Sentencia Penal Nº 397/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 210/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 210/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 050/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Ezequiel y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 050/09, con fecha 21 de enero de 2013 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO, a Ezequiel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de delito MALOS TRATOS, subtipo agravado por quebrantamiento de condena del art. 153. 1 y 3 del C. Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22 del C.P ., y atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art 21. 6º del Código penal , a la pena de OCHO MESES Y VEINTE DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Ezequiel indemnizará a Agueda en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los días que tardó en curar de sus lesiones, con los intereses legales del art. 576 de la L.E.C .

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Ezequiel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de delito RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN previsto y penado en el art. 188.1 del C. Penal , por el que venía siendo acusado.

Las medidas cautelares acordadas en el presente procedimiento se mantendrán en vigor durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra la presente sentencia.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- El acusado Ezequiel , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género por sentencia de fecha 9 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna, en el Juicio Rápido 21/05 a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación y comunicación con Agueda , durante dieciséis meses, habiéndole efectuado los apercibimientos expresos para el caso de que incumpliera la pena privativa de derechos y notificado la liquidación de condena con comienzo en fecha 9 de mayo de 2005 y finalización el día 31 de agosto de 2006.

Pues bien, el acusado conocedor de la pena y de las consecuencias que pudieran derivarse de su incumplimiento, con total desprecio de la resolución judicial, reanudó la convivencia con su compañera sentimental con la que había mantenido una relación de convivencia durante los ocho meses anteriores. En las primeras horas del día 16 de agosto de 2005 se encontraban el acusado y su pareja en el domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM001 NUM002 NUM003 . de la Cuesta, La Laguna cuando se originó un discusión entre ellos durante la cual el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su compañera sentimental la agarró del cuello y la echó a la calle sin ninguna pertenencia, y cuando Agueda se dirigía a denunciar los hechos a las dependencias de la policía local de La Cuesta, el acusado la recogió en su vehículo y le dijo que la iba a denunciar en la Policía Nacional de La Laguna, y una vez llegaron por fuera de la comisaría, el acusado no se paró, por lo que ella se apeó con el vehículo en marcha y entró en las dependencias policiales y poco después entró el acusado diciendo que quería que la expulsaran que era una ilegal.

No ha resultado probado que poco tiempo después de que se iniciara la relación entre el acusado y Agueda , y a pesar de haber conocido a su pareja cuando ésta ejercía la prostitución en un local en Sevilla, el acusado abusando de la situación de necesidad en que se encontraba su compañera sentimental y de su situación de irregular en este país, de forma sibilina, proporcionándole cariño y protección y posteriormente por medio del empleo de la coacción, la obligó a ejercer la prostitución en distintos locales, primero en la ciudad de Sevilla y posteriormente en La Laguna en un chalet denominado 'Casa de Denise' a donde el acusado la trasladaba en su vehículo y la recogía cuando su compañera sentimental finalizaba su jornada en la casa de citas y así asegurarse el dinero que esta obtenía por mantener relaciones sexuales con los clientes.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite legalmente establecido al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Ezequiel recurre la sentencia de fecha 21 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 050/09, en la que se le condenaba como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 21.8ª del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, del artículo 21.6ª del Código Penal , absolviéndole del delito relativo a la prostitución, previsto y penado en el artículo 188.1 del Código Penal , del que también le acusaba el Ministerio Fiscal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano 'a quo' y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales, alegando que debe anularse, sin que se pueda tener en cuenta, la declaración prestada por la perjudicada en tanto que la misma no fue informada del concreto contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como resultaba obligatorio dada su condición de pareja sentimental del apelante, sin que ello pueda suplirse con la afirmación de que se le informó de los derechos constitucionales y las obligaciones legales a las que estaba sujeta. En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la apreciación de las pruebas, con infracción del principio de presunción de inocencia, afirmándose que se ha tenido en cuenta el parte médico que recoge las lesiones que presentaba la Sra. Agueda , sin que dicho documento pueda ser tomado en consideración como prueba de cargo pues no fue ratificado ni durante la instrucción ni en el acto del juicio oral por su autor, sin que pueda ser tenido como prueba pericial de tales lesiones. En cuanto a la declaración de la Sra. Agueda , se sostiene que la misma no reúne los requisitos establecidos en la jurisprudencia para poder constituir prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, habiendo incurrido en múltiples contradicciones, como incluso se recoge en la sentencia de instancia, por lo que no ofrece credibilidad alguna, en especial respecto del lugar y modo exacto en el que se dice fue agredida por el recurrente, sin que además sus manifestaciones se vean corroboradas externamente por elemento objetivo alguno. Y, en tercer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de precepto sustantivo por indebida aplicación del artículo 66.7ª del Código Penal pues, siendo condenado el apelante como autor de un delito de malos tatos en el ámbito familiar, violencia de género, con quebrantamiento de condena, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , con una pena de 9 a 12 meses de prisión, y apreciándose la antes citada atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debió imponerse la pena en su grado inferior (de 4 meses y 15 días a 9 meses), entendiéndose que la pena finalmente impuesta (8 meses y veinte días de prisión), no sólo deja la atenuación en nada, sino que no tiene en cuenta que el quebrantamiento de condena obedecía a una convivencia de común acuerdo, lo cual supone un menor desvalor de la acción u otra atenuante del artículo 21.7ª del Código Penal . Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviendo al apelante del delito por que finalmente fue condenado, o, subsidiariamente, que se le imponga una pena de prisión acorde con los principios de justicia expresados y el artículo 66.7ª del Código Penal .

SEGUNDO.- El primer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la infracción de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deviniendo así nula de pleno derecho la declaración prestada por la Sra. Agueda . Todo ello en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

Es una reiterada doctrina jurisprudencial (baste citar, a modo de simple ejemplo, las Ss.T.S. 31/2009, de 27 de enero y 129/2009, de 10 de febrero) que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Dicha presunción exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales que proporcionan los principios de publicidad, inmediación y contradicción; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.

Al respecto, y en lo que se refiere a la prueba testifical, dispone el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.'. Pese a la postura anteriormente mantenida respecto de este precepto, se encuentran ejemplos jurisprudenciales más recientes, como es el caso de la S.T.S. 134/2007, de 22 de febrero , de los que se deriva que su razón de ser no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la Administración de Justicia la situación presuntamente delictiva -en este caso de maltrato- objeto de investigación o enjuiciamiento por razón del vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Se puede por ello señalar que se está ante un auténtico derecho personal del testigo en el proceso respecto de la obligación general de todos los que residen en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que fueren preguntados diciendo la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y, como señala la Sentencia antes citada, se trata de una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho al testigo de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido, es decir, si declara o no en contra del acusado. Dispensa que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado.

En cuanto al momento en el que debe concurrir la relación afectivo-parental que habilita la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una numerosa jurisprudencia ha venido sosteniendo que debe concurrir en el momento en que el testigo resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se solicite en la causa penal, como se establece claramente en las Ss.T.S. 134/2007, de 22 de febrero, 164/2008, de 8 de abril, 31/2009, de 27 de enero o 129/2009, de 10 de febrero, que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio. Esta última conclusión se vio en parte alterada por la S.T.S. 459/2009, de 14 de mayo , al disponer que 'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.', añadiendo que 'Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.'. No obstante, y como esta Sentencia sigue exponiendo, y pese a que se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad que se le presentaba, el Tribunal Constitucional, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , razonó sobre este particular que 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.'.

En lo relativo al ejercicio de la dispensa en sí, en los supuestos en los que es el propio testigo el que pone en marcha la actividad jurisdiccional con su denuncia o querella, las prevenciones del artículo 416 son superfluas y su omisión no tiene relevancia, pudiendo sus declaraciones ser valoradas e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (Ss.T.S. 1225/2004, de 27 de octubre y 101/2008, de 20 de febrero). En los restantes casos, cuando es conocida la 'notitia criminis' y se indaga el delito, la policía y el Juez de instrucción, antes de recibir declaración sobre los hechos, deben informarle sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga ( S.T.S. 101/2008, de 20 de febrero ). La consecuencia de esa omisión viene perfectamente establecida en la S.T.S. 160/2010, de 5 de marzo al establecer que '., las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.'; añadiendo que 'En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.', y que 'En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.'. De esta forma, aún cuando en sus declaraciones efectuadas en sede policial o durante la instrucción el testigo no hiciere uso de la dispensa, si lo hace en el plenario sus anteriores declaraciones no pueden ser reproducidas en el acto del juicio y valoradas en sentencia (Ss.T.S. 129/2009, de 10 de febrero y 459/2010, de 14 de mayo). Lo cual, como ya se ha expuesto, no impide alcanzar un pronunciamiento condenatorio cuando exista en la causa otras pruebas de cargo suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente asistía al acusado.

A lo hasta aquí razonado debe añadirse el reciente Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, según el cual 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.', estableciéndose dos excepciones: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Es evidente que, pese a que la dispensa que se analiza se configura jurisprudencialmente como un derecho personal del testigo, lo cierto es que si no existe ningún otro medio de prueba apto para acreditar el delito de que se trate y la participación en el mismo del acusado, ante el silencio del testigo pariente que se acoge a dicha dispensa y ante la imposibilidad de reproducir en el plenario de ningún modo sus declaraciones sumariales (para el caso de que se hubiesen prestado), que por tal motivo no podrán ser utilizadas como medios de prueba conforme a la más reciente jurisprudencia ya citada, la consecuencia inmediata será, si no se contase con otras pruebas de cargo válidas y suficientes, la absolución del acusado bien por no haberse desplegado suficiente prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente le asistía bien porque, pese a haberse practicado una actividad probatoria normal, las mismas generan dudas en el ánimo del Jugador y éste debe inclinarse a favor de la tesis que más beneficia al acusado, conforme al principio in dubio pro reo.

Aplicando lo hasta ahora razonado al presente caso, la testigo doña Agueda , inicialmente perjudicada por los hechos enjuiciados, pese a que consta unida una inicial denuncia formulada por la misma en sede policial, no consta que los agentes le instruyesen en ese momento del contenido del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (no debe olvidarse que las manifestaciones de la Sra. Agueda están insertas, a modo de denuncia, en la comparecencia inicial del atestado que efectúan los agentes policiales actuantes a raíz de la previa detención del acusado en las propias dependencias policiales al personarse justo después de aparecer aquélla diciendo que su novio le había pegado, siendo así que la 'notitia criminis' les llega inicialmente a los agentes por la constatación directa por los mismos de la actuación de ambos implicados), ni tampoco, posteriormente, al prestar declaración como perjudicada durante la instrucción judicial, sin que a tal efecto pueda pretenderse tener por suplida tal palmaria omisión con el argumento de que fue informada 'de sus derechos constitucionales, así como de las obligaciones que le impone la Ley de Enjuiciamiento Criminal', tal y como se deriva del encabezamiento de la declaración que prestó en sede judicial (folios nº 118 y 119), por lo que debe presumirse que no fue ilustrada de dicho precepto, obviando que en el mismo lo que se recoge, no es una obligación de los testigos, sino, como excepción al deber genérico de declarar que tienen todos los testigos, la 'dispensa' de esa obligación cuando se trata de algunas de las personas allí enumeradas, sin que igualmente el texto constitucional incluya entre los derechos en el mismo consagrados la referida dispensa; siendo de recordar que el citado precepto contiene un mandato dirigido al Juez instructor al señalar que '.advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, .', debiendo el Secretario Judicial consignar la contestación que el mismo diere a esta advertencia. A lo anterior se une que, ya en el juicio oral, y pese a que se había planteado por la defensa la ausencia de ese requisito formal legalmente exigible, llegado el momento de prestar declaración, la juzgadora 'a quo' no procedió a instruir a la Sra. Agueda del contenido del citado precepto, pues, si bien en ese momento no mantenía relación sentimental alguna con el acusado y no convivía con él, de sus manifestaciones y del contenido de las actuaciones se derivaba de forma clara que en el momento de los hechos mantenía ese tipo de relación sentimental, con convivencia, por lo que de forma objetiva, y conforme a lo anteriormente razonado, concurría en la misma el supuesto de hecho previsto en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo que ahora interesa en cuanto al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial); por lo que no consta que la Sra. Agueda haya tenido durante la tramitación de la causa y en el juicio oral conocimiento fehaciente del contenido del mencionado precepto y de la dispensa para declarar que del mismo se deriva, por lo que nunca se le ha dado la posibilidad real de valorar tal posibilidad y, en su caso, acogerse a ella o, en su defecto, declarar en su contra, pues, como ya se ha dicho, sólo se puede renunciar a un derecho cuando se conoce su existencia y contenido. De ahí que, aún cuando pudiera pensarse que, de haber sido ilustrada de dicha dispensa, la testigo hubiera prestado igualmente declaración en contra del acusado, lo cierto es que, al no constar que tuviera conocimiento de la misma, no cabe efectuar suposición alguna al respecto, ni mucho menos en perjuicio del acusado. Así, la testigo no tuvo más opción conocida por ella que la de prestar declaración en el acto del juicio oral, con la lógica la obligación de decir verdad que en ese caso le afectaba ( artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), determinando esto que se ratificara íntegramente en las declaraciones que prestó tanto en sede policial como durante la instrucción judicial, sin poder hacer efectivo, en su caso, su derecho a acogerse a la mencionada dispensa. Declaraciones previas en las que tampoco consta que ni en sede policial ni judicial se le hiciera la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ante tal infracción de los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solo cabe concluir que ese testimonio incriminatorio no puede ser considerado como prueba de cargo válida y eficaz a los efectos de desvirtuar por sí misma la presunción de inocencia que asistía al acusado, debiendo acordarse por ello la nulidad de esa declaración, lo que determina que no puede considerase como prueba válida, por lo que no puede formar parte del acervo probatorio desplegado en este procedimiento ni, por ende, ser objeto de valoración a los efectos de formar la convicción respecto de los hechos enjuiciados y la posible participación en ellos del acusado.

TERCERO.- Establecida tal consecuencia, debe analizarse si con la restante prueba de cargo practicada en el acto del juicio puede o no mantenerse la conclusión condenatoria alcanzada en la sentencia de instancia, entrando así en el análisis del segundo motivo de apelación, referido a la alegación de error en la valoración de las pruebas, con infracción del principio de presunción de inocencia, en los justos términos ya expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

En primer lugar, y en lo que se refiere al acusado, hoy apelante, dada su incomparecencia al acto del juicio, se le debe tener por opuesto, en sentido de negación, a los hechos que se le atribuyen, sin que pueda hacerse valoración alguna de la declaración que prestó en fase de instrucción (folios nº 63 a 65 de las actuaciones), si bien en la misma se limitó a negar de forma genérica los hechos que se le imputaban. Así, la jurisprudencia sólo admite la lectura de la confesión del acusado cuando éste, acogiéndose a su derecho a no declarar que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , guarda silencio en el juicio oral. Situación que no acaece cuando el juicio es celebrado en ausencia del acusado por concurrir los requisitos previstos en el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea, la S.T.C. de 22 de julio de 2002 , citando las anteriores 31/1.981 de 28 de julio y 161/1.990 de 19 de octubre, recuerda que '... únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'.

Descartada la declaración del acusado, sólo queda como prueba la consistente en el parte médico y el correspondiente informe forense (folios nº 17, 18 y 62 de las actuaciones) que acreditaron de forma objetiva las lesiones que presentaba la Sra. Carina en el momento de los hechos. Ahora bien, más allá de tal objetivación lesiva, dichos documentos, aún pudiendo hacer prueba del mecanismo de producción, no hacen prueba suficiente de la autoría de los mismos ni de las concretas circunstancias que determinaron los hechos. Elementos estos que normalmente son fijados de forma efectiva con las declaraciones de la víctima y de los posibles testigos, constituyendo de ordinario tales pruebas médicas el necesario elemento corroborador externo de la veracidad de estos testimonios. En el presente caso, y como ya se ha señalado, no se pueden tener en cuenta las diferentes declaraciones vertidas por la testigo perjudicada, sin que por las acusaciones se interesara la declaración de otros posibles testigos de los hechos, tanto directos (como fue el caso de la testigo doña Mariola , plenamente identificada en el atestado policial -folio nº 3 de las actuaciones-) como de otros, como era el caso de los agentes policiales que actuaron instantes después de los hechos, que hubieran podido ser considerados testigos directos de la realidad de las lesiones que Doña. Carina presentaba como de referencia de las manifestaciones que ésta les pudo efectuar acerca de la autoría de las mismas (a tal efecto, baste observar la exposición inicial de hechos del atestado policial -folios nº 2 y 3-).

En cuanto a los testimonios del auto de fecha 15 de marzo de 2.010 y del requerimiento que para su cumplimiento se efectuó en la persona del ahora apelante (folios nº 99 a 102 de las actuaciones), sólo acreditan la existencia de la medida cautelar impuesta al acusado, consistente en orden de protección a favor de Doña. Carina , con medidas tanto penales como civiles, así como que aquél fue notificado y requerido para su debido cumplimiento, con los debidos apercibimientos para el caso contrario.

Por ello, dado el vacío probatorio de cargo y en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo practicada en el acto del juicio, debe considerarse que no se ha enervado de forma suficiente el principio de presunción de inocencia que inicialmente asistía al acusado, por lo que ha lugar a estimar el recurso de apelación ahora resuelto, debiéndose absolver al recurrente del delito de malos tratos en el ámbito familiar -violencia de género- y de la falta de injurias por los que resultó condenado en primera instancia.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado y de los testigos agentes policiales y documental, sin que se pueda tener en cuenta ahora la declaración de la perjudicada en tanto que ha sido declarada prueba nula), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Ezequiel , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9- 1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1- 2-1994, 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad (Ss.T.S. 22-12-2003, 2-12-2003, 17-11-2003, 29-9-2003, 3-4-2001, 5-4-2001, 28-1-1997, 27-2-1997 , Ss.T.C. 28- 2-1994, 3-10-1994, 31-1-2000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001, 25-4-2001 , 5-2-1997 , 6-2- 1997 , 3-4-1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 y 27-12-1996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11- 1998, la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990, 169/1990, 211/1991, 229/1991 y 283/1993, añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba (Ss.T.S. 30-5-2001, 30-4-2001 y 24-2-1999).

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por los funcionarios nº NUM004 y NUM005 del Cuerpo Nacional de Policía, los cuales ratificaron el atestado inicial en el que se describe la mecánica de la agresión que les narró la perjudicada, coincidiendo en señalar que el día de los hechos se encontraban de guardia en la Comisaría de La Laguna y que sobre las dos y media, aproximadamente, de la madrugada apareció la Sra. Agueda , y si bien el segundo de ellos, dado el tiempo transcurrido (casi siete años hasta el juicio oral), no recordaba más detalles, remitiéndose al atestado, el primero sí fue mucho más preciso, señalando que la víctima había aparecido gritando y 'con sangre en el labio y arañazos', huyendo del novio, que venía detrás de ella, manifestándoles que éste 'le había pegado', por lo que salieron de la comisaría y vieron al acusado a unos 10 metros, el cual, alterado y al llegar, les dijo que era una puta, que era ilegal, que tenían que echarla del país. El referido agente concretó aún más lo que les había dicho la víctima, señalando que les dijo que 'le había agarrado por el cuello y que estaba asustada'. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la claridad y contundencia de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

Por otra parte, no se ha alegado, ni mucho menos acreditado, que los testimonios de los agentes pudieran estar condicionados por algún motivo o relación anterior con el acusado o la perjudicada, más allá de su puntual intervención en los hechos de autos, que pudiera cuestionarlos, estando por ello dotados de una total credibilidad, por lo que, tal y como se deriva de la sentencia de instancia, resultan claros y contundentes.

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , dispone que '. hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'.

Por ello en este caso la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de esas declaraciones de los agentes policiales debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues, como continua señalando la antes referida S.T.S. 11/2011, de 1 de febrero , '. la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez 'a quo' analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 'en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo'.'.

Por otra parte, se debe tener en cuenta la doctrina establecida en la S.T.S. 821/2009, de 26 de junio , en cuanto a la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia de los agentes cuando se ve corroborado por datos objetivos, los cuales en el presente caso se concretan en su directa apreciación de las lesiones que presentaba la víctima, el estado agresivo del acusado al llegar a las dependencias policiales justo después de que lo hiciera aquélla y el parte de lesiones en el que se reflejaban las que la misma presentaba, compatibles con la agresión que les relató a los agentes.

Por otra parte, la juez 'a quo' dispuso de un elemento periférico corroborador de la certeza de tales declaraciones, el parte médico de asistencia que acreditaba la existencia de unas lesiones compatibles con lo declarado por los citados testigos. Frente a lo que dice la parte recurrente, la sentencia, cuando motiva la valoración de la prueba, se refiere a la declaración de los testigos agentes policiales junto al dato objetivo de las lesiones descritas en los informes médicos obrantes en las actuaciones, por lo que resulta evidente que la exposición de los mismos viene avalada por un dato objetivo incuestionable como es el contenido de los referidos partes médicos obrantes en autos, en los que se reflejan las lesiones de las que fue objeto la Sra. Agueda , corroborando así, de forma objetiva, la afirmación contenida en el atestado inicial de que los agentes, al observar a la misma entrar en la comisaría, advirtieron que presentaba 'sangre en el labio y con marcas de rasguños en el lado izquierdo del cuello', y que además son perfectamente compatibles con la descripción que del evento lesivo hizo ésta a los agentes en las dependencias policiales, tal y como dichos agentes relataron en el acto del juicio oral. Lo cual no hace sino confirmar y reforzar la versión de los hechos sostenida por los mismos. Por lo demás, si bien tales informes médicos han sido formalmente impugnados por la defensa en tanto que no fueron ratificados en el acto del juicio oral por el médico que los suscribió, ello no impide que puedan ser valorados, como pruebas documentales, pese a no haber sido ratificados por sus autores; máxime cando la realidad de las lesiones que reasentaba la perjudicada queda plenamente acreditada con la declaración de los funcionarios policiales. Al respecto, son compartidos y asumidos los razonamientos contenidos en la resolución de instancia sobre este particular pues las lesiones y su documentación médica constituyen un elemento periférico corroborador de las declaraciones de los testigos, en tanto que las mismas resultan compatibles con su versión y no la excluyen, siendo por ello lógico y no erróneo el razonamiento de la sentencia de instancia.

Debe recordarse igualmente que, pese a no ser una cuestión discutida por la parte apelante, ambos eran pareja sentimental, conviviendo, tal y como expresamente reconoció el acusado, siendo así que, como se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, se ha declarado nula la declaración de la perjudicada en tanto que, en su condición de pareja sentimental del acusado en el momento de los hechos, no fue informada del contenido de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tampoco ha resultado cuestionado el hecho de que el acusado fue condenado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género por sentencia de fecha 9 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna, en su Juicio Rápido por Delito nº 021/05 a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación y comunicación con doña Agueda , durante dieciséis meses, habiéndole efectuado los apercibimientos expresos para el caso de que incumpliera la pena privativa de derechos y notificado la liquidación de condena con comienzo de su cumplimiento el 9 de mayo de 2005 y finalización el día 31 de agosto de 2006, por lo que en el momento de los hechos (16 de agosto de 2005), al haber reanudado la convivencia con ésta, el acusado quebrantaba abiertamente dicha pena, dando lugar así a la aplicación del subtipo agravado del artículo 153.3 del Código Penal .

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, una vez extraída la declaración de la perjudicada del acervo probatorio por ser nula, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración como testigos de los agentes policiales antes referidos, corroboradas por el parte médico de las lesiones sufridas por la Sra. Agueda . Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de mayor credibilidad a dichos testimonios frente a la declaración prestada por el acusado, más allá de algunas posibles imprecisiones o matizaciones en sus declaraciones que no afectaron a lo principal de su relato incriminatorio, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez 'a quo' por su propia y parcial valoración.

CUARTO.- El tercer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la infracción de precepto sustantivo por indebida aplicación del artículo 66.7ª del Código Penal pues, siendo condenado como autor de un delito de malos tatos en el ámbito familiar, violencia de género, con quebrantamiento de condena, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , con una pena de 9 a 12 meses de prisión, y apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debió imponerse la pena en su grado inferior (de 4 meses y 15 días a 9 meses), entendiéndose que la pena finalmente impuesta (8 meses y veinte días de prisión), no sólo deja la atenuación en nada, sino que no tiene en cuenta que el quebrantamiento de condena obedecía a una convivencia de común acuerdo, lo cual supone un menor desvalor de la acción u otra atenuante del artículo 21.7ª del Código Penal .

En lo que se refiere a la extensión de las penas impuestas, debe recordarse que en lo concerniente a la imposición de las penas entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, como es la que ahora se analiza, o su artículo 638 respecto a las faltas, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 ). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano 'a quo' las penas ahora genéricamente impugnadas por entenderlas adecuadas a las infracciones cometidas, dando además una explicación del motivo de su imposición (en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 153.1 y 3 y 66.7ª del Código Penal , se justifican las penas atendiendo a las circunstancias allí enumeradas y la gravedad de los hechos, siendo de recordar que, una vez rebajada la pena en un grado al entender como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, el juzgador, dentro de ese nuevo marco penológico reducido -de 4 meses y 15 días a nueve meses menos un día- puede imponer la que considere ajustada al caso y a las circunstancias personales del acusado, respecto del cual no debe olvidarse que concurre además la agravante de reincidencia) y que las mismas entran en lo solicitado por la acusación (en este caso sólo el Ministerio Fiscal), es por lo que se llega a la conclusión igualmente desestimatoria de este motivo de apelación.

En cuanto a la afirmación de que la reanudación de la convivencia entre los implicados, siendo la misma la que da lugar a la apreciación del subtipo agravado del artículo 153.3 del Código Penal de cometer los hechos con quebrantamiento de una pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima de la agresión, debe recordarse que el posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento prohibido por la medida cautelar o pena -o incluso, sus posibles gestiones para intentar que dicha medida cautelar fuera judicialmente revocada o dejada sin efecto-, no impide la comisión del delito de quebrantamiento de condena mientras se acredite su vigencia. En efecto, como bien señala la S.T.S. 14/2010, de 28 de enero , respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria, las Ss.T.S. 1156/2005, de 26 de septiembre y 69/2006, de 20 de enero, consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se había producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la S.T.S. 10/2007, de 19 de enero de 2007 , mantuvo que el consentimiento de la víctima no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofrende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, por lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del citado artículo 468 del Código Penal , criterio que ha sido ya seguido en las Sentencias 39/2009, de 19 de enero , 172/2009, de 24 de febrero y 654/2009, de 8 de junio . Estos razonamientos, unidos al hecho de que el acusado era plenamente consciente de la vigencia de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, impiden considerar el posible consentimiento de ésta para la reanudación de la convivencia con el acusado, no ya para considerar que la actuación de éste no tuviera cabida en el delito de quebrantamiento, sino también para la apreciación de cualquier tipo de atenuante por analogía por vía el artículo 21.7ª del Código Penal , máxime cuando, como aquí ocurre, y aprovechando esa situación de convivencia, terminó agrediendo a la perjudicada.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Ezequiel contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 050/09, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar -violencia de género- del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.