Sentencia Penal Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1747/2016 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2002/0329612
Procedimiento Abreviado 1747/2016
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6070/2002
SENTENCIA Nº 396/2018
ILMO/AS SR/AS.
Presidente:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Magistradas:
Dª ANGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 6070/2002, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 15 de MADRID y
seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de apropiación indebida, contra Fernando
con DNI número NUM000 nacido el NUM001 de 1960 en OURENSE hijo de Fulgencio y de Inés ; en libertad
por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. CELIA DOMÍNGUEZ LEDO y defendido por la
Letrada DÑA. MARÍA CHAMORRO GARCÍA POZO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado
por la Ilma. Sra. DÑA. Yolanda Conejero Márquez y como Acusación Particular IBERICA DE FLOTAS SA,
representada por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA y asistida por el Letrado D David
Chamorro Pardo y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 250.1.5 º y 6º del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas y solicitó las penas de tres años de prisión para Fernando inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art.

53 del Código Penal y costas.

Además, y en concepto de responsabilidad civil, solicita que se imponga al acusado la obligación de indemnizar a IBF Ibérica de Flotas SA en la cantidad de 71.219,93 euros, que han de ser incrementados con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO .- Por la Acusación Particular, también en el trámite del juicio oral, calificó definitivamente los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cinco años de prisión para Fernando inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 18 meses con accesorias y costas.

Además, y en concepto de responsabilidad civil, solicita que se imponga al acusado la obligación de indemnizar a IBF Ibérica de Flotas SA por los daños y perjuicios causados que en este acto se determinen.



TERCERO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado el 28 de mayo de 1997 como Gerente de la empresa IBF Ibérica de Flotas SA para la cual ya venía prestando servicios desde 1996. La sociedad IBF Ibérica de Flotas SA pertenecía al grupo de empresas cuyo principal accionista era Justino , siendo la sociedad Investblue SA la cabecera de dicho grupo.

Como gerente de IBF Ibérica de Flotas SA, Fernando , tenía potestad para ordenar los pagos y las disposiciones de fondos de IBF.

Así, libró los siguientes cheques contra la cuenta corriente de la referida entidad que ingresó en su cuenta corriente del Banco Zaragozano, haciendo constar en ocasiones en la contabilidad de IBF que los mismos se correspondían con pagos a otras entidades que pertenecían al grupo que encabezaba Investblue SA: Cheque nº NUM002 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 07.05.99 y por un importe de 500.000 pesetas.

Cheque nº NUM004 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 07.10.99 y por un importe de 700.000 pesetas Cheque nº NUM005 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 21.02.00 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM006 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 21.02.00 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM007 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 31.03.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM008 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 03.05.00 y por un importe de 350.000 pesetas Cheque nº NUM009 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 02.08.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM010 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 02.08.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM011 de Caja Madrid librado contra la c/c Nº NUM012 de fecha 05.12.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM013 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 30.01.01 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM014 de Caja Madrid librado contra la c/c Nº NUM012 de fecha 30.01.01 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM015 de Caja Madrid librado contra la c/c Nº NUM012 de fecha 30.01.01 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM016 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 25.05.01 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM017 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 25.05.01 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM018 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 25.05.01 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM017 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 25.05.01 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM019 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 25.05.01 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM020 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 25.05.01 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM019 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 25.05.01 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM021 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 25.05.01 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM022 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 30.01.01 y por un importe de 400.000 pesetas No ha resultado acreditado que el importe total de dichos cheques que asciende a 7.350.000 pesetas equivalentes a 44.174'39 euros y que fueron cobrados de esta forma por Fernando no se correspondieran con el pago de la retribución variable por beneficios que se había pactado con el mismo aunque ello no se hiciera constar en su contrato.

Como Gerente de IBF Ibérica de Flotas SA Fernando extendió también los siguientes cheques supuestamente para pago a la entidad Zurbano 51 SA que por tal concepto eran anotados en la contabilidad de dicha empresa sin que resulte acreditado que Fernando se apropiara de su importe: Cheque nº NUM023 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 18.01.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM024 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 11.02.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM025 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 31.03.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM026 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 03.05.00 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM027 del Banco Zaragozano librado contra la c/c Nº NUM028 de fecha 29.09.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM029 del Banco Zaragozano librado contra la c/c Nº NUM028 de fecha 29.09.00 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM030 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 29.09.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM031 de Caja Madrid librado contra la c/c Nº NUM012 de fecha 05.12.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM014 de Caja Madrid librado contra la c/c Nº NUM012 de fecha 30.01.00 y por un importe de 400.000 pesetas Cheque nº NUM015 de Caja Madrid librado contra la c/c Nº NUM012 de fecha 30.01.01 y por un importe de 400.000 pesetas Igualmente en su calidad de Gerente de IBF Ibérica de Flotas SA Fernando extendió el cheque nº NUM032 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 02.08.00 y por un importe de 400.000 pesetas supuestamente para pago a la entidad Investblue SA, que sin embargo no fue ni contabilizado ni cobrado por la misma sin que resulte acreditado que Fernando se apropiara de su importe.

Fernando extendió los siguientes cheques supuestamente entregados en pago a la entidad Arrendamientos Vantisa SA sin que conste probado que no fuera así: Cheque nº NUM033 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 15.07.99 y por un importe de 500.000 pesetas Cheque nº NUM034 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 17.12.99 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM035 del Banco Popular Español librado contra la c/c Nº NUM003 de fecha 17.12.99 y por un importe de 300.000 pesetas Cheque nº NUM036 del Banco Zaragozano librado contra la c/c Nº NUM028 de fecha 17.12.99 y por un importe de 400.000 pesetas No ha resultado acreditado que Fernando extendiera el cheque nº NUM030 del Banco Popular Español librado contra la cuenta de IBF Nº NUM003 de fecha 29.09.00 y por un importe de 400.000 pesetas como pago a la mercantil Castellana Subastas SA para el abono de algo ajeno a IBF y particular de Fernando .

No ha resultado acreditado que Fernando se apropiara de dinero en metálico existente en una caja fuerte que había en la sede de la sociedad IBF ni de las cantidades en metálico o cheques que los clientes entregaban en pago de los arrendamientos o ventas de automóviles.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS Por la defensa de Fernando se plantearon al inicio del acto del juicio oral dos cuestiones previas que fueron resueltas en dicho acto sin perjuicio de fundamentar tal decisión en la presente sentencia, procediendo en consecuencia a ello con anterioridad a la valoración de la prueba practicada y calificación de los hechos que se han declarado probados.

La primera de las cuestiones que se planteó al inicio del juicio es la renuncia del acusado a que le defendiera la Letrada que en su día se le nombró por el Juzgado de Instrucción, tal como había anunciado en escrito remitido el viernes 18 de mayo de 2018 a este Tribunal cuando la celebración del juicio se iniciaba el siguiente martes veintidós de mayo de 2018 continuando el día siguiente y estando citados para dicho acto un buen número de testigos y los peritos propuestos por las partes.

Este Tribunal considera que dicha renuncia era abusiva y realizada extemporáneamente y así lo resolvió en el acto del juicio no admitiendo la misma. En primer lugar hay que recordar que, según consta en las actuaciones, cuando se inició el procedimiento y se admitió a trámite la querella que da origen al mismo Fernando designó abogado y procurador para que le asistieran y representaran en las actuaciones, ejerciendo los profesionales designados su función durante la tramitación de la causa.

Sin embargo, después de dictarse auto de incoación de procedimiento abreviado, el abogado y la procuradora designados por el acusado en escrito presentado el 21 de septiembre de 2010 renunciaron a tal defensa y representación siendo requerido Fernando en providencia de 10 de marzo de 2011 para que designara nuevos profesionales, lo que se reiteró en diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2011.

Al no ser localizado el acusado tuvo que acordarse su detención en auto de 28 de noviembre de 2011, lo que se produjo en mayo de 2014, siendo requerido para la referida designación, remitiendo finalmente un escrito al Juzgado el 29 de mayo de 2014 en el que manifestaba que no había podido ponerse de acuerdo con ninguno de los abogados con los que se había puesto en contacto para que se hicieran cargo de su defensa, y que interesaba que se le designara un abogado de oficio lo que así se acordó por el Juzgado de Instrucción siéndole nombrados abogado y procurador de oficio, recayendo el encargo de la defensa en la Letrada que le ha asistido en el acto del juicio oral. Hay que señalar que consta también en las actuaciones que el expediente para el reconocimiento de una posible asistencia jurídica gratuita al acusado se archivó al no comparecer el acusado ante el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

En atención al nombramiento efectuado los profesionales designados presentaron escrito de defensa en noviembre de 2016 y desde que las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal en diciembre de 2016 hasta dos días hábiles antes de la celebración del juicio oral señalado para el 22 y 23 de mayo de 2018 nada se ha manifestado por el acusado respecto a la falta de confianza hacia la Letrada designada por turno de oficio conforme a lo que él solicitó en su día, debiendo tenerse en cuenta además que la citación para el juicio la recibió el 5 de abril de 2018, esto es, casi dos meses antes del señalamiento.

Pero es que además el acusado no ha designado en el escrito presentado nuevos profesionales para su defensa y representación y tampoco lo hace en el acto del juicio oral. En el escrito presentado el 18 de mayo de 2018 se limitó a hacer constar que renunciaba a la defensa de la letrada designada debido a la sensación de indefensión que le producía la falta de confianza existente entre ambos, en paralelo con la imposibilidad por su parte de abonar las cantidades que ella solicita, y a que recientemente ha surgido la opción de que otros letrados le representaran más adecuadamente en la causa de referencia. En el acto del juicio el acusado reconoce que no tenía todavía ningún Letrado que hubiera aceptado su defensa, sino que le había dado 'los papeles' a un amigo, no experto en Derecho Penal, el cual tenía que hablar con otros compañeros de su despacho que sí lo son para que dijeran si aceptaban ejercer su defensa.

Es evidente que en las anteriores condiciones la renuncia del acusado a que le defienda la Letrada designada es abusiva y extemporánea y así lo ha entendido la Sala Segunda del TS en supuestos similares como el examinado en la STS 4793/2017 de once de diciembre de 2017 , prácticamente idéntico al de la presente causa, resolviendo el Alto Tribunal que 'La libre designación de Letrado, ha dicho esta Sala de casación, constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. Ahora bien, no es un derecho ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal del artículo 11.2 LOPJ (entre otras SSTS 1989/2000 de 3 de mayo de 2001 , 152/2002 de 5 de febrero , 327/2005 de 14 de marzo ; 486/2008, 11 de julio o 816/2008 de 2 de diciembre ).

3. En este caso, el acusado tuvo tiempo sobrado para hacer llegar al Tribunal su desconfianza hacia la Letrada de oficio que le defendía en condiciones que evitaran la suspensión del señalamiento. No lo hizo y no existe razón alguna que justificara su desidia. La solicitud finalmente se presentó de forma extemporánea, sin que el letrado que dijo pretendía designar se manifestara dispuesto a aceptar su defensa, lo que sugiere un ejercicio abusivo de su derecho, sin que por otra parte se alegue ni pueda deducirse ninguna clase de indefensión material'.

En aplicación de dicha doctrina y valorando las circunstancias expuestas, este Tribunal consideró abusiva y extemporánea la solicitud de suspensión para la designación de un nuevo Letrado que ni siquiera se conocía todavía quién podía ser en su caso, celebrándose el juicio oral con el acusado asistido por la Letrada designada en su caso la cual ejerció su función demostrando un pleno conocimiento del procedimiento seguido por los hechos enjuiciados.

La segunda cuestión previa planteada por la defensa del acusado fue la inconcreción de los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular lo que a su entender le causaba indefensión así como la diferente calificación jurídica de ambos. En relación con esta cuestión hay que partir de que existen dos acusaciones, y si bien el escrito del Ministerio Fiscal efectivamente puede ser en la descripción de alguno de los hechos imputados al acusado excesivamente genérico, en el escrito de la acusación particular se recogen todos y cada uno de los hechos y cheques cuya apropiación se le imputa a Fernando , incluso de manera duplicada como se mantiene por la defensa del acusado y lo que resulta inexplicable puesto que dicho error ya se cometió en la querella y se advirtió por el propio acusado en su declaración pese a lo cual no se corrige en el escrito de conclusiones. En todo caso y por ello, sin perjuicio de la valoración que de ello realice a continuación este Tribunal, no se le causa ninguna indefensión al acusado el cual en su caso sólo podría haberse beneficiado de la supuesta falta de concreción.

No se advierte por otra parte la diversidad en la calificación jurídica de los hechos recogidas en los escritos de acusación cuando en los dos se formula la misma por un delito de apropiación indebida, aunque con diferentes circunstancias de agravación de las previstas en el art. 250 del C.P . interesando el Ministerio Fiscal la aplicación de la redacción vigente de dichos preceptos dada por la LO 5/2010 por considerarla más favorable al acusado y la acusación particular la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos.



SEGUNDO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89 , 134/91 , 76/93 , entre otras muchas).

En aplicación de lo anterior este Tribunal considera que del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad del acusado, partiendo en todo caso de que la cuestión a valorar y por lo que se acusa a Fernando en este procedimiento no es si usaba o no vehículos de la empresa, lo que por otra parte parece que hacían todos los directivos del grupo de sociedades pese a que Justino insista en negarlo, si lo hacía su familia y la familia del propio Justino o incluso si el acusado montó una escudería de vehículos de competición, lo que parece que era conocido, sino si se ha apropiado o no de los importes de los cheques librados por IBF durante el tiempo que él fue Consejero Delegado de esa empresa y/o de dinero en metálico perteneciente a la misma.

En cuanto a la prueba practicada al respecto en primer lugar en el acto del juicio oral el acusado Fernando declara que durante los años 1999 a 2001 era Consejero Delegado de la entidad IBF Ibérica de Flotas SA, siendo el único Consejero y por lo tanto el responsable de supervisar toda la Compañía y responsable de la mayor parte de la operativa con plenos poderes dentro de la misma.

El acusado explica que la sociedad pertenecía a un grupo de sociedades y que eran accionistas de IBF otras sociedades del grupo, aunque mantiene que no le suena en concreto Zurbano 51 más que como la sede central del grupo puesto que en esa dirección se reunían. Afirma que las relaciones de IBF con las otras sociedades eran escasas y se limitaban a la cesión de vehículos por parte de IBF a los directivos de las empresas del grupo, familiares y personas allegadas lo que según mantiene se realizaba sin contraprestación.

En cuanto a su retribución como tal Consejero Delegado de IBF, Fernando asegura que además de su salario que consta en el contrato que firmó y que consta a los folios 40 y 41 de la causa, tenía pactado el percibir una retribución variable de un 5% sobre beneficios, lo que se hizo constar en un documento privado que no consta unido a las actuaciones. Mantiene que el que no se hiciera constar la retribución variable en el contrato fue una sugerencia de las personas que le contrataron y en aplicación del pacto al que había llegado con las mismas.

Declara que la retribución variable la fue cobrando en forma de anticipos sobre la estimación de los resultados de la sociedad y que dicha estimación la hacía Víctor que era el responsable de Administración de la empresa y que no reclamó al Consejo de Administración el pago de dicha retribución variable porque era conocido que él cobraba anticipos, aclarando que sabía que la liquidación de temas pendientes no era una de las especialidades del grupo, que había que ser persistente y él tenía muchas ocupaciones y que tenía confianza en que sus derechos se respetarían.

Reconoce el acusado que como Gerente de IBF tenía acceso libre a las cuentas bancarias de la entidad que estaban en el Banco Zaragozano, Banco Central Hispano, Banco Popular y no recuerda si Caja Madrid.

En cuanto a las cuentas bancarias de las otras empresas del grupo en principio no tenía acceso aunque sí desde que en el año 2000 fue nombrado Director General del Grupo, pero que en todo caso él tenía que rendir cuentas al Consejo de Administración y mantenía reuniones periódicas con los consejeros.

Fernando reconoce que en uso de sus atribuciones libraba cheques para los pagos pero niega haberse apropiado de dinero de la sociedad de manera indebida justificando los ingresos de cheques en sus cuentas por pagos que él realizaba, dietas, anticipos de sus retribuciones variables etc. En todo caso recuerda que había un departamento de contabilidad que llevaba la misma y asignaba a cada una de las cuentas los importes, que él no controlaba en absoluto la contabilidad y que si no puede justificar las cantidades que se le debían así como aportar el documento relativo a sus retribuciones variables es porque cuando se le despidió no se le dejó entrar en su despacho hasta 7 u 8 meses después. Mantiene que no declaró a Hacienda el importe de las retribuciones variables porque esto debe hacerse cuando se realiza la liquidación de las mismas y nunca llegaron a liquidarse.

Reconoce el acusado que en la demanda por despido no se reclamaron, por consejo de sus abogados, las retribuciones variables porque la demanda se refería exclusivamente a la relación laboral.

Añade que él también adelantaba en muchas ocasiones pagos de la sociedad y pone el ejemplo de que la entidad adquirió unos muebles que eran del despacho de su padre y tenían gran valor y luego los fueron pagando. También asegura que en ocasiones utilizaba su propia tarjeta de crédito para gastos de la empresa y luego se le abonaban.

Fernando fue nombrado en el año 2000 Director General del grupo de empresas que encabezaba Investblue y al que pertenecía también IBF con un sueldo y retribución variable equivalente a la que tenía con anterioridad. Afirma que primero fue Director General Santos que era la mano derecha de Justino , luego Pedro Antonio pero sólo estuvo 8 ó 9 meses y empezó a tener desavenencias con el dueño de las empresas quien incluso le interpuso alguna querella y luego le nombraron a él.

En todo caso, según mantiene el acusado tanto en IBF como en Investblue había un departamento de contabilidad además de que las cuentas se elaboraban y controlaban por una empresa externa y él no se ocupaba en absoluto de este tema, no realizando anotaciones a mano sobre el destino de los cheques, ni anotaciones contables, tampoco rellenaba los cheques de todo lo cual se ocupaba el departamento de contabilidad. Afirma que a él le presentaban un portafirmas con el cheque relleno, la hoja de contabilidad y la factura y firmaba el cheque, admitiendo que en alguna ocasión si iba a ausentarse podía dejar algún cheque firmado si se lo pedía Víctor pero esto era excepcional.

Fernando declara que los cheques que fueron ingresados en su cuenta eran correspondientes a pagos que tenían que hacerle, manteniendo que es absurdo que se apropiara ilícitamente de cantidades ingresando directamente los cheques en su cuenta porque es muy fácil seguirlos y supone que se hacían constar en la contabilidad lo que él no supervisaba. Niega haber emitido o cobrado ningún cheque que no ingresara en su cuenta.

En cuanto a la razón por la que aparecen cheques que supuestamente eran para pagos a otras empresas del grupo como arrendamientos Vantisa o Zurbano 51 afirma que sería como pago de los beneficios que les correspondían como accionistas pero que lo desconoce.

El acusado niega haber mantenido una relación personal con la entidad Castellana Subastas y que como consecuencia de ello se hubiera efectuado un pago a la misma. Igualmente niega haber cogido o percibido dinero en metálico de la denominada 'caja chica' que era, según explica, una pequeña caja de caudales con llave que se guardaba en el despacho del administrador, y que él nunca tuvo en sus manos, afirmando que en ningún caso podía haber en la misma 7 u 8 millones de pesetas porque no cabían, calculando que habría dentro unas 25.000 pesetas.

Partiendo de lo anterior hay que recordar que la prueba de cargo incumbe a la acusación y llama la atención que, pese al muy excesivo tiempo que ha durado la instrucción de la causa no se hayan aportado pruebas de determinadas cuestiones fundamentales para desvirtuar la presunción de inocencia y cuya acreditación era relativamente sencilla, si se hubiera investigado en un momento cercano a los hechos, puesto que la mayoría de las supuestas apropiaciones se realizaban mediante el cobro de cheques cuyo rastro es sencillo de seguir salvo que transcurra un tiempo excesivo como en parte ha ocurrido en este caso, y que los pagos se anotaban contablemente o se realizaban anotaciones manuscritas como que se hacían a otras empresas del propio grupo.

Argimiro , quien se encargó de la liquidación de IBF declara como testigo en el acto del juicio oral que estaba trabajando en otra empresa del grupo y le encargaron, en 2001, analizar la contabilidad de IBF, en principio en relación con unos gastos relativos a vehículos de competición. Afirma que advirtió irregularidades en la contabilidad y que dado que al corregirlas la sociedad estaría en pérdidas y habría que aumentar el capital los accionistas que no estaban dispuestos a ello decidieron liquidarla.

Argimiro dice que advirtió numerosas irregularidades contables entre las que se encontraba que había dos cuentas con empresas del grupo como eran Zurbano 51 e Investblue a los que constaba que se habían abonado unos 40 cheques al portador que no constaban abonados en dichas empresas afirmando que el administrador, hay que entender que Bruno , no sabía a qué se correspondían y que el acusado le había dicho que se hiciera así. Eran cheques que supuestamente eran abonados por deudas con esas sociedades por préstamos pero en las cuentas no aparecían dichos préstamos.

No se ha realizado, sin embargo, el seguimiento de los cheques, salvo los que fueron ingresados directamente en la cuenta del acusado, lo que se acredita por la prueba pericial practicada, ni han prestado declaración los responsables de la administración y contabilidad de las entidades Arrendamientos Vantisa, Zurbano 51 e Investblue, para que manifestaran la razón de los supuestos pagos a dichas entidades que en el caso de Zurbano 51 se contabilizaban aunque según el perito no se hubieran cobrado, desconociendo si sucedía o no lo mismo con Arrendamientos Vantisa puesto que no se ha practicado prueba al respecto.

Hay que recordar que Arrendamientos Vantisa es una sociedad que pertenece al mismo grupo de las demás y en consecuencia a la parte querellante pese a lo cual cuando el Ministerio Fiscal pidió como diligencia complementaria en escrito de 16 de noviembre de 2010 que se requiriera a dicha entidad para que informara sobre si los cheques que se anotaban en IBF como expedidos para pago a Arrendamientos Vantisa SA habían sido cobrados por dicha entidad no se pudo realizar dicho requerimiento porque la entidad se encontraba en ignorado paradero lo que resulta sorprendente dada su relación con la parte querellante. El Ministerio Fiscal interesó por ello diligencias que fueron acordadas por el Juzgado de Instrucción para intentar averiguar quién cobró dichos cheques lo que no fue posible dado el tiempo transcurrido.

Por otra parte hay que tener en cuenta que los cheques se extienden durante los años 1999, 2000 y 2001, se anotan en la contabilidad de IBF y al menos en la de Zurbano 51, así como que las cuentas sociales tanto de IBF como de Zurbano 51, Arrendamientos Vantisa, e Investblue eran confeccionadas por los correspondientes departamentos de administración y contabilidad de cada una de esas empresas, supervisadas y presentadas por la empresa que llevaba la contabilidad externa y aprobadas durante esos años por los correspondientes consejos de administración sin que, pese a que varios testigos, incluido el dueño de todas las empresas, afirmen que esas sociedades no prestaban servicio alguno para IBF por lo que ésta tuviera que abonarles cantidad alguna, sino que al contrario era IBF quien lo hacía proporcionando vehículos a los directivos de las otras empresas, lo que éstas no retribuían, a nadie le llamara, al parecer, la atención, el que en IBF se libraran esos cheques.

En el escrito de 16 de noviembre de 2010 el Ministerio Fiscal también interesó que se requiriera a Castellana Subasta para que informara la operación a la que correspondía el pago efectuado de 400.000 pesetas para lo cual fue expedido un cheque, sin que tampoco dicha sociedad pudiera contestar a ese requerimiento dado el tiempo transcurrido desde que se extendió el cheque en noviembre de 2000, constando incluso el número de factura, hasta que se intentó el requerimiento.

Tampoco se ha propuesto, ni por lo tanto practicado, la declaración como testigo Víctor que es quien ejercía dicha función en IBF y quien podía explicar por qué se extendían los cheques relacionados en el relato fáctico de esta sentencia tanto los que se ingresaban en la cuenta corriente del acusado como aquéllos cuyo destino se ignora o el que se entregó para pago a la entidad Castellana Subastas, entendiendo respecto de éste último que si consta anotado de manera manuscrita el número de la factura expedida por dicha entidad la prueba habría sido tan fácil como aportar esa factura y preguntarle no sólo al acusado sino a Víctor y a la propia empresa a la que se realiza el pago la razón del mismo y quién efectuó y por qué el importe que se remunera. Es evidente que no puede admitirse como prueba de lo que Víctor decía o manifestaba la declaración de otros testigos que en consecuencia lo serían de referencia.

Nada de lo anterior se ha realizado como tampoco se ha aportado prueba alguna de que el acusado haya sustraído dinero en metálico de una caja de caudales que al parecer custodiaba, nuevamente, Víctor y de la que lo único que se conoce es su existencia por el propio reconocimiento del acusado el cual niega siquiera que la haya tocado nunca, y por la declaración como testigo de Eleuterio , empleado de IBF el cual afirma que dicha caja la tenía Bruno .

De la misma manera no se ha practicado prueba alguna de que en los supuestos en los que los clientes que arrendaban vehículos pagaran el importe de dicho arrendamiento en efectivo o con cheques el acusado se haya apropiado de dichos importes, sin que se haya propuesto la testifical de dichos clientes salvo la de Alexis que no ha sido localizado sin que en la pericial practicada se haya interesado que se examinen las cuentas de IBF en relación con estas operaciones.

Antonio , abogado del grupo de empresas relata que tras las sospechas de Justino él examinó las cuentas de IBF y habló con los administrativos de dicha sociedad y con los responsables de la contabilidad externa, detectando irregularidades como, en lo que pueda afectar a este procedimiento de cheques teóricamente pagados por clientes a la compañía que no aparecen ingresados en las cuentas, reconociendo que no se comprobó si los había cobrado el acusado.

Hay que tener en cuenta en relación con las supuestas apropiaciones de dinero en metálico o del correspondiente al pago por los clientes de arrendamientos de vehículos que ni siquiera se cuantifica en los escritos de acusación el importe de esta supuesta apropiación indebida, manifestando en el de la acusación particular que el acusado en una reunión mantenida afirmó que se había quedado con 8 millones de pesetas en efectivo lo que denota que no existe prueba real de estos hechos.

En cuanto a la supuesta reunión en la que se afirma que el acusado reconoció haberse apropiado indebidamente de una importante cantidad por diversos métodos de la prueba practicada se desprende que la misma no se convocó porque se tuvieran sospechas de que ello podría estar pasando a la vista de la contabilidad de las empresas o de los resultados de las mismas, sino porque llegó a oídos de Justino , según manifiesta el mismo por un amigo suyo que Fernando era un ladrón y que tenía dos juicios pendientes, afirmando el testigo que así se lo reconoció el propio acusado pidiéndole que convocara una reunión en la que interesó que estuviera presente su amigo Casiano , notario de profesión aunque no iba a actuar en la misma como tal.

La citada reunión efectivamente se celebró y Justino , su esposa Soledad , su yerno Cirilo , o Antonio , abogado del grupo de empresas, en su declaración como testigos en el acto del juicio mantienen que en la misma el acusado reconoció que había cometido irregularidades y pidió un plazo para devolver el importe del que se había apropiado. Antonio mantiene que en esa reunión el acusado manifestó que había retirado dinero a cuenta de las retribuciones de la empresa.

Sin embargo el acusado afirma que lo que dijo es que había bastantes cosas que liquidar y mostró su disposición a colaborar en ello sin que se respetaran los tiempos pactados ya que le despidieron y hasta muchos meses después no le devolvieron los documentos y efectos personales que tenía en el despacho e Casiano Leblanc, el amigo notario del acusado que también asistió a dicha reunión mantiene que efectivamente eso es lo que sucedió negando que el acusado reconociera irregularidades y manifestando que lo que reclamaba es que se liquidara su retribución variable, asegurando el testigo que, con anterioridad, en conversaciones privadas con él, el acusado siempre se quejaba de que no le pagaban el variable o bonus pactado.

Conforme a lo anterior no sólo no resulta acreditado el supuesto reconocimiento por el acusado en dicha reunión de la comisión de un delito de apropiación indebida sino que ello en modo alguno eximiría de la carga de probar la existencia del mismo, de la supuesta forma de apropiación y del importe de ésta.

Como consecuencia de todo lo expuesto este Tribunal considera que no se ha practicado dicha prueba, al menos de manera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, de que el mismo se haya apropiado del importe de todos aquéllos cheques anotados como supuesto pago a Zurbano 51, Arrendamientos Vantisa SA o Ivestblue SA respecto de los cuales no se ha acreditado quién y por qué ha recibido su importe, ni respecto a la supuesta apropiación de dinero en metálico de la caja de caudales o de los cheques o metálico entregados por los clientes o del importe de un cheque dado en pago a Castellana Subastas.

En lo relativo a los cheques librados por IBF que constan ingresados directamente en la cuenta de Fernando de la propia declaración del acusado y de la prueba pericial practicada resulta plenamente acreditado que efectivamente se produjo dicho ingreso de los cheques que en tal concepto se relacionan en el relato fáctico de esta sentencia, sin que resulte acreditado que ello no sea como pago de su retribución variable y que el acusado estuviera autorizado para cobrarla de esa forma como anticipo de la liquidación que por tal concepto luego se realizaría.

No se ha incluido en esa relación el cheque NUM037 librado contra la cuenta del Banco Popular Español el 29 de octubre de 1999 por importe de 500.000 pesetas ya que no consta un ingreso por ese importe en esa fecha en la cuenta del acusado como indicia el perito.

En primer lugar hay que decir que este Tribunal considera que de la prueba practicada se desprende que efectivamente Fernando podía tener pactada la percepción de una retribución variable que no constaba en su contrato y posiblemente en ningún otro documento, y que no se declaraba a efectos fiscales.

Así y pese a que esa retribución variable se niega absolutamente por el dueño del grupo de empresas, Justino , aunque el mismo reconoce que él no pactó las condiciones de trabajo del acusado suponiendo que lo hizo Juan María , por la esposa del mismo Soledad , quien, sin embargo parece que conoce de esta cuestión lo que le han manifestado, y por el yerno de ambos Cirilo el cual entró a trabajar en el grupo de empresas en 2001 y en consecuencia tampoco puede conocer las condiciones pactadas con el acusado, del resto de la testifical se desprende que no era así y que efectivamente podía estar acordado que Fernando percibiera una retribución variable de un 5 % sobre los beneficios de la empresa aunque no conste un documento en que así se refleje.

En este sentido lo manifiesta en primer lugar Santos quien fue presidente de IBF cuando se fundó y Director General de Investblue hasta que fue sustituido por Pedro Antonio , y firmó el contrato con el acusado que consta a los folios 40 y 41 de las actuaciones el cual afirma sin duda, como lo hizo también en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción que pese a que en dicho contrato no se hacía constar, pactaron con Fernando una retribución variable que no consta que se le abonara nunca.

De la misma manera lo asegura Pedro Antonio de la Chica el cual declara que siempre había una parte variable que era una retribución sobre los beneficios y llega a afirmar que cree que el acusado cobraba anticipos por la misma y entiende que debía estar autorizado para ello porque en caso contrario no podría firmar los cheques aunque no parece que fuera él, pese a ser durante un tiempo Director General, quien le hubiera dado esa autorización.

Juan María que es la persona que propuso a Justino la contratación de Fernando afirma en el acto del juicio que por el tiempo transcurrido no recuerda si él intervino en el acuerdo sobre las condiciones económicas de Fernando ni si el mismo tenía derecho a percibir una retribución variable sobre beneficios asegurando que en todo caso ello es una práctica habitual especialmente en una empresa que empieza.

Juan Pablo el cual fue Consejero Delegado en una de las empresas del grupo y socio de la compañía mantiene que si bien no conocía las condiciones de Fernando , sí sabía que como directores generales tanto Santos como Pedro Antonio tenían, además de su salario, retribuciones variables.

Pero además de todos estos testigos que ratifican lo que mantiene el acusado respecto a que tenía derecho a retribución variable y que, como no se la liquidaban cobraba importes a cuenta de la misma mediante los cheques ingresados en su cuenta, Francisco , quien recuerda con dificultad los hechos dado el tiempo transcurrido y su avanzada edad y que era el asesor fiscal externo de las empresas del grupo de Justino se remite absolutamente a lo que manifestó ante el Juzgado de Instrucción al respecto, declaración que se considera relevante porque era la persona que comprobaba la contabilidad de todas las empresas del grupo.

En dicha declaración que obra a los folios 365 y ss de las actuaciones el testigo mantuvo que por la calidad de su cargo le constaba que el Sr. Fernando había pactado con los accionistas de IBF una retribución variable que según creía recordar era una participación en beneficios del 5% antes de impuestos, y que como IBF era una empresa de reciente constitución y no tenía liquidez monetaria para el pago de lo pactado al acusado, la diferencia la completaban los socios de dicha sociedad o de otras del grupo por lo que ante estas testificales este Tribunal considera que pese a la negativa de los querellantes, no podemos descartar que efectivamente el acusado tuviera acordado el percibir una parte de su remuneración como retribución variable, no constando que la cobrara de ninguna otra forma puesto que en la cuenta que mantenía con la empresa constaban anticipos, gastos, pagos de facturas y entregas de dinero por parte del acusado pero no, expresamente, el abono de esta retribución variable.

Francisco afirmó además en esa declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción que le constaba que existían talones en los que Zurbano 51 o Investblue pagaba a Fernando sus retribuciones y que a su entender no estaban mal contabilizados. Este testigo también afirmó que él contabilizaba la documentación que le suministraba el ausente Víctor y que aunque no tenía la seguridad del pacto de abonar al acusado su retribución de esta forma considera que los cheques extendidos a favor de Zurbano 51 o Investblue no podían tener otra causa.

Respecto a si dada la situación de la sociedad IBF y puesto que la retribución variable consistiría en una porcentaje sobre los beneficios de la misma el acusado tenía derecho o no alguna cantidad por retribución variable o la había percibido indebidamente sin tener derecho a ello, tanto Cirilo como Argimiro , liquidador de IBF, declaran en el acto del juicio oral sobre la situación en que se encontraba dicha empresa tras el cese de Fernando , habiéndose incluido además en la pericial una valoración sobre si se podía considerar que la entidad tenía o no beneficios que justificaran que el acusado cobrara su porcentaje por retribuciones variables.

Cirilo afirma que es el yerno de Justino y empezó a asesorar a éste en la reorganización del grupo, realizando una auditoría de la sociedad IBF después de que se detectaran los problemas con el acusado, auditoría que no consta aportada a la causa y que el testigo reconoce que él no efectuó pero como consecuencia de la cual y dado que el precio de los vehículos que se vendían no se ingresaba en la empresa, de lo que no se acusa a Fernando , o que los vehículos se habían depreciado, la empresa estaba en quiebra técnica y hubo que proceder a su liquidación.

Por su parte Argimiro , liquidador de la sociedad mantiene que las cuentas de IBF presentaban una irregularidad importante a su juicio que era que los supuestos beneficios de la sociedad resultaban del hecho de que pese a ser una empresa que se dedicaba al alquiler de vehículos, éstos estaban contabilizados como existencias en lugar de como inmovilizado lo que hacía que no se valorara la amortización por depreciación de los vehículos y que al corregirse la contabilidad el resultado era que la empresa estaba en pérdidas.

El perito Rodrigo ha realizado en su informe un análisis de las cuentas de IBF que fueron elaboradas por los responsables de la administración de las mismas, aprobadas por el Consejo de Administración y presentadas en el Registro Mercantil, y ha realizado una estimación del resultado que debería haberse obtenido tras corregir las deficiencias advertidas en las mismas.

En su informe pericial obrante a los folios 262 y ss de las actuaciones el perito advierte que efectivamente tratándose de una sociedad que compra vehículos para alquilar los mismos deben figurar como inmovilizado material, no como existencias, y que el no hacer las correcciones de valor de las existencias en cada ejercicio, lo que en esta empresa era muy importante debido a la características de las mismas y del mercado en donde se desenvuelve: automóviles, supone que los resultados de las cuentas no reflejan la realidad económica.

El perito realiza como se ha dicho una estimación de cuál sería el resultado correcto y cuál sería la posible retribución variable que podría haber tenido derecho a percibir el acusado y explica que depende de si la retribución se calcula excluyendo para el cómputo del beneficio solamente aquellos impuestos, amortizaciones, provisiones y gastos financieros, que no intervienen directamente en la obtención de los ingresos y se incluyen las depreciaciones/ajustes distribuidas por ejercicio, relativo al ajuste realizado en el año 2.001 o si se excluyen todos aquellos impuestos, amortizaciones, provisiones y gastos financieros, que intervengan o no directamente en la obtención de los ingresos, excepto las depreciaciones irreversibles, afirmando que en este segundo caso que es el que al perito le parece el correcto el resultado sería muy similar al que resultaría del que se daba con las cuentas tal como estaban presentadas y muy favorable al acusado que tendría derecho a percibir antes de la referida corrección elevados importes.

En el presente procedimiento no se ha practicado prueba alguna de la que se desprenda que el acusado interviniera de alguna forma en la contabilidad de IBF, ni por supuesto tampoco en la de las otras empresas del grupo, no pudiendo servir como prueba de cargo el que, sin haber prestado declaración como testigo Víctor , otros testigos refieran lo que éste les pudo manifestar. En consecuencia no resulta probado ni que el acusado ordenara que la contabilidad que luego revisaba la empresa que hacía la contabilidad externa del grupo, y aprobaba el Consejo de Administración presentara una irregularidad como la expuesta por el perito y el liquidador de la sociedad en cuanto a la anotación de los vehículos como existencias en lugar de como inmovilizado material, que ello lo hiciera el acusado para variar el resultado de la sociedad, aparentando una beneficio que no existía y que la finalidad de ello fuera poder cobrar su retribución variable que nunca se le liquidaba.

De todo lo anterior y en consecuencia se desprende que al menos existe una duda razonable que debe interpretarse a favor del acusado respecto de que tenía acordado como consecuencia de su puesto que se le abonara una cantidad como retribución variable de un porcentaje en los beneficios de la sociedad y que como, según las cuentas de la sociedad la misma presentaba beneficios, los cheques librados por IBF e ingresados en la cuenta corriente de Fernando fueran para pago de dicha retribución por lo que no procede tampoco la condena del acusado en relación a los cheques ingresados en su cuenta procediendo por ello su libre absolución.



TERCERO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Fernando del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.