Sentencia Penal Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 12/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 12/2018

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 DIRECCION000 (ANT.IN-7)

Procedimiento Abreviado núm. 118/2017

SENTENCIA NÚM. 396/2019

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento Abreviado núm. 12/2018, Diligencias Previas núm. 118/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , seguida por delito de robo con violencia contra Jose Enrique , con DNI nº NUM000 , contra Eleuterio , con DNI nº NUM001 , contra Ernesto , con DNI nº NUM002 , contra Eutimio , con DNI nº NUM003 , contra Fabio , con DNI nº NUM004 , contra Felix , con DNI nº NUM005 , contra Gabino , con DNI nº NUM006 y, contra Lourdes con DNI nº NUM007 .

Han sido partes el acusado Jose Enrique , representado por el Procurador Pedro Barri Pájaro, y defendido por el Letrado Juan Pedro Zapata Saldaña, el acusado Eleuterio , representado por el Procurador Pere Barri Pájaro, y defendido por el Letrado Juan Carlos Reyes Carrión, el acusado Ernesto , representado por la Procuradora Pilar Rojas Fernández, y defendido por el Letrado Marc Monroig i Llop, el acusado Eutimio , representado por el Procurador Pedro Barri Pájaro y, defendido por el Letrado Juan Carlos Reyes Carrión, el acusado Fabio , representado por la Procuradora Erlisbeth Canoles Medina y, defendido por el Letrado Óscar Merino Sánchez, el acusado Felix , representado por la Procuradora Erlisbeth Canoles Medina y, defendido por el Letrado Óscar Merino Sánchez, el acusado Gabino , representado por el Procurador Francisco de la Cruz Gordo y, defendido por la Letrada Elena Marugan Ávila, la acusada Lourdes , representada por la Procuradora Consol Cuadra Baile y, defendido por el Letrado Salvador Sastre Vogel Kröll y, el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.

Barcelona, siete de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 acordó tramitar las Diligencias Previas nº 118/2017 por presunto DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, DELITO DE LESIONES, DELITO DE DAÑOS Y DELITO DE RECEPTACIÓN figurando como acusados Jose Enrique (en prisión preventiva por esta causa), Eleuterio , Ernesto , Eutimio , Fabio , Felix , Gabino (en prisión preventiva por esta causa ) y Lourdes , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de a) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA del artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso real con un b) DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal , c) un DELITO DE DAÑOS del artículo 266.1 en relación al 263.1 del Código Penal , d) un DELITO DE RECEPTACIÓN de los artículos 298.1 y 2 del Código Penal , y e) un DELITO DE RECEPTACIÓN CONTINUADO del artículo 298.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 74. De los delitos a, b y c son autores Eleuterio , Jose Enrique , Ernesto , Gabino , Fabio y Felix . De uno de los delitos del apartado e) es autora Lourdes . De uno de los delitos del apartado d) es autor Eutimio .

Concurre en los acusados Eleuterio , Jose Enrique , Gabino y Felix las agravantes de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal por el delito de robo con violencia, la agravante de disfraz del artículo 22.2 por el delito de robo con violencia y delito de lesiones, así como la agravante de alevosía del artículo 22.1 por el delito de lesiones. Respecto de Ernesto concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y la agravante de disfraz del artículo 22.2 respecto de los delitos de robo con violencia y de lesiones, así como la agravante de alevosía del artículo 22.1 del mismo texto legal por el delito de lesiones. Respecto de Fabio concurren las agravantes de disfraz del artículo 22.2 respecto de los delitos de robo con violencia y lesiones así como la agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal respecto del delito de lesiones.

Interesa el Ministerio Fiscal la imposición a cada uno de los acusados Eleuterio , Jose Enrique , Ernesto , Gabino y Felix por el delito a) la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito b) la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, salvo para Ernesto que se interesa la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito c) la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer al acusado Fabio por el delito a) la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito b) la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer a Eutimio por el delito de receptación d) la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la acusada Lourdes por el delito de receptación e) la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición a todos ellos de las costas de conformidad al artículo 123 del Código Penal .

Interesa el Ministerio Fiscal respecto de Ernesto y de Felix que se sustituya la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional una vez hayan cumplido 2/3 de la misma, al resultar necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

En concepto de responsabilidad civil interesa que Eleuterio , Jose Enrique , Ernesto , Gabino , Fabio y Felix indemnicen conjunta y solidariamente a Severino en la cantidad de trescientos ochenta euros (380) por las lesiones, y en la cantidad de doce mil ciento sesenta euros (12.160) por los bienes sustraídos y no recuperados, devengando el interés del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-Por su parte la defensa de Jose Enrique modifica sus conclusiones provisionales interesando con carácter principal la absolución y con carácter subsidiario la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica y drogadicción del artículo 20.1 y 2 del Código Penal , y alternativamente que concurren tales circunstancias como atenuantes muy cualificadas del artículo 21.1 y 21.2 del Código Penal , solicitando las costas de oficio. La defensa de Ernesto modifica sus conclusiones provisionales interesando con carácter principal la absolución y con carácter subsidiario la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 en relación al 21.7 del Código Penal , de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , de colaboración con la justicia del artículo 21.4 en relación al 21.7 del Código Penal , así como la eximente incompleta de intoxicación del artículo 21.1 en relación al 20.2 del Código Penal , y subsidiariamente atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

La defensa de Fabio eleva a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, interesando la absolución. La defensa de Felix eleva a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, interesando la absolución. La defensa de Eleuterio eleva a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, interesando la absolución. La defensa de Gabino eleva a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, interesando la absolución, si bien con carácter subsidiario interesa la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 20.1 en relación con el 21.1 y 2 del Código Penal . La defensa de Lourdes eleva a definitivos sus conclusiones provisionales, interesando la absolución por falta de tipicidad de su conducta, y con carácter subsidiario interesa la apreciación de la atenuante de alteración psíquica del artículo 20.1 en relación al 21 del Código Penal .

Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.-Se dirige la acusación contra Eleuterio , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 28 de enero de 2009 como autor de un delito de robo con fuerza cometido en fecha 11 de febrero de 2005, a pena entre otras de seis meses de prisión que extinguió el 23 de septiembre de 2015 y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 29 de junio de 2015 como autor de un delito de robo con fuerza cometido en fecha 29 de marzo de 2013, a pena entre otras de seis meses de prisión.

Contra Jose Enrique , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 16 de enero de 2008 como autor de un delito de robo con fuerza cometido en fecha 14 de septiembre de 2000, a pena entre otras de un año de prisión, sustituida por pena de multa, sin que conste si la ha cumplido o no.

Contra Ernesto , mayor de edad, con NIE NUM002 , cuya residencia legal no consta en la causa, ejecutoriamente condenando por Sentencia firme de fecha 31 de octubre de 2006 como autor de un delito de lesiones cualificadas cometido en fecha 17 de septiembre de 2006, a pena entre otras de dieciséis meses de prisión, extinguida en fecha 27 de mayo de 2015; así como ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 12 de septiembre de 2007 como autor de un delito de lesiones cometido en fecha 17 de septiembre de 2006 a pena de ocho meses de prisión, suspendida en su ejecución por tres años en fecha 22 de noviembre de 2007; ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 25 de enero de 2010 como autor de un delito de robo con violencia cometido en fecha 7 de agosto de 2007, a pena entre otras de tres meses de prisión, que extinguió en fecha 27 de mayo de 2015, y ejecutoriamente condenando por Sentencia firme de fecha 10 de octubre de 2012 como autor de un delito de lesiones cometido en fecha 11 de febrero de 2009, a pena entre otras de nueve meses de prisión que extinguió en fecha 27 de mayo de 2015.

Contra Gabino , mayor de edad, con DNI nº NUM006 , ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 28 de enero de 2009 como autor de un delito de robo con fuerza cometido en fecha 11 de febrero de 2005, a pena entre otras de seis meses de prisión, que extinguió en fecha 23 de septiembre de 2015

Contra Felix , mayor de edad, con NIE NUM005 , cuya residencia legal no consta, ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 18 de noviembre de 2009 como autor de un delito de robo con fuerza cometido en fecha 13 de mayo de 2008, a penas entre otras de tres meses de prisión, que fue sustituida y extinguió en fecha 29 de noviembre de 2013

Contra Eutimio , mayor de edad, con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; contra Fabio , mayor de edad, con DNI nº NUM004 , cuyos antecedentes penales son cancelables y contra Lourdes , mayor de edad, con DNI nº NUM007 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia

A.- Los acusados Jose Enrique y Gabino , en compañía de al menos otros dos individuos, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un inmediato e ilícito enriquecimiento patrimonial, acudieron en hora indeterminada entre las 8 y las 10 horas del día 23 de noviembre de 2016, a la Masia DIRECCION001 sita en la URBANIZACION000 en DIRECCION002 , de DIRECCION003 , domicilio de Severino , con una furgoneta industrial. Allí Gabino se dirigió al Sr. Severino , entablando conversación a fin de que éste se confiara y aprovechó el momento en que el sr. Severino se giró para propinarle un fuerte golpe en la cabeza, que le dejó semi inconsciente.

Jose Enrique y Gabino , en compañía de al menos otros dos individuos , llevando todos ellos salvo Gabino máscaras para ocultar su identidad, tras llevar al Sr. Severino a la puerta de la vivienda y hacer que la abriera, le pusieron una toalla en la cabeza para evitar que pudiera ver, le ataron las manos y las piernas, y mientras le propinaban patadas y golpes varios, le decían 'Te vamos a matar hijo de puta' ' de esta no sales' 'dónde están las cartillas' 'dónde está el oro'.

Así las cosas tras conseguir 2600 euros que el Sr. Severino tenía en efectivo en casa y ver la cartilla del banco, Jose Enrique , portando un cuchillo le exigió que llamara a su esposa para que trajera el dinero y al no obtener una respuesta positiva, le cogió por el cuello y apretó su garganta, asfixiándole. En esta acción la máscara que llevaba se le cayó y ya no se la puso más. Tras ello cogió la mano del Sr. Severino y le puso el cuchillo encima de uno de los dedos, mientras hablaba por teléfono le decía 'es un viejo, está sangrando por todos los lados, ¿qué hago? ¿se lo corto? Mira que si dices que se lo corte lo hago'.

Finalmente mientras unos acusados saqueaban el domicilio, otro vigilaba al Sr. Severino para que no escapara ni pidiera auxilio, hasta que abandonaron el lugar apoderándose de un vehículo Peugeot Partner matrícula .... XTT , DNI, permiso de conducir, tarjeta sanitaria, documentación del vehículo, chaqueta de piel, 2.600 euros en efectivo, pistola de fogueo, tres cadenas de oro, dos crucifijos, un escapulario, 5 pares de pendientes de niña, un anillo de primera comunión, un anillo de boda, una televisión Samsung 77'', guitarra eléctrica GIBSON LES PAUL CUSTOM del año 80, guitarra eléctrica MUSICMAN modelo AXIS, guitarra eléctrica GODIN MODO, sintetizador ROLAND, mezclador ROLAND, equipo de grabación KEMPER, mezclador ROLAND, dos ordenadores con sus monitores y teclados, dos pedaleras de efecto, dos altavoces de estudio, un equipo de música, un sintetizador de teclado ROLAND, dos micros de estudio, un amplificador BOGNER, una guitarra eléctrica marca PARKER, una placa de vitrocerámica y unas gafas graduadas.

Como consecuencia de estos hechos el Sr. Severino sufrió heridas varias en todo su cuerpo y una herida en el reborde orbitario del ojo izquierdo, que precisó para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura y diez días, de los que uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y por los que reclama.

B.- Los acusados Jose Enrique y Gabino , en compañía de al menos otros dos individuos, huyeron en la furgoneta que sustrajeron Peugeot Partner matrícula .... XTT , propiedad del Sr. Severino y con ánimo de dañar el patrimonio ajeno y de destruir los posibles vestigios que pudieran permanecer, quemaron esta furgoneta. El valor de este vehículo en tal fecha era superior a los cuatrocientos euros.

C.- Eutimio con ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, durante la mañana del día 25 de noviembre de 2016, se dirigió al establecimiento DIRECCION007 sito en la CALLE000 nº NUM008 de Barcelona, conociendo o preveyendo su origen ilícito, vendió la guitarra marca GIBSON LES PAUL CUSTOM por la cantidad de mil quinientos euros (1.500), a pesar de que sabía que la misma había sido sustraída.

D.- Lourdes y Ernesto , con ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, conociendo o preveyendo su origen ilícito, los días 5 y 10 de diciembre de 2016, se dirigieron al establecimiento DIRECCION004 sito en Girona, y vendieron una pedaleta marca LINE 6 SHORTBOARD MKII, un interface de audio marca ROLAND SUPER y una mesa de mezclas marca MACKIE ONY por la cantidad de doscientos cincuenta euros (250); y en fecha indeterminada pero antes de la Navidad de 2016, se dirigieron a la tienda musical ' DIRECCION006 ' sita en Girona, y vendieron un amplificador marca KEMPER por la cantidad de seiscientos cincuenta euros (650).

El acusado Eleuterio , el 17 de marzo de 2017, se dirigió a la tienda DIRECCION004 sita en la CALLE001 nº NUM009 de DIRECCION005 , y con ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, conociendo o preveyendo su origen ilícito, vendió la guitarra eléctrica PARKER CUSTOM por la cantidad de veinte euros (20).

Severino reclama por los bienes sustraídos y no recuperados y por el valor de su vehículo.

Jose Enrique se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 27 de abril de 2017 y Gabino se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 10 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso real con un DELITO DE LESIONES del artículo 147 del Código Penal , pues en tales preceptos es subsumible la acción concertada de una pluralidad de individuos, no menos de cuatro, que de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, emplearon la violencia sobre el Sr. Severino para acceder a su vivienda, golpeándole y esgrimiendo un cuchillo, y una vez en el interior de la misma apoderarse de dinero en efectivo y objetos de valor, causándole además lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento médico, pues recibió puntos de sutura. También integra el DELITO DE DAÑOS del artículo 266.1 en relación al 263.1 del Código Penal , la acción concertada de, tras huir en el vehículo Peugeot Partner propiedad del Sr. Severino , quemarlo, con voluntad de eliminar eventuales vestigios de su actuación, y de dañar el patrimonio ajeno. De estos delitos sin embargo sólo podemos entender responsables a Jose Enrique y Gabino , pues la prueba de cargo existente respecto de los otros acusados se reputa insuficiente como más tarde se analizará.

Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un DELITO DE RECEPTACIÓN del artículo 298 del Código Penal que sanciona'al que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo o reciba, adquiera u oculte tales efectos, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años.' Señala la STS 429/2016, de 19 de mayo , que el delito de receptación en su modalidad básica exige tres requisitos: a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico; b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro; y c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo. Y puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes.

Integra tal ilícito la conducta de Lourdes y de Ernesto de vender efectos que provenían del robo violento en el domicilio del Sr. Severino , cuando razonablemente conocían de su ilícita procedencia o debieron preverla, y concretamente los días los días 5 y 10 de diciembre de 2016, vendieron una pedaleta marca LINE 6 SHORTBOARD MKII, un interface de audio marca ROLAND SUPER y una mesa de mezclas marca MACKIE ONY , en el establecimiento DIRECCION004 sito en Girona, obteniendo doscientos cincuenta euros (250); y en fecha indeterminada pero antes de la Navidad de 2016, vendieron un amplificador marca KEMPER por la cantidad de seiscientos cincuenta euros en la tienda musical ' DIRECCION006 ' sita en Girona. En este caso por la pluralidad de ventas el delito se aprecia como continuado.

En igual sentido la conducta de Eutimio que el día 25 de noviembre de 2016 vendió la guitarra marca GIBSON LES PAUL CUSTOM por la cantidad de mil quinientos euros (1.500), a pesar de que sabía que la misma había sido sustraída, en el establecimiento DIRECCION007 sito en la CALLE000 nº NUM008 de Barcelona.

Los hechos imputados a Eleuterio consistentes en vender la guitarra eléctrica PARKER CUSTOM el 17 de marzo de 2017 en la tienda DIRECCION004 sita en la CALLE001 nº NUM009 de DIRECCION005 , cuando razonablemente conocía de su ilícita procedencia o debió preverla, y obteniendo la cantidad de veinte euros, también son subsumibles en el delito de receptación.

No es obstáculo para la condena de Eleuterio ni para la de Ernesto que el Ministerio Fiscal no haya calificado por este delito, ya que les imputa haber cometido el delito previo (robo con violencia en casa habitada), los hechos sí figuran en el relato de hechos de la acusación, y la condena por el tipo de receptación presenta homogeneidad delictiva (el bien jurídico protegido es el patrimonio), y es de menor entidad, por lo que no hay quiebra alguna de su derecho de defensa. Así lo analiza la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 17-10-2016, nº 172/2016 , BOE 285/2016, de 25 de Noviembre de 2016, rec. 299/2013, fto. jco. 10º:'... La doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional acerca de las exigencias derivadas del principio acusatorio ha sido resumida, entre otras, en la STC 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2, en los siguientes términos: 'entre ellas se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre ' ( STC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 ; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5) ...... Ello no obstante hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero , FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3...Coincidente con tales postulados el TS ( STS 29 de enero del 1997 ) 'En el desarrollo de esta premisa la jurisprudencia ha establecido mayoritariamente que los tipos dolosos y los culposos no son homogéneos (confr. SSTS 22-3-91 ; 1-7-93 ; 16-2-94 ; 3-11-94 ; 16-2- 94 ; 20-9-94 ; 23-10-95 y de 9-2-96 ). Ahora bien, la valoración de la homogeneidad delictiva debe resolverse atendiendo a las particularidades del caso concreto, sin apriorismos o generalidades, pues es lo acontecido en el procedimiento lo que condicionara el juicio sobre la existencia de indefensión. En ocasiones la modificación del título de condena puede que no suponga la introducción de nuevos elementos, pero altere la perspectiva inicial, cambiando la clave interpretativa de lo acontecido, mermando las posibilidades de defensa al no haber podido combatir plenamente los hechos desde esa nueva óptica. En otras ocasiones es posible que el nuevo título de condena se sustente en hechos que pese a no contemplarse en título de imputación, hayan sido suficientemente debatidos al ser la propia defensa la que se centró en los mismos proponiendo una narración alternativa en el escrito de defensa, en cuyo caso la condena por un delito distinto no generaría indefensión alguna...'. En este caso aprecia el Tribunal que los hechos por los que finalmente condena a Eleuterio y a Ernesto ya aparecen recogidos en el escrito de calificación, de modo que los acusados han tenido ocasión de defenderse de los mismos en el juicio oral, y en definitiva la calificación menor acogida por el Tribunal no les genera indefensión alguna.

SEGUNDO.-De dichos delitos de robo con violencia en casa habitada en concurso real con un delito de lesiones y del delito de daños son responsables los acusados Jose Enrique y Gabino ; y de los delitos de receptación los acusados Eutimio , Eleuterio , Ernesto y Lourdes , en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron como se ha declarado probado. En relación a la implicación de Jose Enrique y Gabino valora el Tribunal como prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, el reconocimiento rotundo que de su participación en los hechos ha efectuado la víctima, Severino .

Así el Sr. Severino en el plenario expuso que '...ese día a las ocho menos cuarto, iba a atender las cabras, estaba en su URBANIZACION000 en DIRECCION003 , en el bosque, es un edificio, varios pisos, vive su mujer e hija, los fines de semana su madre, es una torre tipo masía, una persona hablando por teléfono buscando un pastor para ordeñarlas, le pidió un cigarro, le dio dos, se dio la vuelta, y notó un golpe en la cabeza, cuando volvió en sí vio un cuchillo, a cara descubierta el que le había golpeado, le vio la cara, le pide dinero, el resto con caretas, le dio lo que tenía, registraron todo, cuando encontraron la cartilla le dijeron 'hijo de puta a que no tenías más', le pusieron el cuchillo en el cuello, le ahogaron, luego le llevaron hasta un radiador, le pusieron la mano, es entonces cuando al segundo se le cae la careta y ya no se la vuelve a poner , le vio la cara...estaba sangrando y mareado le pareció que había cinco personas, 4 con máscaras y uno sin (el que le preguntó por el pastor, le golpeó y le sacó un cuchillo muy largo)..las máscaras de una película muy famosa, largas, tapaban toda la cara, uno hablando por teléfono con alguien que estaba fuera... incluso oyó que decían 'le damos por culo'...le sustrajeron dinero, dos ordenadores, mesa de mezcla, seis guitarras, pies, amplificadores, todo lo que se utiliza en un estudio para hacer maquetas...a él le dejaron atado, primero le bajaron de malos modos por la escalera, le pedían las llaves, cargaron su coche Peugeot Partner, una furgoneta, se llevaron todo y luego la quemaron...no en condiciones de calcular tiempo pero cree que una hora sí pasó....reconoció a los dos en el reconocimiento en rueda, ratifica absolutamente ese reconocimiento....disfunción en un ojo, tres meses recuperándose...ha recuperado una guitarra, la mejor de las 5 que se llevaron, unos pedales, y un clonador de amplificadores (es muy nuevo y bastante caro, la persona que lo compró tuvo que llamar a Alemania para que se lo actualizaran, le avisaron y él a la Policía), se los entregaron en Policía (Sr. Octavio ), si vio el vehículo, cuando le avisaron fue a ver el coche, llamó a la grúa y lo dio de baja, estaba completamente carbonizado...'.

Pese a las alegaciones de la defensa sobre contradicciones con sus manifestaciones previas, la única invocada no fue apreciada por el Tribunal en el plenario, y basta examinar los folios 68 y 69 para confirmar la persistencia del mismo no sólo en el relato de la agresión y robo de que fue objeto, sino los detalles sobre la pluralidad de atacantes y que de ellos uno iba desde el comienzo con la cara descubierta, que es el que le preguntó por un pastor y al que le dio dos cigarros, y le golpea por la espalda y el otro cuya cara pudo ver, fue cuando estaba cerca del radiador, que le amenazaban con cortarle un dedo, que en ese momento él no llevaba la toalla alrededor de la cabeza y a uno se le cayó la máscara que llevaba y ya no se la puso más. El Sr. Severino siempre ha aludido a estas circunstancias, y explica que los reconoció fotográficamente y en rueda y que está seguro de ese reconocimiento, incluso en el plenario aludió a que los tuvo muy cerca y que nunca olvidará la cara del que le amenazó con cortarle un dedo. Las explicaciones ofrecidas sobre la imposibilidad de determinar si eran cuatro o cinco son razonables a criterio del Tribunal, ya que lo primero que recibió el Sr. Severino fue un fuerte golpe en la cabeza, y además le envolvieron la cabeza con una toalla, y sus atacantes llevaban máscaras, circunstancias todas estas que sin duda dificultaban la precisión numérica tan cuestionada, y que entiende el Tribunal es secundaria en la valoración en conjunto de su relato, que aparece como persistente tanto en relación a lo sucedido como en la identificación efectuada de dos de los acusados.

En este sentido señala que '...tiene claro que a las dos personas que vio las vio, luego había dos o tres más, uno de los señores que es al que se le cayó la careta y que es el que hablaba por teléfono e iba dirigiendo....al primero que le preguntó no recuerda haberle visto por la zona, sí una furgoneta de color azul el día anterior pasando por la zona, le pareció que podía ser la misma persona...'

Inciden también las defensas en la manifestación que recoge el atestado policial de que algunos de los agresores eran de etnia marroquí, e interrogado sobre esta cuestión en el plenario, el Sr. Severino expuso que '...le parecieron de etnia marroquí, estuvo con la cabeza tapada con una toalla, no todo el tiempo porque al no estar atada podía ver más allá de la toalla, les vio registrando la casa y hablando entre ellos, al primero que vio fue al que le preguntó por el rebaño, al segundo al intentar cortarle los dedos, del impulso se le cayó la careta, lo reconoció y lo reconocerá siempre, le enseñaron las fotos , luego ya rueda con personas...el primero le preguntó por un pastor...le pidió un cigarro, le dio dos, golpetazo, casi se desmaya, y allí hasta la puerta de casa...no que fuera marroquí éste...supuso que alguno marroquí porque le pareció que acento marroquí...la etnia gitana y marroquí...por la cara....no le escuchó hablar en marroquí...la deducción la hizo cuando atado por el suelo, al escuchar 'vamos a darle por el culo', acento argelino o marroquí, no de aquí...es lo que le pareció....luego ha sabido que algunos de etnia gitana, lo ha sabido por la policía...no pasó tanto tiempo desde los hechos a las fotos...sí al reconocimiento judicial, cuando los vio en persona no tuvo dudas de que eran ellos...a Octavio le dijo que al 90% y en fotos es difícil, no tuvo la seguridad hasta que los vio, no es lo mismo en foto que en persona...'. No se desdice por tanto el Sr. Severino de tal apreciación sino que explica que fue una deducción suya por apreciar un acento extranjero en alguno de los que hablaban, pero no dice que fuera marroquí el que se le acercó primero y al que ve claramente la cara, ni lo vincula tampoco al que le amenazó con cortarle el dedo, y además mantiene en el plenario que en el reconocimiento fotográfico su grado de seguridad era del 90 % y cuando los vio en persona en el reconocimiento en rueda no tuvo duda de que eran ellos.

El Tribunal ha examinado tanto los reconocimientos fotográficos obrantes en autos, folio 165 (foto 3) respecto de Jose Enrique , y folios 307-308 respecto de Gabino (foto 8); como los reconocimientos en rueda, folio 231 respecto de Jose Enrique , y folio 346 respecto de Gabino . Las fotografías exhibidas muestran individuos de características físicas similares, y que por tono de piel tanto podrían responder a etnia gitana como magrebí. Se aprecia asimismo la correcta composición de la rueda formada y en la que fue identificado el acusado Gabino , impugnada por su defensa. En el reconocimiento respecto de Jose Enrique consta que el Sr. Severino le identifica como la persona que le amenazó de cortarle un dedo si no les proporcionaba dinero (folio 80). En el reconocimiento respecto de Gabino consta que es la persona que esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones le dijo'sube para arriba que te mato'.

Sobre el valor del reconocimiento en rueda como prueba de cargo es ilustrativa la STS nº 669 de 11 de octubre de 2017 , a la que remite el Auto del Tribunal Supremo de fecha 21-03-2019, nº 359/2019, rec. 3488/2018 , que señala en el fto. 1º:'...Como regla general la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituya una prueba de cargo valida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador...'Bien entendido se reitera que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento en rueda, sino por el resultado del medio de prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio de las partes.

Todas estas circunstancias concurren en el caso de autos pues la víctima Severino ha ratificado en el plenario los reconocimientos en rueda practicados con las debidas garantías en la fase de instrucción, y la valoración que hace el Tribunal de la credibilidad de su testimonio abarca la fiabilidad de estos reconocimientos, pues siempre ha ofrecido la misma versión de los dos atacantes que pudo ver, el primero a cara descubierta que es quién primero se le acerca, al que le da dos cigarrillos, y que luego le golpea por la espalda y le exhibe un cuchillo para acceder a su vivienda, que es Gabino (individuo 1); y el segundo que es al que ve cuando ya sin la toalla sobre su cabeza, le acercan a un radiador y le amenazan con cortarle un dedo, explicando el Sr. Severino que entonces se le cae la más cara que llevaba y ya no se la vuelve a poner(individuo 2). Estas circunstancias son las que permiten a la víctima identificar con seguridad a dos de sus atacantes, sin que el Tribunal objetive motivo alguno para cuestionar la objetividad del testigo y su credibilidad en cuanto a la identificación realizada, ya que no consta tampoco que los conociera de antes.

Las lesiones que padeció Severino resultan del parte de urgencias del día de los hechos, 23 de noviembre de 2016, y posterior informe forense obrante a los folios 400 a 402, no impugnados, en los que se recoge la necesidad de tratamiento médico quirúrgico, y los diez días de curación de los que uno fue impeditivo, y constata la existencia de una ligera cicatriz viciosa en ángulo externo del ojo izquierdo, que valora de 1 a 10 puntos, siendo la edad del lesionado 62 años.

Estos dos acusados son además autores del delito de daños, por la destrucción de la furgoneta Peugeot Partner que el Sr. Severino tenía en su casa, en la que los autores huyeron, llevándose los efectos sustraídos, y que luego quemaron. Que dicho vehículo fue hallado por una patrulla policial a escasos quince-veinte minutos de trayecto de la masía DIRECCION001 , en una pista forestal, y completamente calcinado, resulta de la testifical en el plenario de los Agentes de los Mossos d'esquadra con TIP nº NUM010 , NUM011 y NUM012 , pertenecientes a la Policia Científica de DIRECCION000 , que tras realizar la inspección ocular en la Masía, se desplazaron al lugar en que se halló la furgoneta.

La mecánica de los hechos descrita en el relato de hechos probados, y que resulta del persistente testimonio de la víctima, avalado por las corroboraciones periféricas existentes, como son las lesiones que presentaba, los indicios que resultan de la inspección ocular de su vivienda con todo revuelto, los efectos sustraídos, algunos de los cuales han sido posteriormente localizados en tiendas de segunda mano, todo ello determina que los plurales atacantes actuaran de común acuerdo, tanto en relación al uso de la violencia para lograr el acceso a la vivienda, con golpes, y empleando un cuchillo, como en la finalidad perseguida que era obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial. Los autores se apoderaron de dinero y los objetos de valor existentes en la vivienda, los metieron en la furgoneta del Sr. Severino , y tras huir del lugar, abandonaron ese vehículo y lo quemaron, integrando esta acción el delito de daños imputado, pues aun cuando la finalidad primera fuera borrar vestigios de su presencia en dicho vehículo, el medio empleado: incendio, denota claramente que al menos a título de dolo eventual se representaron y aceptaron la destrucción de ese patrimonio ajeno. La actuación conjunta permite imputar a todos los autores los diferentes ilícitos, pues con independencia del reparto concreto de papeles todos ellos estaban de acuerdo en obrar de ese modo.

Así resulta entre otras de la STS de fecha Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 28-03-2019, nº 168/2019, rec. 10479/2018 , fto. jco, 3º: 'Según recuerda la STS de 11 de septiembre de 2000 en la que se precisa que '...No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución...'.

Consta en autos como efectos sustraídos, además del vehículo Peugeot Partner matrícula .... XTT , los siguientes: DNI, permiso de conducir, tarjeta sanitaria, documentación del vehículo, chaqueta de piel, 2.600 euros en efectivo, pistola de fogueo, tres cadenas de oro, dos crucifijos, un escapulario, 5 pares de pendientes de niña, un anillo de primera comunión, un anillo de boda, una televisión Samsung 77'', guitarra eléctrica GIBSON LES PAUL CUSTOM del año 80, guitarra eléctrica MUSICMAN modelo AXIS, guitarra eléctrica GODIN MODO, sintetizador ROLAND, mezclador ROLAND, equipo de grabación KEMPER, mezclador ROLAND, dos ordenadores con sus monitores y teclados, dos pedaleras de efecto, dos altavoces de estudio, un equipo de música, un sintetizador de teclado ROLAND, dos micros de estudio, un amplificador BOGNER, una guitarra eléctrica marca PARKER, una placa de vitrocerámica y unas gafas graduadas.

En relación a la valoración de los mismos, al folio 412 consta informe pericial que los tasa en la cantidad de catorce mil seiscientos sesenta euros (14.660), y que cuantificó en doce mil ciento sesenta euros el montante total de los bienes sustraídos y no recuperados, por los que reclama su propietario. Sin embargo el perito autor de dicha pericia no ha sido llamado al juicio oral, y entiende el Tribunal que sólo puede valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y no se practicó la pericial oportuna sobre el valor de los bienes sustraídos sin justificación alguna. No puede tampoco valorarse dicho informe como documental, pues no tiene tal condición, tal como reiteradamente señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que sólo de modo excepcional admite el valor probatorio de las periciales documentadas cuando éstas provienen de organismos públicos de solvencia acreditada, como sucede en los Dictámenes de análisis de drogas del Instituto Nacional de Toxicología, y así lo recoge entre otras la STS de fecha 28 mayo de 2014 , fto. jco. 11º .En el caso de autos tal pericia no se efectuó por organismo público acreditado, sino por el Sr. Erasmo , y como documental carece de la eficacia pretendida. Es por ello que deberá remitirse a ejecución de sentencia la tasación pericial de los bienes sustraídos y no recuperados, así como del vehículo Peugeot Partner matrícula .... XTT .

Sí valora el Tribunal las manifestaciones del Sr. Severino en el plenario , que expuso sobre esta cuestión '...el amplificador valía unos 700 euros, era de lo que menos valía. La caja de mezclas la compró de segunda mano pero entre 800-900 euros. Las guitarras: Godin valorada en 2.800 euros, la Axis vale 2.400, un contrabajo, otra guitarra de valor 800-900 euros (Parker), no recuerda la marca pero hace muchos años, flautas, harmónicas, el último ordenador que compró (le costó 1.100 euros), los teclados, los dos monitores que se unen, 700 euros que tenía...la guitarra más valiosa apareció , no le pude poner precio (hecha a mano de Gibson, no tiene valor, 30/50 mil euros), también se llevaron cosas de oro, entre ello escapulario de oro de su padre, una pistola de fogueo, y más cosas...de las 4 guitarras, recuperó una, la más valiosa, gracias a la labor de los Mossos...'.

En relación al valor de la furgoneta Peugeot Partner matrícula .... XTT , propiedad del Sr. Severino , consta al folio 495 ampliación de la pericial anterior fijando en dos mil euros (2000) el valor del vehículo, y como ya hemos señalado dicha pericial carece de valor como documental, aunque no impide al Tribunal encuadrar los hechos como delito de daños, por entender que es notorio que el valor de una furgoneta de características como la de autos supera los cuatrocientos euros.

En relación al delito de receptación imputado a Eutimio consta documentalmente en autos (folio 47) que el día 25 de noviembre de 2016, se dirigió al establecimiento DIRECCION007 sito en la CALLE000 nº NUM008 de Barcelona, y vendió la guitarra marca GIBSON LES PAUL CUSTOM por la cantidad de mil quinientos euros (1.500). El Sr. Severino ha aportado incluso el contrato de compraventa de dicha guitarra de fecha 21 de enero de 1981 por importe de 185.140 pesetas (unos 1.112 euros). Y el Sr. Pascual , administrador de este local, aún cuando no recordaba esa compra en concreto, sí reconoció el contrato obrante al citado folio 47 como los de su negocio.

Entiende el Tribunal que el acusado conocía o podía conocer la ilícita procedencia de la misma, sin que sea verosímil la explicación ofrecida en el sentido de que '...vendió una guitarra en una tienda de segunda mano, la compró en la CALLE002 a un marroquí, la compró para revenderla, fue a Barcelona, pero no recuerda la calle ni el nombre de la tienda, desconocía que la guitarra fuera robada...'.

También consta documentalmente acreditado (folio 150) que el acusado Eleuterio , el 17 de marzo de 2017, se dirigió a la tienda DIRECCION004 sita en la CALLE001 nº NUM009 de DIRECCION005 , y vendió la guitarra eléctrica PARKER CUSTOM por la cantidad de veinte euros (20). En el plenario y a preguntas de su letrado no ofrece explicación alguna, limitándose a señalar que '...no ha participado en los hechos, 23 noviembre de 2016 estaba llevando al colegio a su hijo, que empieza a las 8.30 horas, no estaba en una masía en DIRECCION003 ...'

En relación al delito continuado de receptación imputado a Lourdes consta documentalmente en autos (folios 150, 156, 166 y 167) que los días 5 y 10 de diciembre de 2016, Lourdes y Ernesto se dirigieron al establecimiento DIRECCION004 sito en Girona, y vendieron una pedaleta marca LINE 6 SHORTBOARD MKII, un interface de audio marca ROLAND SUPER y una mesa de mezclas marca MACKIE ONY por la cantidad de doscientos cincuenta euros (250); y que en fecha indeterminada pero antes de la Navidad de 2016, se dirigieron a la tienda musical ' DIRECCION006 ' sita en Girona, y vendieron un amplificador marca KEMPER por la cantidad de seiscientos cincuenta euros (650). Tales efectos fueron reconocidos en instrucción por el Sr. Severino como los sustraídos de su vivienda (folios 175 a 177) y así lo ratifica en el plenario.

Lourdes reconoce en el plenario que '...sí fue a vender 5 y 10 de diciembre de 2016 con Ernesto , un amplificador en una tienda de música, y en otra unos pedales y algún objeto de música...'si bien señala que '...los trajo Ernesto , de otra gente que se lo había vendido, no estaba presente en esa venta... no tenía conocimiento de que los efectos provinieran de un robo...' ,y Ernesto declaró que' sí vendió unos objetos en una tienda de Gerona, los compró a un marroquí en la CALLE002 , dio el DNI de su ex pareja para venderlos, dio datos del marroquí: Moja, con una cicatriz, no sabía que eran robados, Moja recogía chatarra, o vendía droga...'

La defensa de la Sra. Lourdes sostiene que ella desconocía el origen ilícito de estos efectos, que los trajo su entonces pareja sentimental. La defensa de Ernesto también pretende que desconocía el origen ilícito de estos efectos.

Sin embargo entiende el Tribunal que en relación al conocimiento a título de dolo directo o eventual podían tener los acusados del ilícito origen de los efectos que vendieron, son de aplicación los criterios recogidos en las SSTS 57/2009 de 2 de febrero , 448/2009 de 24 de abril o 476/2012 de 12 de junio , que señalan '...al ser el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica, su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas, a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas. Entre las más significativas: la irregularidad de la compra, o el precio vil , es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado; la falta de verosimilitud de la versión facilitada para justificar la posesión de los efectos; la clandestinidad de la adquisición, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios.'( ATS de fecha 1 de febrero de 2018, nº 326/2018, rec. 1748/2017 , fto. jco. único).

La explicación que los acusados ofrecen es poco verosímil o inexistente, las condiciones de adquisición de tales efectos (en una calle a un marroquí no identificado), su propósito inmediato de reventa, según reconoce Eutimio , unidos al precio vil o irrisorio que pagaron por los mismos, pues no dedicándose ninguno de ellos a la música, la adquisición de estos objetos para su posterior reventa se hizo por un precio muy inferior a su valor, pues de otro modo ninguna ganancia obtendrían, y ello ya debió hacer suponer a los adquirentes su ilícito origen. Así el Sr. Severino cuantifica sólo la caja de mezclas en 800/900 euros, lo que evidencia que las ventas efectuadas se hicieron muy por debajo de su precio (veinte euros por una guitarra eléctrica), y siendo la finalidad obtener una ganancia patrimonial, incluso de aceptarse las tesis de los acusados de que esos objetos los habían comprado previamente, lo hicieron por un precio irrisorio, que evidenciaba su ilícito origen. Así Eutimio vende la guitarra por 1.500 euros, lo que supone que la ha comprado por menos dinero, y el Sr. Severino explicó en el plenario el incalculable valor de esta guitarra marca GIBSON LES PAUL CUSTOM.

Resta analizar en relación a los acusados Ernesto , Eleuterio , Fabio y Felix la prueba de cargo practicada, y que el Tribunal reputa insuficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia respecto de los delitos de robo con violencia en casa habitada, delito de lesiones y delito de daños.

Pese a las alegaciones del Ministerio Fiscal en el plenario, no consta acreditada la titularidad de los números de telefonía móvil correspondientes a cada uno de estos acusados ni de qué línea eran los usuarios habituales, y no se ha practicado pericial que ilustrara de la posición de cada uno de ellos el 23 de noviembre de 2016, y de sus eventuales comunicaciones. Las ventas que Eleuterio y Ernesto efectuaron de efectos sustraídos en la vivienda del Sr. Severino no pueden reputarse indicio suficiente de su participación en el robo, pues otras ventas similares constan acreditadas de otros acusados como la Sra. Lourdes y el Sr. Eutimio y sólo se les ha imputado por el delito de receptación. Las eventuales vinculaciones entre los acusados o sus antecedentes por delitos similares, no pueden valorarse a estos efectos, como tampoco cabe valorar como indicios en su contra su legítima decisión en uso de sus derechos, de responder en el plenario únicamente a las preguntas de sus respectivos letrados.

La víctima no ha reconocido a ninguno de estos acusados, de modo que la única prueba que vincula estos acusados con los hechos imputados, es el informe obrante a los folios 478 a 492, de fecha 25 de julio de 2017, respecto del que depone como testigo en el plenario el Agente de los Mossos d'esquadra con TIP NUM013 y manifiesta: '...que no interpretó nada, sólo explica los datos que los repetidores de telefonía daban de los distintos teléfonos registrados en la zona, cuando son llamadas da hora de inicio de la comunicación, también si son sms, los datos titularidad de la mayoría de los teléfonos los que la Compañía no facilitó titularidad la gestión fue policial, algunos eran identidades falsas o eran familiares que luego identificaron al titular...enviaron a agentes de medios técnicos que registran las antenas que dan cobertura en esa zona, y ellos piden a través del juzgado que las compañías informen en esos repetidores qué teléfonos hay en esa zona, y luego ya labor policial para descartar los que no guarden relación... ',si bien a preguntas de las defensas señala 'que desconoce el radio de acción de los repetidores, que desconoce el número de repetidores de esa zona, tampoco recuerda el número de teléfonos que detectó el repetidor ese día...pueden ser miles...'.

La falta de acreditación fehaciente de los números de telefonía móvil titularidad de Ernesto , Eleuterio , Fabio y Felix , la falta de concreción a nivel técnico del alcance de las antenas repetidoras de telefonía móvil, del volumen de llamadas detectadas, de si es posible que por sobrecarga en la red pueda saltar la llamada de un repetidor a otro, de cuál es el alcance espacial de estos repetidores, impide extraer conclusión categórica alguna con base en tal informe.

Las testificales de los agentes de la Policía Local de DIRECCION003 , con nº NUM014 y NUM015 , aludiendo a una Diligencia en el sentido de que habían visto un monovolumen de color oscuro, con una persona dentro del vehículo hablando por teléfono el mismo día en que se había producido el robo, y que incluso identificaron en unas fotos que les enseñaron los Mossos el modelo del coche, tampoco aportan nada ya que el primer agente expone que '...no se acercaron a identificarle.' Tampoco las pericias efectuadas en relación a los indicios recogidos en la vivienda de la víctima (latas de cerveza, cigarrillos...) consta que hayan tenido resultado positivo alguno.

Es por ello que debemos absolver a Ernesto , Eleuterio , Fabio y Felix de los delitos de robo con violencia, lesiones y daños imputados en las presentes actuaciones.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre en Jose Enrique la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal en el delito de robo con violencia en casa habitada, pues del relato del Sr. Severino resulta que si bien llevaba la careta en un primer momento, al golpearle cuando le acercan al radiador, se le cae la misma, por lo que no se le aprecia respecto del delito de lesiones. No entiende sin embargo el Tribunal que tal circunstancia agravante pueda comunicarse a Gabino , identificado por ser el primero que se le acerca a cara descubierta, de modo que siempre se expuso a ser identificado, a diferencia del resto de partícipes en el hecho delictivo.

Concurre en Jose Enrique y Gabino la agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal en relación al delito de lesiones, pues la actuación conjunta de una pluralidad de atacantes (no menos de cuatro aunque aquí sólo se condene a dos) determina el acuerdo de los mismos en asegurar la ejecución del hecho, mermando las posibilidades de defensa del agredido, y además el primer acometimiento físico tuvo lugar por la espalda y por sorpresa.

En relación a la reincidencia, sí es apreciable respecto de Gabino , por el delito de robo con violencia, ya que según resulta de su hoja de antecedentes penales, fue condenado por Sentencia firme de fecha 28 de enero de 2009 por delito de robo con fuerza en las cosas, y la pena de seis meses de prisión consta cumplida en fecha 23 de septiembre de 2015, siendo tres años el plazo de cancelación de los antecedentes penales, en aplicación del artículo 132 del Código Penal , dicho antecedente penal era cancelable en fecha 23 de septiembre de 2018 y los hechos aquí imputados son de fecha 23 de noviembre de 2016.

Sin embargo entiende el Tribunal que no es apreciable la reincidencia respecto de Jose Enrique ya que la condena por robo con fuerza de fecha 16 de enero de 2008 en la que se le impuso un año de prisión, fue sustituida por multa de 24 meses, y al no constar anotada la fecha del cumplimiento, ni tampoco que la misma haya sido revocada, surge la duda que debemos resolver en favor del reo de si tal pena se cumplió en esos 24 meses y por tanto los antecedentes penales eran cancelables.

La defensa de Jose Enrique pretende la eximente incompleta de alteración psíquica y drogadicción o su consideración como atenuantes cualificadas. Ciertamente consta en autos documental (folios 941 y 942) acreditativa de que el acusado presenta un grado de discapacidad del 88%, resolución de fecha 22 de enero de 2013, por esquizofrenia paranoide, alteración de la conducta por dependencia de sustancias psicóticas, asma y lumbago, y depuso en el plenario Obdulio , especialista en psiquiatría, que trabaja para la red de salud mental pública, y que confirmó el diagnóstico reseñado pero también expuso que '...poco probable que participara en estas actividades, pero también por su enfermedad muy influenciable, por malas compañías, cero capacidad de liderazgo, en su historial delictivo tiene influencia esto, es más frecuente que por su enfermedad y con el consumo de tóxicos caiga en la delincuencia...'y que su cuadro es crónico. El Tribunal atendido lo anterior no valora que la patología del mismo pueda servir como justificación de su comportamiento, pues no hay constancia alguna de que obrara de tal modo en un brote de su enfermedad, y por otro lado la actuación imputada no exige una especial inteligencia, siendo simple incluso la dinámica comisiva: golpear para obtener dinero. No basta como ya ha señalado la jurisprudencia que el sujeto padezca una patología mental ni que abuse de sustancias, sino que es preciso acreditar que como consecuencia de esa patología mental o consumo de tóxicos, el día de los hechos no era consciente de lo que hacía o era incapaz de determinar su voluntad para no actuar así, y no hay evidencia alguna de tal anulación ni total, ni parcial ni leve de sus capacidades cognoscitivas y/o volitivas.

Respecto de Gabino su defensa interesa con carácter subsidiario interesa la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 20.1 en relación con el 21.1 y 2 del Código Penal . No hay sin embargo prueba pericial alguna de tal alteración psíquica y la misma no resulta de la documental obrante en autos (folio 359 y ss). Las consideraciones del Tribunal en relación a Jose Enrique son también aquí aplicables, pues también le consta un diagnóstico de esquizofrenia paranoide y un grado de discapacidad del 73 %, pero no hay evidencia de que en fecha 23 de noviembre de 2016 actuara en un brote psicótico, y su comportamiento ese día evidencia que era capaz de comprender lo que estaba sucediendo.

La defensa de Ernesto interesó con carácter subsidiario la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 en relación al 21.7 del Código Penal , de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , de colaboración con la justicia del artículo 21.4 en relación al 21.7 del Código Penal , así como la eximente incompleta de intoxicación del artículo 21.1 en relación al 20.2 del Código Penal , y subsidiariamente atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . En relación a las dilaciones no se han concretado los periodos de paralización, pero es que además del análisis de lo actuado no resulta que la tramitación haya sido excesiva atendida la pluralidad de acusados en la misma. No se concreta en qué habría consistido la reparación del daño ni la colaboración a la justicia, lo que dificulta dar respuesta a esta pretensión. Y en relación a toxicomanía del mismo, la Médico Forense Brigida , expone en el plenario que' lo más próximo a la fecha de los hechos de que dispone es un informe médico de enero de 2017, sólo recoge que él supuestamente...., el análisis de orina detecta consumo previo de cannabis y cocaína (hasta 5 días antes), por tanto del día de los hechos no hay nada, no problema de control de impulsos, concluye que no hay nada que nos diga que ese día tenía sus facultades alteradas...'. La pericial descarta por tanto cualquier afectación en sus capacidades cognitivas y/o volitivas el día de la venta de los efectos sustraídos, únicos hechos por los que es condenado.

La defensa de Lourdes plantea con carácter subsidiario que obró de este modo concurriendo una alteración psíquica pues la misma era víctima de malos tratos por parte de Ernesto . Sin embargo no hay prueba alguna ni del maltrato alegado, ni de la afectación por el mismo de la acusada, ni de la eventual vinculación de su actuar con tal circunstancia, ni se ha propuesto tampoco pericial alguna acreditativa de minoración alguna de facultades.

CUARTO.-.De conformidad a los artículos 242.1 , 2 y 3 , y 66.1.3ª del Código penal , concurriendo en Jose Enrique la agravante de disfraz en el delito de robo con intimidación en casa habitada, debe imponerse la pena en la mitad superior, y entiende el Tribunal que procede imponer la pena de cinco años de prisión, valorando además la pluralidad de partícipes que denota una mayor gravedad de los hechos; pena que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal .

De conformidad a los artículos 242.1 , 2 y 3 , y 66.1.3ª del Código penal , concurriendo en Gabino la agravante de reincidencia en el delito de robo con intimidación en casa habitada, debe imponerse la pena en la mitad superior, y entiende el Tribunal que procede imponer la pena de cinco años de prisión, valorando además la pluralidad de partícipes que denota una mayor gravedad de los hechos; pena que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal .

Por el delito de lesiones del artículo 147.1 concurriendo la agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código penal procede imponer a Jose Enrique y a Gabino la pena de dos años, que se sitúa en el tramo superior de la legalmente prevista, y que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de daños del artículo 266 al incendiar la furgoneta del Sr. Severino se impone a Jose Enrique y a Gabino la pena de dos años de prisión a cada uno, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se sitúa en el tramo medio de la legalmente prevista al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el delito continuado de receptación de los artículos 298 y 74 del Código penal imponemos a Ernesto y a Lourdes la pena de un año y nueve meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que se sitúa en el tramo superior de la legalmente prevista.

Por el delito de receptación del artículos 298 del Código penal imponemos a Eleuterio y a Eutimio la pena de un año y tres meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que se sitúa en el tramo medio de la legalmente prevista.

Jose Enrique se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 27 de abril de 2017 y Gabino se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 10 de mayo de 2017; siéndoles de abono al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta causa, de conformidad al artículo 58 del Código penal .

QUINTO.-En concepto de responsabilidad civil Jose Enrique y Gabino deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Severino en la cantidad de trescientos ochenta euros por las lesiones causadas, que recoge el informe forense obrante en autos (folio 400 y ss), siendo ajustada esta cantidad a las previsiones del Baremo que se emplean como criterio orientador en sede penal. Deberán además indemnizarle en el valor que en ejecución de sentencia se fije por los efectos sustraídos y no recuperados, que recoge el apartado de hechos probados de esta sentencia, y del vehículo Peugeot Partner matrícula .... XTT , siguiendo los trámites del artículo 794 de la LECR .

SEXTO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas a los condenados, si bien cada uno debe responder en proporción a las imputaciones por las que es condenado, por ello imponemos a Jose Enrique y a Gabino 3/20 partes de las costas, a Eleuterio , a Ernesto , a Eutimio y a Lourdes 1/20 parte de las costas a cada uno y las restantes se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Jose Enrique como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA con la agravante de disfraz, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concurso real con un DELITO DE LESIONES, concurriendo la agravante de alevosía, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Gabino como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concurso real con un DELITO DE LESIONES, concurriendo la agravante de alevosía, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Jose Enrique y a Gabino como autores de un DELITO DE DAÑOS a la pena de dos años de prisión a cada uno de ellos, pena que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponemos a Jose Enrique y a Gabino el abono cada uno de ellos de 3/20 partes de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil Jose Enrique y Gabino deberán indemnizar a Severino en la cantidad de trescientos ochenta euros por las lesiones causadas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y por el vehículo Peugeot Partner matrícula .... XTT .

CONDENAMOS a Eutimio como autor de un delito de receptación a la pena de un año y tres meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,imponiéndole el abono de 1/20 partes de las costas del procedimiento.

CONDENAMOS a Eleuterio como autor de un delito de receptación a la pena de un año y tres meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,imponiéndole el abono de 1/20 partes de las costas del procedimiento.

CONDENAMOS a Ernesto como autor de un DELITO CONTINUADO DE RECEPTACIÓN a la pena de un año y nueve meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,imponiéndole el abono de 1/20 partes de las costas del procedimiento.

CONDENAMOS a Lourdes como autora de un DELITO CONTINUADO DE RECEPTACIÓN a la pena de un año y nueve meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole el abono de 1/20 partes de las costas del procedimiento.

ABSOLVEMOS a Ernesto , Eleuterio , Fabio y Felix de los delitos de robo con violencia en casa habitada, lesiones y daños que se les imputaba en las presentes actuaciones.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.