Sentencia Penal Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 71/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20135002390
RECURSO: Procedimiento Abreviado 71/2017
ASUNTO: 200075/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 9/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE CORDOBA
Negociado: TR
Contra: Santiago
Abogado:. MARIA LUISA PINO CABALLERO
Procurador:. MARIA JOSE CARRALERO MEDINA
Acusación particular: DUPELANT, S.L. y MINISTERIO FISCAL
Abogado: JOSE FRANCISCO DOMENECH GARCIA
Procurador: MARIA TERESA LOBO SANCHEZ
ILTMO. SRES.
PRESIDENTE. D. JOSE MARIA MAGAÑACALLE
MAGISTRADOS. DON JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
DON JOSE CARLOS ROMERO ROA
SENTENCIA Nº 396/17
En la ciudad de Córdoba a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa
seguida en el Juzgado de Instrucción número cinco de Córdoba, por delito de Apropiación Indebida contra D.
Santiago con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 /1972, natural de Córdoba, hijo de Belarmino y Reyes
, sin antecedentes penales computables representado por la Procuradora Sra. Carralero Medina y defendido
por la Letrada Sra. Pino Caballero; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, la
entidad DUPELANT, S.L, representado por la Procuradora Sra. Lobo Sánchez y defendido por el Letrado Sr.
Domenech García, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑACALLE.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada por D. Gabriel con DNI nº NUM002 , empleado de la empresa DUPENLAT S.L , con fecha 18/6/2013 ante la Comisaria de Policía Local de Córdoba.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal a tenor de lo prevenido en el art. 780 de la Ley citada.



SEGUNDO .- La Acusación Particular presenta escrito de calificación provisional interesando la apertura de juicio oral contra Santiago como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , interesando para el mismo la imposición de la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y las costas judiciales. Asimismo en concepto de responsabilidad civil y al amparo de lo dispuesto en los art.

109 y ss. del Código Penal solicita que el acusada Santiago , indemnice a la mercantil DUPENLAT, S.L. en la suma de CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (52.820,73€) de principal a que asciende el valor del material entregado al acusado y no restituido asi como los gastos bancarios generados con ocasión de la citada adquisición. Todo ello más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de entrega del material y giro bancario o subsidiariamente desde la fecha de interposición de la denuncia conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250 nº5 del Código Penal , del que debía responder criminalmente el acusado Santiago en concepto de autor conforme el art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición al acusado de la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 9 euros. Asimismo el acusado deberá indemnizar a DUPENLAT,S.L, en la cantidad de 37.143,14 euros con el interés legal.



CUARTO.- Por la Defensa del imputado se presentó escrito de calificación provisional mostrando su disconformidad con las calificaciones de la acusación particular y el Ministerio Fiscal

QUINTO .- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral que ha tenido lugar el dia 21 de septiembre de 2.017, con el resultado y práctica de las pruebas que constan en autos y con asistencia del Ministerio Fiscal, del letrado y de la Procuradora de la acusación particular asi como del inculpado asistido de su abogado defensor.



SEXTO .- En la vista del día 21 de septiembre de 2017, el Ministerio Fiscal eleva el escrito de calificación provisional a definitivo.

La acusación particular eleva el escrito de calificación provisional a definitivo.

La Defensa eleva el escrito de calificación provisional a definitivo.

Tras los preceptivos informes y el ejercicio del derecho a la última palabra por al acusado, quedaron los autos conclusos para el dictado de la presente resolución.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS: 1.- El acusado Santiago mayor de edad y sin antecedentes penales mantuvo durante varios años, sin que conste claramente la fecha del inicio, una relación mercantil con la entidad DUPENLAT S.L., en virtud de la cual, a cambio de una comisión aquel recibía en deposito, en sus instalaciones logísticas de Córdoba, determinada mercancía propiedad de dicha entidad, para su traslado y entrega a diversos clientes, que abonaban el precio de la misma al acusado para su entrega a la entidad DUPENLAT S.L.

2.- Dichas relaciones mercantiles se mantuvieron hasta el día 15 de junio de 2013.

3.- No ha quedado acreditado, al no existir liquidación alguna, las cantidades y mercancía que a dicha fecha quedaron en poder del acusado, y si este se apoderó de las mismas con animo de hacerlas suyas.

Fundamentos

PRIMERO.- Centrar y delimitar las acusaciones en el presente procedimiento, es a juicio de esta Sala fundamental, puesto que el principio acusatorio veta la posibilidad de calificar de forma distinta los hechos enjuiciados, tal y como han sido descritos por las acusaciones en sus respectivos escritos de Calificación provisional, elevados a definitivos.

En concreto tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular consideran que el acusado es autor de un delito de apropiación indebida del art. 252, agravado por la concurrencia de las circunstancias nº 5 del art. 250 del Código Penal , dada la cantidad supuestamente apropiada.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, que fija el marco acusatorio en el que debemos movernos, es preciso igualmente efectuar varias precisiones, una con carácter general relativa al delito por el que se acusa, y dos que afectan, como más adelante se dirá, al caso concreto: A) Siguiendo la Sentencia del T.S. de 13 diciembre 2007 , con cita entre otras de la Sentencia 1113/2005, de 15 de septiembre , se afirma que ' una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252 -, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 :'... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados... '.

B) Por otra parte es igualmente necesario dejar sentado que es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala (véase por todas la Sentencia del T.S. de 21 de junio de 2006 ) que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso; que ha sido admitido por la Jurisprudencia como informador del ordenamiento punitivo; y cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. En definitiva, y por lo que ahora nos interesa, es evidente que el principio de intervención mínima, pese a que va dirigido al legislador, es igualmente concebido como principio informador del ordenamiento penal, y por tanto aplicable a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas penales.

C) Por ultimo es necesario señalar, por lo que se refiere al caso que analizamos, que la jurisprudencia ( SSTS 22-11-11 nº 1245/2011,EDJ 2011/281071 ; 15-10-2013, nº 753/2013 , EDJ 2013/207517) que resulta de extremada dificultad derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto. Por ello ha considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es que es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación. En consecuencia, únicamente estaremos en presencia del delito examinado cuando, tras la definitiva liquidación, el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. (SSTS 9-12- 2004, nº 1456/2004, EDJ 2004/234830; y 12-2-2007, nº 142/2007, EDJ 2007/18031). Ahora bien, la jurisprudencia, en relación con esta cuestión, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando que sólo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS 5-11-2004, nº 1240/2004, EDJ 2004/174157 ; 16-7- 2009, nº 768/2009 , EDJ 2009/165916). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS 8-7-2008, 431/2008 , EDJ 2008/128064), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado si éste pretende una previa liquidación de cuentas; pero para ello ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS 903/99 , EDJ 1999/16851). Y si se evidenciara, atendidas las circunstancias del caso particular, la necesidad de una liquidación previa para determinar la vigencia de un derecho de compensación o de retención a favor del sujeto activo, no cabria apreciar la antijuridicidad de la conducta ( STS 25-3-2006, nº 131/2006 ).

En resumen la jurisprudencia (por todas STS 4-12-2013, nº 890/2013 , EDJ 2013/245566) ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quién corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quién la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y posteriormente, realizar la pertinente valoración jurídico penal de la conducta.



TERCERO.- Pues bien, desde tales premisas y tras valorar esta Sala la prueba practicada de acuerdo con lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llegamos a la conclusión de que no ha quedado acreditado que los hechos enjuiciados sean constitutivos del delito de apropiación indebida que se imputa al acusado.

La cuestión, a nuestro juicio es muy simple: La ausencia de actividad probatoria de las partes acusadoras es palmaria, encontrándonos en el Juicio oral con una única versión de los hechos, la relatada por el acusado. En concreto sorprende que la entidad denunciante, que además ejerce la acusación particular, no haya propuesto ni la declaración de su representante legal para ratificar la denuncia y dar explicaciones de los hechos que imputa al acusado, ni prueba alguna que acredite que a la ruptura de relaciones mercantiles existía un saldo favorable en dinero o en deposito de bienes que obligara al denunciado a su devolución.

Ante ello, y, reiteramos, vista la declaración exculpatoria del acusado, basan las acusaciones la prueba de la apropiación en el contenido de la Escritura Publica de Reconocimiento de Deuda, de fecha 30 de mayo de 2013 (folios 17 a 30) es decir, anterior aún al cese de las relaciones mercantiles, y de cuyo contenido esta Sala no puede sino deducir que al menos parte de razón asiste al acusado cuando afirma cual era la naturaleza o la finalidad de la misma (ver ultimo párrafo del Exponiendo Tercero al folio 20): la contratación de una Póliza de Responsabilidad Civil, en los términos que se describen.

Y a mayor abundamiento, el contenido de dicha Escritura, plantea dudas razonables, no solo respecto de la cuantificación de lo que existe en poder del acusado, tanto dinero como mercancías; sino, reiteramos, la finalidad del instrumento publico, puesto que la lectura de lo que Exponen las partes que intervienen se pueden sacar las siguientes conclusiones: 1º.- Que como hemos señalado, la fecha de suscripción es anterior al cese de relaciones mercantiles, lo que supone, sin mas, que no podemos aceptar las cantidades que en la misma se relaciones como las cantidades supuestamente apropiadas, siendo patente la necesidad de acreditar por las partes acusadoras, primero que bienes y que dinero se encontraba en poder del acusado en el momento del cese; y segundo, que previamente y de acuerdo con lo estipulado en la Escritura, que se había procedido y acreditado la liquidación a la que se hace referencia.

2º.- Que por ello entendemos que efectivamente el reconocimiento de deuda tiene un carácter instrumental a fin de garantizar las relaciones mercantiles, no rotas en el momento de otorgar la Escritura, como hemos dicho, deduciéndose ello no solo del ultimo párrafo del Exponendo Cuarto, en el que se establece la forma de liquidación, como del punto c) del Exponendo Quinto.

3º.- Que no existe prueba alguna que acredite cual fue el motivo de la ruptura de las relaciones.

4º.- Que no se ha acreditado liquidación alguna llevada a cabo entre las partes, por lo que la simple afirmación del acusado de que es la entidad denunciante la que le adeuda a él determinadas cantidades, en modo alguno ha sido desvirtuada; y aunque es igualmente cierto que ello nada significa, no lo es menos que son a las partes acusadoras a las que corresponde desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.



CUARTO.- Nada mas se ha acreditado, no ha existido ni la mínima ratificación de lo actuado en el procedimiento, pero sobre todo, es que no ha existido actividad probatoria de cargo por la parte acusadora que desvirtúe la necesidad de liquidación; si esta, si hubiera sido necesaria, se llevó a cabo, tras el cese de las relaciones, puesto que, reiteramos, en la Escritura de Reconocimiento de deuda expresamente se obligaba a ello, ya que se presume que si las relaciones subsistieron, tuvo que salir y entrar mercancías y tuvo que llevarse a cabo el descuento del 80% de la liquidación mensual que le correspondía al deudor, conforme a lo pactado; no se ha acreditado que hubiera incumplimiento por parte del deudor, y consecuentemente no se ha acreditado que se produjera un vencimiento anticipado, ni que este se notificara al deudor mediante la correspondiente reclamación (Exponendo Quinto, punto c).

En definitiva, y en base a lo expuesto, existiendo dudas, por mínima que sean, sobre el desenvolvimiento de las relaciones mercantiles, sobre su finalización, sobre si el cese fue debido al incumplimiento por parte del deudor de las obligaciones establecidas en la Escritura de Reconocimiento de deuda, y sobre todo, ante la falta absoluta de liquidación, exigida por el propio documento, la conclusión, como ya se ha adelantado no puede ser otra que la de absolver al acusado del delito que se les imputa, declarando de oficio las costas de este juicio, y con expresa reserva de cuantas acciones civiles correspondan a la entidad DUPENLAT S.L.

frente al acusado.

VISTOS los arts citados, los arts 117 de la Constitución Española , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Santiago del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, declarando de oficio las costas de este juicio, y con expresa reserva de cuantas acciones civiles correspondan a la entidad DUPENLAT S.L. frente al referido acusado.

Notifíquese esta resolución a las partes a efectos de documentación haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.