Sentencia Penal Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 137/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 137/2019.
Causa núm. 546/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 396
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a diez de octubre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
la Causanúm.546/2018del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 200/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada, seguido por supuesto delito de abandono de
familia por impago de pensiones contra el acusado Miguel Ángel , apelante, representado por la Procuradora
Dª África Valenzuela Pérez y defendido por el Letrado D. Daniel Escañuela Moreno, ejerciendo la acusación
particular Dª María Rosa , impugnante, representada por el Procurador D. Joaquín Moral Aranda y dirigida por
la Letrada Dª María Inmaculada Rubio Fernández, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,
representado por D . Francisco J. Hernández Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 29 de enero de 2019 que declara probados los siguientes hechos: 'El día 30 de abril de 2.010 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada, en los autos 515/10, por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña María Rosa y D. Miguel Ángel , aprobando el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges que atribuía a la madre la guarda y custodia sobre los tres hijos de la pareja e imponiendo al padre la obligación de abonar mensualmente como pensión de alimentos a favor de los tres hijos la suma de 900 euros mensuales durante 24 meses y gastos extraordinarios al 50%, debiendo abonar durante esos 24 meses una pensión compensatoria en favor de Doña María Rosa por importe de 350 euros y pasados los 24 meses y extinguida la pensión compensatoria, la pensión de alimentos será de 1.000 euros mensuales.

El día 4 de mayo de 2.015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada en los autos de modificación de medidas 297/13, sentencia que atribuye a Miguel Ángel la guarda y custodia sobre uno de los hijos de la pareja, Celestino , manteniendo la pensión establecida a favor de las otras dos hijas y que asciende a 333 euros al mes para cada una de ellas.

En el periodo entre enero de 2.016 y mayo de 2.017, sólo pagó 200 euros en febrero, marzo y junio de 2.016, 250 euros en agosto de 2.016 y enero de 2017, y 50 euros en septiembre de 2.016, no abonando el resto pese a contar con recursos suficientes para hacer frente al pago de la pensión establecida.

Miguel Ángel ha sido condenado como autor de un delito de abandono de familia por sentencia de 13 de abril de 2.016 del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada y por sentencia de 28 de abril de 2.016 del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA a razón de 6 euros de cuota diaria, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a Doña María Rosa en la suma de los importes de las pensiones adeudadas, con las actualizaciones correspondientes, entre enero de 2.016 y mayo de 2.017 con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C. y condenándole al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando la segunda que, además, se impusieran al apelante las costas de la alzada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 24 de septiembre de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Miguel Ángel esgrimiendo como motivos de su recurso, en justificación de la absolución que reclama en esta segunda instancia, el error del juzgador de la primera en la valoración de la prueba que según la parte le ha llevado a un relato de hechos equivocado, con lesión de su derecho a la presunción de inocencia e invocación del principio por reo, y la infracción por la sentencia del precepto sustantivo del art. 227 del Código Penal que tipifica el delito de abandono de familia por impago de pensiones del cual se le ha hallado responsable conforme a las conclusiones de las partes acusadoras, por el impago total durante meses consecutivos o alternos (siempre más de dos o cuatro, respectivamente) o el pago parcial por un importe inferior al que debía cuando lo hacía, todo ello durante el periodo de un año y cinco meses a que se extiende la imputación, entre enero de 2016 y mayo de 2017, de la pensión que, como contribución a los alimentos y necesidades subsistenciales de las dos hijas todavía menores de edad por aquellas fechas, habidas del matrimonio con la denunciante y acusadora particular Dª María Rosa , aún pesaba sobre él como medida pactada entre los cónyuges en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Familia en abril de 2010, y que aún persistía en su importe originario, 333 euros mensuales por hija, por así haberlo declarado una sentencia del mismo Juzgado de Familia dictada en mayo de 2015 en un proceso de modificación de medidas matrimoniales a partir de la cual pasó el hijo varón menor a la custodia del padre, permaneciendo sus hermanas bajo la de su madre.

El acusado trata de excusarse de la conducta objetivamente incumplidora de esta obligación familiar, que efectivamente reconoce, en la profunda crisis económica que le sumió en 2010, año del divorcio mismo, el despido de la empresa para la que trabajaba como empleado visitador médico, pasando de cobrar un buen sueldo de unos 3.000 euros mensuales a quedarse en el paro del que salió dos años después encontrando un nuevo trabajo, esta vez como visitador farmacéutico autónomo a comisión, en cuya nueva actividad habría ido abriéndose paso lentamente con unos ingresos que, aunque han ido aumentado ligeramente desde entonces hasta ahora, siguen siendo tan exiguos que no le permiten sufragar ni la pensión de las hijas, 666 euros mensuales en total, ni atender siquiera a sus propias necesidades subsistenciales y las del hijo menor bajo su custodia, sobreviviendo gracias a la ayuda de su actual pareja Dª Luz con la que convive, y de su familia.

Y en apoyo de su tesis, acude en su recurso a sus declaraciones del IRPF en 2016 y 2017 obrantes en autos, e insiste como ya declaró en el juicio oral en que los vehículos de alta gama -un BMW y un Volvo- que la ex esposa y las hijas le han visto conducir son de su compañera que ya ha vendido el primero, y que el fabuloso chalet en que vive con su pareja según su ex mujer y su hija mayor, no es más que un pequeño bungalow de alquiler cuya renta paga ella.

Pero la interpretación que hace el Juez a quo tanto de la prueba de cargo como de descargo en modo alguno se puede estimar absurda, irracional o contraria a la experiencia dentro de cuyos límites se mueve el ámbito de las funciones revisoras de este Tribunal de apelación, una vez leídos por esta Sala los documentos incorporados a la Causa y reproducido el soporte DVD en que aparece grabado el juicio oral donde se practicaron las pruebas personales -declaración del acusado, de la denunciante Dª María Rosa y de la mayor de las hijas comunes, también llamada Paula , hoy ya mayor de edad- en que se funda la convicción judicial de la culpabilidad del ahora recurrente para rechazar sus manifestaciones exculpatorias.

En efecto, son tres ya las resoluciones judiciales sin contar ésta que han desestimado esa merma tan drástica de la capacidad económica del acusado desde 2010 en que se escuda para justificar el pago irregular y siempre escaso de las pensiones correspondiente a las hijas en que incurrió al menos desde 2014: las dos condenas penales precedentes por el mismo delito de impago de pensiones que determinan la apreciación de la agravante de reincidencia en la sentencia aquí apelada, y la muy importante sentencia de mayo de 2015 dictada en el procedimiento civil de modificación de medidas matrimoniales que, además de propiciar el cambio de custodia del hijo varón pasando de la madre al padre, mantuvo proporcionalmente íntegras las pensiones a cargo de éste en favor de las hijas que había de abonar a la madre encargada de su custodia.

Como con acierto observa el Juez de lo Penal en la sentencia aquí apelada, la propuesta de reducción de la pensión en favor de las otras dos hijas que en aquel pleito matrimonial deducía reclamando se dejara situada en 230 euros en total para ambas, ni siquiera fue respetada por el acusado en el periodo de incumplimiento que aquí se juzga. Es más, detectamos que lo que el acusado declaró en el juicio sobre la evolución de sus ingresos desde que es trabajador autónomo a comisión en esa nueva actividad comercial de venta a farmacias tampoco se corresponde con lo que declaró en el pleito matrimonial según se lee en la sentencia del Juzgado de Familia: que 'al trimestre (le pagaban las comisiones a trimestre vencido) podía sacar limpios de 1.000 a 1.200 euros', cuando ahora en 2019 dice, pese a admitir que con los años había mejorado sus ingresos, que ganaba al trimestre algo más de 600 euros; y añadimos nosotros que ésto, a su vez, tampoco se cohonesta con sus declaraciones del IRPF de 2016 y 2017 obrantes en la Causa, reveladoras de unos ingresos brutos anuales de 897 euros en 2016 y de 2.529 en 2017.

Y frente a ello, destaca el Juez a quo en la sentencia apelada el resultado de la testifical de la denunciante y de la hija mayor común sobre los signos externos de un modus vivendi un tanto desahogado del ex esposo y padre que la hija más pequeña Silvia les comentaba, no sólo por los vehículos que conduce o las características de la vivienda que habita, sino por los caprichos que costeaba a esta hija cuando la tenía consigo en ejercicio de su derecho de visitas (interrumpido desde hacía un año a fecha del juicio oral en enero de 2019, pero mantenido durante el periodo de incumplimiento objeto de este enjuiciamiento), salidas habituales a comer a restaurantes y marisquerías, fines de semana en la playa, que la pareja estaba construyéndose un 'casoplón' nuevo en un solar...., en suma, un status claramente incompatible con esas estrecheces que el recurrente alega y que según él sufragaría su compañera sentimental Dª Luz , pero a cuya testifical en el juicio oral renunció la Defensa sin más explicaciones, pese a ser la única prueba personal de descargo que trató de presentar para justificar cuanto alegaba.



SEGUNDO.- Con tal bagaje probatorio se debe rechazar enérgicamente la tesis del error del Juez a quo en la valoración de la prueba y aceptar su criterio como el que mejor se ajusta a la interpretación racional que resulta de todos los datos que aquélla arroja para concluir que el incumplimiento por el acusado de las obligaciones económicas para con sus dos hijas en el periodo imputado, en reiteración de otros incumplimientos anteriores por los que ya había sido condenado como autor del mismo delito, está demostrando por sí, de forma objetiva, el elemento subjetivo del injusto que el recurso niega y la sentencia afirma, esto es, la voluntad dolosa de no cumplir conociendo el sujeto el alcance de sus obligaciones y pudiendo cumplir en todo o en parte Tal y como recoge la sentencia apelada, es jurisprudencia reiterada que a la Acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 también extractada en la sentencia apelada donde a propósito de la infracción penal que nos ocupa, declara que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago'.

Y coincidiendo esta Sala con el Juez de lo Penal, diremos volviendo al caso que la Defensa no ha probado que el acusado, por el tipo de actividad a que se dedica o por otras circunstancias, carecía de ingresos propios suficientes para hacer frente a la obligación incumplida bajo el pretexto de una insuficiencia de recursos sobrevenida en absoluto demostrada por su parte como la sentencia valora, por lo que se habrán de rechazar igualmente cuantos otros motivos se alegan para justificar el recurso que por ello no puede prosperar, con confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª África Valenzuela Pérez, en nombre y representación del acusado D. Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.