Sentencia Penal Nº 396/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 22/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento abreviado nº. 22/20.
Diligencias previas nº. 186/19.
Juzgado de Instrucción nº. 3 de El Prat de Llobregat.
Magistrados:
D. José María Assalit Vives.
Dª. Alilcia Alcaraz Castillejos.
Dª. Rosa Fernández Palma.
S E N T E N C I A N.º
Barcelona, 27 de julio de 2020.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, los autos seguidos
por el procedimiento abreviado nº. 22/20, dimanante de las diligencias previas nº 186/19, seguido en el
Juzgado de Instrucción nº. 3 de El Prat de Llobregat, por un delito contra la salud pública en la modalidad de
sustancias que causan grave daño a la salud de notoria importancia; en el que es acusada Vanesa , nacional
de Brasil, con pasaporte NUM000 , nacida el NUM001 de 1991, hija de Zaida y de Yolanda , representada
por la procuradora Paula Vignes Izquierdo y defendida por la abogada Mª Lourdes Izquierdo Montijano; en el
que ha intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; y en el que es ponente la Magistrada
Rosa Fernández Palma, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de notoria importancia de los arts. 368.1 y 369.1.5 CP, considerando autora a la acusada conforme a los artículos 27 y 28.1 CP; y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesó la pena de nueve años de prisión y multa de 300.000 euros. Asimismo interesó el comiso y destino legal de la sustancia, objetos intervenidos y dinero metálico según lo previsto en los arts. 374 y 127 CP, y 367 ter LECrim. Conforme lo previsto en el art. 89.2 inciso segundo CP interesó el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, procediendo la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena, los penados son calificados en tercer grado o acceden a la libertad condicional, de acuerdo con lo establecido en el art. 89.2 último inciso CP.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, se mostró disconforme con la calificación del Ministerio fiscal, oponiéndose al relato fáctico de aquél y considerando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que interesó su absolución.

HECHOS PROBADOS La acusada, Vanesa , es brasileña, mayor de edad, con pasaporte NUM000 , está en situación administrativa irregular en España y se encuentra en prisión provisional por los hechos que a continuación se expondrán desde el 30 de septiembre de 2019.

El día 29 de septiembre de 2019, sobre las 09:15 horas, la acusada llegó al aeropuerto de Barcelona de El Prat de Llobregat proveniente de Sao Paulo en el vuelo NUM002 de la compañía Latam.

La acusada llevaba consigo una maleta facturada a su nombre en cuyo interior, en un doble fondo, portaba una plancha que escondía una sustancia de color blanco, cuyo destino era el tráfico ilícito. La sustancia era cocaína con un peso neto de 2.204 gramos y una pureza del 85,2%, con un margen de error del 2,6%. La cantidad de cocaína base ascendía a 1.877 gramos más menos 70 gramos.

La sustancia que portaba la acusada habría alcanzado un valor aproximado en el mercado ilícito de 73.845 euros.

La acusada llevaba consigo 700 euros en efectivo que le habían sido entregados en compensación por el transporte y entrega de la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada ha acreditado en esencia los hechos objeto de acusación, como a continuación se examinará.

(i) La acusada, en su interrogatorio, manifestó que voló desde Sao Paulo hasta Barcelona con destino a París el día 29 de septiembre de 2029. Reconoció que llevaba consigo la sustancia estupefaciente en su maleta, pero manifestó que desconocía que se hallaba en su maleta. Justificó que la maleta se la prestó la expareja de una amiga porque la suya se había roto. Añadió que el dinero metálico que llevaba consigo era de su propiedad porque lo había cambiado para el viaje.

El testigo funcionario de la Guardia civil NUM003 declaró en el acto del juicio oral que su compañero y él realizaron un control en el vuelo en el que llegaba la acusada y su compañero sospechó de ella, por lo que fueron a buscar la maleta que había facturado a su nombre. El testigo explicó que abrieron la maleta y en ella además de objetos personales, había un doble fondo en cuyo interior se ocultaba una plancha que guardaba una sustancia que dio positivo a cocaína.

Las fotografías obrantes a folios 16 y ss. muestran la maleta en cuyo interior se encontró la cocaína, que el testigo señaló como la que pertenecía a la acusada.

La pericia documentada de análisis químico obrante a folios 98 y ss., no impugnada por las partes, acredita que la sustancia que llevaba consigo la acusada era cocaína con un peso neto de 2.204 gramos y una pureza del 85,2%, con un margen de error del 2,6%.

Conforme a la misma pericia la cantidad de cocaína base ascendía a 1.877 gramos más menos 70 gramos.

La prueba documental obrante en autos, consistente en documentos de viaje, tarjetas de embarque, seguro, comprobante de la maleta, folios 51 y ss., corroboran que, efectivamente la acusada voló ese día desde Sao Paulo hasta Bacelona con destino París.

La prueba practicada en este caso, sucintamente reproducida, conduce a concluir que la acusada llevaba consigo en una maleta facturada más de dos kilos de cocaína: en total 1.877 gramos de cocaína base; y que sabía que tenía en su poder dicha sustancia.

En efecto, frente a la manifestación de descargo de la acusada, de que desconocía que llevaba consigo la cocaína, consideramos que las circunstancias que rodean al hecho avalan sabía que ejercía como transporte de droga.

Por una parte, no es creíble que la acusada no reparara en que el peso en vacío de la maleta era anormalmente elevado y en que la maleta presentara una capacidad de almacenaje muy reducida: la envergadura de la mercancía modificaba sustancialmente el volumen interior de la maleta en comparación con la capacidad exterior visible y el peso de la propia maleta se hallaba incrementado en casi 2,5 kilos, teniendo en cuenta el peso bruto de la sustancia (folios 16 y ss.) Y, por otra, no resulta verosímil, por contrario a las reglas de la lógica y la experiencia, que quien decide transportar mercancía de tráfico ilícito y de notorio valor, la encomiende a una persona que desconoce que la lleva consigo, de modo que resulte inseguro no solo el traslado de la cocaína, sino su entrega al destinatario en condiciones de seguridad.

Difícilmente puede ignorar, quien lleva su equipaje con un sobrepeso de dicha índole, cuya maleta le había sido entregado por un tercero, que ese aumento de peso no obedeciera a la incorporación de alguna sustancia, más aún si se repara, como se justificará más abajo, que la acusada recibió dinero por la realización del viaje. Cuesta creer que, en esas circunstancias, alguien con mínimo de información de la realidad desconozca que un mecanismo habitual de introducción de droga en Europa desde otros continentes es precisamente incorporándola al equipaje que se transporta.

Por tanto, la prueba practicada conduce a concluir, sin duda, que la acusada sabía que llevaba consigo más de dos kilos de cocaína.

(ii) La acusada, además, según ella misma manifestó y queda avalado por el ingreso efectuado por los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad a la cuenta del Juzgado (folio 82), tenía en su poder 700 euros de dinero metálico, que en el acto del juicio oral manifestó que procedían de su trabajo y había cambiado para el viaje, y en su declaración de instrucción (según se puso de relieve en el plenario por la posible contradicción) manifestó que el dinero se lo dio su amiga para pasar nueve días en París (folio 70).

El Tribunal, valorando conjuntamente la prueba practicada, considera que el dinero metálico que portaba la acusada en el momento en que fue detenida, 700 euros, le había sido entregado en pago del transporte que realizaba y, en su caso, para sufragar los gastos del viaje. No es creíble que procediera de su trabajo, porque en ese caso no le hubiera resultado difícil acreditarlo, al menos el cambio que dijo haber realizado, y porque no consta que poseyera capacidad económica para estar en posesión de esa cantidad dineraria.

Una vez que ha resultado acreditado que la acusada ejercía como correo de cocaína y que no ha acreditado la procedencia lícita del dinero que llevaba consigo, se concluye de forma indubitada que dicho dinero constituía el pago, o el pago parcial, de la labor que le había sido encomendada, para asegurar el transporte y la entrega al destinatario.

(iii) Los documentos de vuelo obrantes en autos, folios 41 y ss., acreditan que la acusada había facturado una maleta y que el 29 de septiembre de 2019, sobre las 09:15 horas llegó al aeropuerto de Barcelona de El Prat de Llobregat proveniente de Sao Paulo en el vuelo NUM002 de la compañía Latam y pretendía tomar otro vuelo con destino París.

(iv) Por lo que se refiere al precio de la sustancia, obra en autos la tabla de valoración de la OCNE (Oficina Central Nacional de Estupefacientes) empleada por los agentes actuantes para ofrecer una primera valoración de la sustancia intervenida (folio 22).

El testigo funcionario de la Guardia civil NUM003 , tras manifestar que no era perito, aclaró que la cantidad que hicieron constar a efectos informativos (folio 22) procedía de calcular el peso de la sustancia y el valor asignado al gramo por parte de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Como consta a folio el cálculo se realizó conforme al el peso bruto de la sustancia y ascendió a 80.613 euros.

En el caso actual las tablas que obran en autos correspondientes a los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito para el primer semestre del año 2019 resulta suficiente como elemento acreditativo para la determinación del valor de la cocaína incautada a la acusada, si bien partiendo del valor neto de la sustancia que en este caso asciende a 2.204 gramos, por lo que el precio aproximado sería de 73.845 euros.



TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 CP de notoria importancia del art. 369.1.5º CP.

Sanciona el art. 368.1 CP a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

En el presente caso nos hallamos ante un supuesto de tenencia preordenada al tráfico de cocaína, sustancia catalogada como causante de grave daño a la salud.

La acusada entró en España a través del Aeropuerto de Barcelona llevando consigo en el interior de su maleta, oculta en un doble fondo, una plancha en la que guardaba cocaína.

Y, en consecuencia, introdujo en territorio español, por más que su pretensión pudiera ser o no trasladarla a otro país, cocaína con un peso neto de 2.204 gramos y una pureza del 85,2%, con un margen de error del 2,6%.

La cantidad de cocaína base ascendía a 1.877 gramos más menos 70 gramos.

Como recuerda el ATS 1214/2016 de 30 de junio de 2016 'para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil) y ahora se denomina 'presunciones judiciales' (el citado art. 386 LEC), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

La acreditación de la orientación finalística de la conducta -si la posesión lo es con fines de tráfico o con otros alternativos y eventualmente atípicos- debe sustentarse en la presencia de indicios que determinen el plan del autor. Para ello la jurisprudencia ha fijado criterios cuantitativos en función del tipo de sustancia, que deben conjugarse con 'otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor' ( STS de 5 octubre 2002 y jurisprudencia allí citada).

Concurren en el caso presente todos y cada uno de los elementos típicos, por tratarse la cocaína una sustancia de las incluidas en los catálogos internacionales como estupefaciente entre las que causan grave daño a la salud y así se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: SSTS de 1 enero 1990, 23 diciembre 1992; 27 de septiembre de 1995, 12 de enero de 1996 o 13 de marzo de 1997.

Asimismo, por el modo de desarrollo de la conducta de la acusada, no cabe duda de que conocía que transportaba cocaína, que la introdujo en España (la maleta fue localizada en el aeropuerto de Barcelona) y que su destino era el tráfico ilícito, ya que la cantidad de la sustancia incautada en poder de la acusada descarta cualquier otra finalidad diferente.

Y desde este punto de vista actuó dolosamente, conociendo y queriendo transportar cocaína a territorio español sabiendo que iba a ser destinada al tráfico ilícito.

Conforme al art. 369.1.5ª CP Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias si fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

Por acuerdo del Pleno de 19 octubre 2001, el Tribunal Supremo fijó las cantidades que integran la agravación de notoria importancia en función de la sustancia, estableciendo los correspondientes límites de sustancia activa. En el caso de la cocaína el límite quedó determinado en la cantidad de 750 gramos de sustancia activa.

A la acusada les es de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia contemplado en el art. 369.1.5 CP, ya que decidió transportar a España 1.877 gramos más menos 70 gramos de cocaína pura, cuyo elevado peso bruto, de aproximadamente 2,5 kilos, indica como única hipótesis posible que conocía la gran cantidad de cocaína que llevaba consigo.

La acusada actuó dolosamente puesto que conocía y quería introducir en España una muy elevada cantidad de cocaína. Y sabía que la droga iba destinada al mercado ilícito, tal y como se desprende de la cantidad de cocaína cuyo transporte habían realizado.



CUARTO.- Autoría y participación.

Del delito así descrito es autora la acusada, Vanesa , por haber ejecutado el hecho por sí misma, conforme al art. 28.1 CP

QUINTO.- Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

No concurren en Vanesa circunstancias modificativas de la responsabilidad penal Con relación a la pena puntual, valorando otros hechos posibles subsumibles en la misma infracción, teniendo en cuenta el modo comisivo escogido y la cuantía de la cocaína transportada por relación a los marcos establecidos por el Tribunal Supremo en el caso de la cocaína (750 gramos para la notoria importancia y para la hiper-agravante, conforme al Acuerdo del Pleno de 25 de noviembre de 2008, dicha cuantía debe multiplicarse por mil), valoramos una gravedad de injusto moderada y no se conocen circunstancias personales de la acusada capaces de modular la anterior valoración.

Atendiendo a los criterios expresados, consideramos proporcionada la pena de seis años y cuatro meses de prisión y multa de 90.000 euros.

En el presente caso dada la naturaleza y peculiaridades del delito cometido consideramos excepcionalmente necesaria la ejecución de la pena de la pena en España con la finalidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, puesto que de sustituirse en este caso las penas de prisión por expulsión, dado que la acusada carece de arraigo en territorio español, se produciría el efecto premial adverso. Conforme al art. 89.1, último párrafo, en atención a la ausencia de vínculo alguno de los acusados con España y hallarse en situación administrativa irregular se sustituirá el resto de la pena por la de expulsión del territorio español cuando aquéllos accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional, con prohibición de entrada por tiempo de cinco años.



SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena de la acusada al pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Fallo

Condenamos a la acusada, Vanesa , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años y cuatro meses de prisión y multa de 90.000 euros; y al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero metálico incautado (700 euros), al que deberá darse el destino legal correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado en prisión provisional por este procedimiento.

Una vez acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional sustituimos el resto de la pena que reste por cumplir por la de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por tiempo de cinco años.

Notifíquese la presente resolución a la acusada y a las partes personadas, con la advertencia de que la misma no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss. LECrim.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos y firmamos los magistrados referidos al margen, PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución. Doy fe.