de contrario; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de junio de 2015.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 20 de noviembre de 2014 , a Avelino ( Victorino , en la sentencia) como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y además a la pena de cinco años de libertad vigilada y al pago de la mitad de las costas procesales. Debe, por último, indemnizar a Graciela en la suma de seis mil euros (6.000 €), más los correspondientes intereses legales.

De otra parte, fue absuelto del delito de robo con violencia e intimidación del que venía siendo acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en el procedimiento.

Los hechos que fueron objeto de condena se centran en que el día 8 de mayo de 2013, sobre las 4,15 horas de la madrugada, cuando Graciela , de nacionalidad inglesa, salía de una discoteca del Puerto Olímpico de Barcelona, tras haber consumido bebidas alcohólicas, en dirección al hotel en el que se hospedaba, al que no sabía exactamente cómo llegar pero sí la dirección a seguir, el acusado, Avelino , de nacionalidad Pakistaní, se acercó a ella y le preguntó a dónde iba, comenzando a andar a su lado cogiéndola del brazo, a lo que Graciela no se negó porque caminaban en dirección al Hotel. Pero al llegar al n° NUM000 de la CALLE000 , el acusado la obligó a subir a su apartamento, donde, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó a sentarse en un colchón que había en el suelo. Y pese a que ella expresó su deseo de marcharse, el acusado, tras amenazarla con romperle las piernas, la tumbó y empezó a darle besos en el cuello y a hacerle tocamientos por todo el cuerpo, le quitó la ropa interior y colocándose encima, al tiempo que la sujetaba de los brazos la penetró vaginalmente. Y a pesar de que Graciela se negaba y le decía que parase e intentaba gritar, el acusado no desistió sino que reiteraba que le rompería las piernas.

A continuación Graciela ofreció al acusado dinero para que le permitiera marchar, a lo que él accedió. Salieron ambos del domicilio en dirección a un cajero automático, olvidando aquélla en el piso unas gafas graduadas y su ropa interior. Durante los cinco minutos que tardaron en llegar, el acusado manifestó a la víctima que llevaba un cuchillo, que no llegó a esgrimir. Una vez llegaron al Cajero del BBVA sito en la Rambla n° 38 de Barcelona, el acusado extrajo la suma de 300 euros de la cuenta de Graciela , momento que ésta aprovechó para huir y pidió ayuda a un grupo de personas que resultaron ser Mossos d'Esquadra, quienes pudieron ver cómo el acusado perseguía a la víctima a cierta distancia.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado y también, pero en un sentido opuesto, el Ministerio Fiscal.

A) Recurso de Avelino

PRIMERO. 1.En el primer motivodenuncia el recurrente, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Aduce al respecto la defensa del acusado que la versión fáctica incriminatoria acogida en la sentencia de instancia se contradice con el informe del médico forense, ya que en él no consta ningún signo de violencia. En cambio, sí figura en el informe de toxicología del Instituto de Medicina Legal de Cataluña que la denunciante arrojó en la prueba de alcoholemia un resultado de 0.63 gramos de alcohol por litro de sangre, tasa que supera la permitida para conducir vehículos de motor. Y también resalta que en las tomas de vídeo de la cámara fija del Gobierno Militar de Cataluña no consta que el acusado tuviera cogida del brazo a la presunta víctima, ni al entrar en la vivienda del acusado ni al salir.

Por todo lo cual, el recurrente alega que no figura en las actuaciones prueba de cargo acreditativa de que los hechos se desarrollaran como refiere la presunta víctima, lo que le lleva a especular con la posibilidad de que estemos ante un caso similar a otros en que jóvenes de nacionalidad del Reino Unido que no son agredidas sexualmente presentan denuncias con el fin de cobrar una indemnización. Esta hipótesis -dice la defensa- cuenta a su favor con el dato de que la denunciante estaba protegida con la medida de anticoncepción de un implante.

2.Las alegaciones del acusado sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El examen de la prueba de cargo que se recoge en la sentencia impugnada desvirtúa los argumentos exculpatorios de la defensa, toda vez que los elementos incriminatorios de cargo resultan claros y convincentes para desvirtuar la tesis infractora de la presunción constitucional.

En efecto, el Tribunal sentenciador hace un análisis pormenorizado de la declaración de la víctima, desglosando los diferentes datos que avalan su versión. Y así, destaca que la testigo manifestó que el acusado, tras obligarla a subir a un apartamento, le ofreció galletas y la obligó a sentarse en un colchón que había en el suelo. Y pese a que ella expresó su deseo de marcharse, el acusado, tras amenazar con romperle las piernas, la tumbó y empezó a darle besos en el cuello y a tocarla por todo el cuerpo. Después le quitó la ropa interior y se colocó encima de ella, al mismo tiempo que la sujetaba los brazos, momento en que la penetró vaginalmente, mientras que ella se negaba y le pedía que parara, al mismo tiempo que intentaba gritar, a lo que respondía el acusado con la amenaza de romperle las piernas.

La testigo prosiguió explicando que entonces le ofreció dinero para que la dejara marchar, oferta a la que accedió el acusado. En vista de lo cual, salieron ambos a la calle en dirección hacia un cajero automático, dejando olvidadas la denunciante en el piso unas gafas graduadas y su ropa interior. El acusado no la sujetó mientras caminaban hacia el cajero, pero sí le dijo que llevaba encima un cuchillo, que no llegó a esgrimir. Y al llegar al cajero fue el acusado quien extrajo el dinero con la tarjeta de la víctima, que aprovechó ese momento para marcharse a paso ligero y pedir ayuda a unos Mossos que patrullaban por la zona.

El Tribunal de instancia estimó que la narración de la víctima resultaba creíble y verosímil, a lo que ha de sumarse que fue corroborada por datos objetivos. Entre ellos, la declaración del Mosso nº NUM001 , que testificó sobre las circunstancias en que se encontró en la vía pública con la joven inglesa: andaba a paso ligero, miraba hacia atrás y parecía asustada, siguiéndola un señor a una distancia de unos 20 metros. Les pidió auxilio y señaló al acusado al tiempo que éste salía corriendo. Los agentes le ocuparon al recurrente un cuchillo y 300 euros.

También quedó avalada la versión de la denunciante por el hallazgo en el piso del acusado de las gafas de la víctima y de su ropa interior, además de un plato con galletas.

Frente a la declaración de la víctima y a los datos objetivos que la atestiguan, la defensa contrapuso que la grabación videográfica del lugar próximo a su vivienda por una cámara fija del Gobierno Militar de Barcelona no permitía apreciar que el acusado la sujetara por el brazo para llevarla al piso, ni tampoco que hiciera lo mismo al salir del inmueble con motivo de dirigirse al cajero. Y también incidió en que la denunciante se hallaba bajo los efectos del alcohol, a tenor del resultado del análisis que le fue practicado, que arrojó un índice de 0,63 gramos de alcohol por litro de sangre. Finalmente, hizo referencia a que la víctima le proporcionó su teléfono al acusado, que lo tenía grabado en el móvil.

Sin embargo, estos argumentos exculpatorios no desvirtúan la descripción incriminatoria de la joven, puesto que para acreditar la ejecución del hecho delictivo no se necesita que el acusado llevara cogida del brazo en todo momento a la víctima, máxime cuando ésta manifestó que aceptó que fuera con ella para guiarla hasta el hotel. Y con respecto a la ingesta de alcohol por la denunciante, los propios agentes de la policía autonómica especificaron que no se apreciaba que estuviera bebida, signo inequívoco de que sus facultades psicofísicas no estaban severamente mermadas por el alcohol. En cuanto a la grabación de su número de teléfono en el móvil del acusado, tampoco es difícil que la joven se lo diera, dado el estado de intimidación bajo el que se hallaba.

Así las cosas, debe concluirse que la prueba de cargo reseñada en la sentencia recurrida, dada su pluralidad y solidez, es suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia del acusado, no concurriendo datos objetivos que permitan aportar dudas razonables que pongan en cuestión los criterios probatorios ni la convicción de la Audiencia.

El motivo no puede, pues, prosperar.

SEGUNDO. En el segundo motivodel recurso el acusado invoca la existencia de error en la valoración de la prueba, apoyándose en lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr .

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Los documentos que cita la defensa del acusado para verificar la existencia del error son, en primer lugar, el informe médico forense sobre la víctima emitido al inicio de la causa (folios 5 y 10), haciendo hincapié en que no figuran en él signos reveladores de una agresión física que denoten una agresión sexual. En segundo lugar, se reseña el informe del Instituto de Medicina Legal de Cataluña sobre la existencia de alcohol en la sangre de la víctima (folios 130 y ss. de la causa). Y por último, los fotogramas obtenidos mediante la cámara de vídeo ubicada en el Gobierno Militar de Barcelona (folios 130 y ss. de la causa).

Visto el bagaje argumental esgrimido, no se precisa acudir a complejos argumentos para concluir que en ninguno de los tres supuestos citados se está ante la modalidad de prueba documental que requiere el art. 849.2º de la LECr ., ya que no se trata de documentos que gocen por sí mismos de un poder demostrativo directo que excluya la certeza de los hechos delictivos declarados probados. Déficit probatorio al que ha de añadirse la circunstancia de que esos documentos aparecen contradichos por otras pruebas obrantes en la causa.

En cualquier caso, y para reforzar lo que se acaba de argumentar, también debe tenerse en consideración lo ya dicho anteriormente sobre la irrelevancia exculpatoria que alberga el índice de alcoholemia desde el punto de vista probatorio. Lo mismo que la de los fotogramas conseguidos mediante la cámara de vídeo, a tenor de lo advertido en su momento. Y otro tanto ha de argüirse sobre la inexistencia de signos de lesión física en el cuerpo de la víctima, dado que nos hallamos ante un supuesto de violencia perpetrado mediante intimidación, por lo que no precisa de por sí un resultado lesivo atribuible a una agresión del acusado.

Visto lo que antecede, el motivo se considera inviable.

TERCERO. El motivo tercerolo dedica la defensa a denunciar la infracción del art. 850.1º por no haberse visionado en la vista oral del juicio las imágenes captadas por la cámara de videovigilancia del edificio del Gobierno Militar de Barcelona, imágenes que se encuentran grabadas en el DVD que figura unido a la causa.

Como ya hemos subrayado en ocasiones precedentes, la casación por motivo de denegación de pruebaprevisto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Pues bien, en el supuesto contemplado no consta ni es alegado por la parte que en el curso del plenario se haya insistido en la reproducción de las imágenes a presencia del Tribunal y que éste se hubiera negado a ello. Y tampoco que se hubiera formulado queja ni protesta alguna al respecto.

Por lo demás, una vez visionada la grabación solo se percibe en ella a una pareja caminando por la calle sin ningún dato llamativo y sin que se pueda apreciar ninguna imagen diferente a la que figura en los folios 135 y ss. de la causa, en los que aparecen los fotogramas reseñados en el fundamento precedente.

Por consiguiente, no constando que se haya opuesto el Tribunal de instancia al visionado del contenido del DVD, de muy escasa duración, ni tampoco que la parte se haya quejado de ello, y puesto que los fotogramas figuran unidos a las actuaciones y han sido sometidos a debate en el plenario y examinados en la sentencia, se carece de argumento consistente alguno que permita hablar de una omisión probatoria transcendente para el resultado del proceso, y mucho menos que haya generado un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

Visto lo cual, se desestima este tercer motivo de impugnación y con él la totalidad del recurso de la defensa, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de LECr .).

B) Recurso del Ministerio Fiscal

CUARTO. En el motivo primerodenuncia el Ministerio Fiscal, por el cauce previsto en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 237 y 242.1º del C. Penal , pues a tenor de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida el acusado habría incurrido en un delito de robo con violencia e intimidación.

Señala la acusación pública que el Tribunal de instancia declaró probado que Graciela ofreció al acusado dinero para que le permitiera marchar, a lo que él accedió. Salieron ambos del domicilio en dirección a un cajero automático y durante los cinco minutos que tardaron en llegar, el acusado manifestó a la víctima que llevaba un cuchillo, que no llegó a esgrimir. Una vez llegaron al Cajero del BBVA sito en la Rambla n° 38 de Barcelona, el acusado extrajo la suma de 300 euros de la cuenta de Graciela , momento que ésta aprovechó para huir y pedir ayuda a un grupo de personas que resultaron ser Mossos de Escuadra, quienes pudieron ver cómo Avelino perseguía a la víctima a cierta distancia.

En la sentencia impugnada se argumenta para sostener la absolución por el delito de robo que la propia víctima de forma clara y precisa explicó en la vista oral del juicio que, terminada la agresión sexual, expresó al acusado su deseo de marcharse al hotel, a lo que éste se negó, y fue en ese momento cuando la testigo, por iniciativa propia le ofreció dinero para que le permitiera marcharse, proponiéndole al efecto ir a un cajero para sacar dinero y entregárselo.

La Sala hace especial hincapié en dos datos para fundamentar la exclusión del tipo penal de robo con intimidación: que cuando hizo la propuesta de entregarle el dinero la agresión sexual ya había terminado, y en segundo lugar se destaca también el hecho de que la iniciativa de darle el dinero partiera de la propia víctima.

En cuanto al primer argumento de la Audiencia, es cierto que esta Sala ha dictado resoluciones en las que afirma que la violencia o intimidación ha de aparecer estrictamente incorporada a la acción de apoderamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado ( SSTS 1053/1998, de 18-9 , y 45/2001, de 24-1 ). Y también tiene reiterado que no habrá robo con violencia si ésta no guarda relación instrumental con la sustracción. Pero cuando la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento, es decir, dentro de una unidad espacial y temporal con la agresión sexual precedente, de modo que la intimidación de la primera acción es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento, entonces habría que considerar que la situación intimidatoria opera también como instrumento para vencer la voluntad de la víctima a los efectos de que pueda perpetrarse la conducta típica propia del robo mediante intimidación. De modo que la violencia o intimidación ejercida en el primer delito se aprovecha para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, en este caso el derecho de propiedad de la víctima ( SSTS 1438/2005, de 20-11 ; 956/2006, de 10-10 ; 396/2008, de 1-7 ; y 1172/2011, de 10-11 , entre otras).

Esta doctrina jurisprudencial no resulta correctamente aplicada por la Audiencia al supuesto enjuiciado. En primer lugar, porque, aun siendo cierto que la agresión sexual ya había concluido cuando la víctima propuso extraer dinero de un cajero para entregárselo al agresor sexual como medio de abandonar el domicilio y conseguir después evadirse, lo cierto es que esa propuesta la hizo cuando la acción contra la libertad sexual acababa de perpetrarse y no había visos de que el acusado la dejara marchar. Ello significa que la propuesta fue realizada bajo una situación intimidatoria que permanecía en el tiempo y en el espacio. Por lo cual, la decisión que adoptó la víctima dentro de la vivienda referente a entregar el dinero fue adoptada bajo unas circunstancias de clara intimidación sobre su persona.

Siendo así, la única argumentación que podría apoyar la tesis de la Sala de instancia sería considerar que el hecho de que ambos hubieran abandonado el domicilio y que se dirigieran ya con normalidad por la vía pública a extraer el dinero del cajero supusiera un cese de la intimidación o que ésta se entendiera diluida en el nuevo escenario. De manera que su volatilización nos llevara a concluir que la decisión tomada en la vivienda bajo intimidación se había desvanecido o debilitado hasta un punto en que dejara de operar como instrumento condicionante de la conducta de la víctima.

Sin embargo, ello no es así, dado que la propia sentencia admite en los hechos probados que el acusado cuando caminaba por la calle con la joven le iba advirtiendo que llevaba encima un cuchillo, aunque no se lo esgrimiera, signo inequívoco de que la situación de intimidación previa seguía viva y claramente activada.

Frente a este dato objetivo admitido como cierto por la propia Audiencia, en la sentencia se acude a la alternativa jurídica de un posible delito de coacciones (art. 172.1), opción que también asume el Ministerio Fiscal con carácter subsidiario al robo en el segundo motivo de su recurso. Sin embargo, la tesis de un delito de coacciones carece totalmente de fundamento en el caso, porque la exigencia del pago de un dinero bajo la conminación de utilizar un cuchillo es una conducta que de forma incuestionable debe ser subsumida en el delito de robo con intimidación.

Por lo demás, el hecho de que la idea de entregar el dinero partiera de la víctima y no del acusado carece, en contra de lo que se considera en la sentencia recurrida, de toda relevancia, puesto que la joven la sugirió conminada por la conducta previa de la víctima y por el hecho de que no la dejara marchar de la vivienda. Resulta así indiferente que la sugerencia de la entrega del dinero se debiera a la iniciativa del acusado o que éste la asumiera una vez que la propuso la propia víctima conminada por la situación intimidatoria.

Así las cosas, una vez acreditado, a tenor de los hechos probados, que la víctima adoptó la decisión dentro de la vivienda conminada por la conducta previa del acusado y por no haber cesado la situación intimidatoria que concurrió en la agresión sexual, y dado que tampoco ésta cesó ni se diluyó una vez en la vía pública, es claro que la entrega del dinero por parte de la joven inglesa estuvo directamente motivada por la conducta intimidatoria del acusado, circunstancia que nos lleva a considerar la acción como integrante del delito de robo previsto en los arts. 237 y 242.1º del C. Penal .

La condena ex novoen casación por el delito de robo no suscita ninguna cuestión desde la perspectiva de la modificación de una decisión absolutoria y su sustitución por una condenatoria, dado que se respetan íntegramente los hechos declarados probados en la resolución recurrida, fundamentándose así la revisión de la condena en una cuestión estrictamente jurídica.

Ello determina la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, dejando así sin efecto la absolución dictada en la instancia, que se sustituirá por una condena y la imposición de una pena que se especificará en la segunda sentencia. Sin que, obviamente, sea ya necesario examinar el segundo motivo del recurso interpuesto por la acusación pública con carácter subsidiario.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por la representación de Avelino ( Victorino , en la sentencia) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de 20 de noviembre de 2014 , que condenó al recurrente como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia.

De otra parte, ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN FORMULADOpor el Ministerio Fiscalcontra la referida sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de noviembre de 2014 , sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge BarreiroAntonio del Moral Garcia