Sentencia Penal Nº 397/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 796/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo MB

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2012/0247146

Procedimiento Abreviado 796/2017

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 4208/2012

SENTENCIA NUM: 397

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 26 de junio de 2017

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de esta capital seguida de oficio por delito de falsedad imprudente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sr. Dª María Luisa Llop Esteban; como acusaciones particulares Felix y Gregorio , representados por la procuradora doña Araceli Morales Merino y asistidos del letrado don Ignacio Guerrero Sánchez Puerta, y Justino y Juana , representados por el procurador don Jorge Laguna Lorenzo y asistidos de la letrada doña Susana Plaza Repiso. Ha sido acusado Obdulio , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1942, hijo de Roque y de Paula , de estado civil casado, jubilado, vecino de Madrid, AVENIDA000 nº NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado. Como responsable civil directo ha sido traída a la causa la entidad WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) Sucursal en España, representada por la procuradora doña Macarena Rodríguez Ruiz y defendida por el letrado don José Antoni Villarreal Muñoz.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid se procedió a incoar las diligencias previas 3402/2012, luego procedimiento abreviado 4208/2012, por los delitos de estafa y falsedad documental dolosa, atribuidos a Pedro Francisco y Alicia , y otro delito de falsedad por imprudencia grave atribuido a Obdulio , acordándose por auto de 2 de febrero del 2017 la apertura del juicio oral contra los ya citados, así como respecto de la entidad WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) Sucursal en España en calidad de responsable civil directo.

Por auto de 13 de marzo del 2017 se declaró extinguida la eventual responsabilidad de Alicia , fallecida el 7 de marzo del 2015, y por auto de 4 de mayo del 2017 se declaró la rebeldía de Pedro Francisco , disponiéndose la remisión de testimonio de las actuaciones para el enjuiciamiento de Obdulio .

Turnado el testimonio a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid se registró como Rollo de Sala 767/2017, se resolvió sobre la prueba, y se señaló para la celebración del juicio oral el día 21 de junio.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones con relación al acusado Obdulio como constitutivos de un delito de falsedad por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 391 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Obdulio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art.53.1 del Código Penal , suspensión de empleo o cargo público por tiempo de ocho meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas , y a indemnizar a Felix y Gregorio , herederos de Amanda , en 303.803 euros con la responsabilidad civil directa de la Compañía aseguradora W.R. Berkley, y nulidad de la escritura pública de constitución de hipoteca.

La acusación particular ejercida Felix y Gregorio calificó los hechos objeto de las actuaciones con relación al acusado Obdulio como constitutivos de un delito de falsedad por imprudencia grave , previsto y penado en el artículo 391 del Código Penal en relación con el 390.1-2º y 3º de igual texto legal, reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Obdulio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de multa de diez meses con una cuota diaria de 30e euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art.53.1 del Código Penal , suspensión de empleo o cargo público por tiempo de ocho meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas , y a indemnizar a Felix y Gregorio , herederos de Amanda , en 303.803 euros, con los intereses legales desde el 16 de septiembre del 2011 hasta su completo pago con la responsabilidad civil directa de la Compañía aseguradora W.R. Berkley, y nulidad de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 16 de septiembre del 2011 ante el notario de Madrid don Obdulio con número de protocolo NUM003 y la cancelación de las inscripciones que en virtud de dicha escritura hayan sido practicadas en el Registro de la Propiedad..

La acusación particular ejercida por Justino y Juana calificó los hechos con relación a Obdulio en iguales términos que la anterior, solicitando las mismas responsabilidad penales y civiles en lo que hace a la nulidad de la escritura del préstamo hipotecario, y una indemnización de 18.000 euros por daños morales como consecuencia de los delitos y no haber podido disponer del piso, con la responsabilidad civil directa de Compañía aseguradora W.R. Berkley.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

La defensa de WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) Sucursal en España interesó igualmente una sentencia absolutoria Obdulio y para su patrocinada, y que en su caso se tuviera en cuenta la franquicia pactada en el seguro.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I- Pedro Francisco (en lo sucesivo Pedro Miguel ), persona a la que no afecta la presente resolución por encontrarse en situación de rebeldía procesal, en fecha 2 de septiembre del 2011 concertó con Justino el arrendamiento de un apartamento sito en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , de Madrid, y que era propiedad de Justino y de su esposa Juana . El piso NUM005 NUM006 estaba dividido en cuatro apartamentos y para formalizar el contrato Pedro Miguel envió al propietario, por correo y en formato electrónico, un DNI confeccionado íntegramente de forma mendaz a nombre de Eusebio pero con su fotografía.

Pedro Miguel , utilizando la identidad de Justino y aparentando ser el propietario del piso de la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , contactó a través de un tercero con Sabina , dueña de la mercantil Invérger Gabinete Financiero, con domicilio social en Gran Vía, de Madrid, y dedicada a la gestión e intermediación financiera, interesándose por la obtención de un préstamo y ofreciendo como garantía la constitución de un hipoteca sobre el piso de la CALLE000 , requiriendo Sabina a Pedro Miguel la documentación necesaria para gestionar el préstamo, siéndole facilitada una copia de la escritura de compraventa del inmueble otorgada el 28-12-1995 ante el notario de Madrid Ramón Corral Beneyto y nota simple del Registro de la Propiedad, documentos en los que aparecían como adquirentes y titulares registrales del inmueble Justino y su esposa Juana . Igualmente facilitó Pedro Miguel NUM002 documentos nacionales de identidad (DNI) uno con su fotografía y nombre de Justino , y otro a nombre de Juana , pero con la fotografía de otra persona, identificada en la investigación policial como Brigida y en paradero desconocido a lo largo de toda la instrucción.

A la vista de la documentación presentada, garantía ofrecida e importe del préstamo, 360.476,19 euros, a devolver en un año con el interés del 5%, Sabina ofreció la operación de préstamo a Amanda y a su marido, Felix , que con anterioridad y a través de la mediación de Sabina habían realizado otras operaciones de inversión similares, llegando incluso a visitar los tres citados el 14 de septiembre el piso ofrecido en garantía, siendo recibidos por Pedro Miguel que haciéndose pasar por Justino les enseñó el apartamento que ocupaba, y les manifestó que no podía hacerlo con los otros tres apartamentos por estar alquilados, mostrando incluso unos contratos de alquiler en los que como arrendador figuraba Justino .

II-Aceptada la operación de préstamo con garantía hipotecaria por Amanda y su marido, su formalización en escritura pública tuvo lugar el 16 de septiembre del 2011 en la notaría ubicada en la calle Serrano nº 41 de Madrid y ante el notario y ahora acusado Obdulio , cuyas circunstancias personales ya constan. La indicada notaría era utilizada habitualmente por Sabina y en ella Amanda y Gregorio habían ya otorgado otras escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.

A tal fin en la mañana del día 16 de septiembre comparecieron en la notaria, entre otros, Pedro Miguel y Brigida , facilitando para su identificación sendos documentos nacionales de identidad. El de Pedro Miguel con número NUM007 , con su fotografía pero a nombre de Justino , con los datos de nacido el NUM008 de 1965, hijo de Javier y de Camino , natural y vecino de Madrid, CALLE000 nº NUM009 NUM010 , con fecha de expedición 16-4-2006. Los datos del verdadero Justino son nacido el NUM011 de 1963, hijo de Carlos Jesús y de Martina , natural de Palacios de Sanabria, Zamora y vecino de Colmenarejo, teniendo su DNI el número NUM007 .

El DNI facilitado por Brigida llevaba el número NUM012 , y su fotografía pero estaba a nombre de Juana , y figuraban como datos los de nacida el NUM013 de 1970, hija de Amadeo y de Camila , natural y vecina de Madrid, CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM010 , y como fecha de expedición la de 17 de mayo del 2006. No consta si dichos datos concuerdan con los de la genuina Juana .

Ambos documentos estaban firmados y en su reverso, después de los datos y en la parte inferior, aparecían tres líneas, las dos primeras con letras y números, y en la tercera, en el caso del DNI a nombre de Justino , figuraba: Lucas

En el DNI a nombre de Juana aparecía: Belinda

Los documentos se ignoran si estaban confeccionados sobre un soporte auténtico o fraudulento, pero no presentaban otra anomalía o irregularidad formal que en el reverso la alteración del orden de los apellidos .

Los documentos nacionales de identidad entregados por Pedro Miguel y Brigida fueron escaneados por un empleado de la notaría, siguiendo la práctica o protocolo establecido, utilizando un lector o escáner en aras a obtener una imagen del documento y su posterior archivo, en cumplimiento de lo dispuesto en la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre. En un primer examen o lectura del DNI facilitado por Pedro Miguel el escáner indico "error" pero vuelto a pasar fue leído correctamente, siendo examinado el documento mediante una lámpara de la que se disponía que reveló la presencia de las normales marcas al agua en el documento, sin que se produjera incidencia alguna con el DNI entregado por Brigida . De los extremos indicados no fue informado el ahora acusado por considerar los empleados que no se había producido incidencia alguna relevante.

Al otorgamiento y firma de la escritura, a la que correspondió el número 2.114 del protocolo notarial, concurrieron como prestamista Amanda , y en calidad de prestatarios Pedro Miguel como Justino , y Brigida como Juana , y en su condición de notario autorizante Obdulio que comprobó, a los efectos que ahora interesan, la correspondencia de los prestatarios con las fotografías de los documentos nacionales de identidad que habían facilitado y la similitud o parecido de la firma que aparecía en dichos documentos con la que manuscribieron en la escritura, indicando en la escritura, a los efectos que ahora interesan, que identificaba a los comparecientes Amanda , Justino y su esposa , Juana , por los documentos de identidad que se reseñaban de conformidad con el artículo 23 c, de la Ley Orgánica del Notariado . Con relación a la finca hipotecada se indicaba como título el de compra en escritura, con la identificación de los vendedores, fecha de la escritura, notario autorizante y número de protocolo , así como la referencia catastral mediante la exhibición de recibo del IBI del ejercicio 2011.

III-El importe del préstamo realizado por Amanda fue de 360.476,19 euros, de los que 83.710 euros se abonaron en mano a los prestamistas; 220.090 euros mediante cheque nominativo bancario a favor de Alicia , que fue abonado en ventanilla y en efecto el día 19 de septiembre; 56.679,19 euros mediante cheque nominativo a favor de Juana que, recogido por Brigida , no llegó a ser presentado al cobro.

IV- Amanda falleció el 22 de agosto del 2015, habiéndola sobrevivido su esposo, Felix , con el que estaba casado en régimen de gananciales, y su hijo Gregorio , designado heredero en el testamento.

V- La escritura del 16 de septiembre del 2011 fue inscrita en el Registro de la Propiedad, apareciendo la hipoteca como carga del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM006 , respondiendo de 360.476,19 euros de principal; 18.023, 81 euros de intereses ordinarios; 270.357,14 euros de intereses de demora y 102.195 euros de costas y gastos.

VI- Obdulio a la fecha de los hechos y en su condición de notario, con relación a su responsabilidad civil profesional, estaba amparado por un seguro de responsabilidad civil profesional concertado por el Consejo General del Notariado con la entidad WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) Sucursal en España, con un límite máximo por siniestro de treinta millones de euros y con una franquicia de quince mil euros para el riesgo consistente en "Los errores, negligencias, omisiones cometidos por notarios en el ejercicio de su actividad profesional o de la que corporativamente les corresponda.".

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

Al margen de extremos que son propios de la prueba documental, en sentido estricto, todo lo relativo al alquiler de un apartamento del piso nº NUM004 NUM005 NUM006 de la CALLE000 , de Madrid, la negociación y aceptación del préstamo hipotecario resulta de la testifical de Sabina , Justino y Felix , así como de la instrucción realizada, tratándose de aspecto no controvertidos y que, sin perjuicio de su importancia, afectan fundamentalmente a quienes no han sido juzgados por su situación de rebeldía, fallecimiento o ni siquiera haber sido habidos para declarar como investigados.

Otras cuestiones, las más relevantes, como suele ser habitual en los delitos imprudentes, se presentan como estrictamente jurídicas y valorativas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de falsedad en documento tipificado en el artículo 391 del Código Penal , que sanciona a la autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en algunas de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otra las cometa.

La autorización por Obdulio , en su condición de notario, el 16 de septiembre del 2016 de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria con número NUM003 de su protocolo, figurando como comparecientes, en concepto de deudores Justino y su esposa Juana , dando fe de la identidad de dichos comparecientes, que no se correspondían con las personas indicadas, aparece como un soporte fáctico no cuestionados y revela los presupuestos básicos o mínimos del tipo: Funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones confecciona un documento de naturaleza pública, con relevancia jurídica en el que se afirma, de forma incierta, la intervención de quien no la ha tenido, artículos 24.2 , 26 y 390.1-3º del Código Penal , articulo 1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 , artículo 144 del Reglamento de la organización y régimen del notariado , artículos 317.2 º y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con ausencia de un dolo falsario consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad, STS nº 58/2013, de 13 de enero .

La tipificación expresa en el Código Penal de 1995 de la falsedad documental por imprudencia ha venido a zanjar, en sentido afirmativo, la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la posibilidad de cometer determinadas modalidades falsarias por imprudencia, si bien que acotándola a las autoridades y funcionarios públicos, con relación a los documentos oficiales o públicos y a la exigencia de imprudencia grave.

Son elementos de la imprudencia penal, según jurisprudencia que cabría calificar de pacífica ( SSTS. nº 1382/2000 de 24 de octubre . 1841/2000 de 1 de diciembre , y 54/2015, de 11 de febrero ) los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homgeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva .

En lo que ataña a su conceptuación como grave ha sido usual parificarla con la imprudencia temeraria del Código de 1973, refiriéndola a que la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso. La STS de 26 de septiembre de 1997 habla de la a omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria, incurriendo en imprevisiones que era fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, en una desatención grosera de lo que es exigible a cualquier persona o en la falta de atención indispensable o elemental. Con mayor precisión la STS nº 860/2009 de 16 de julio afirma como pautas para diferenciar la imprudencia grave de la leve: A) la mayor o menor falta de diligencia; b) la mayor o menor previsibilidad del evento; y c) la mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, de él se espera. La nº 1415/2011, de 23 de diciembre dice " la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado".

TERCERO.-Entrando a examinar el caso concreto sometido a enjuiciamiento, el punto de partida ha de situarse en la fuente normativa que regulaba la actividad, como notario, de Obdulio con relación a la identificación de dos de los comparecientes, los deudores, en la tantas veces citada escritura pública de 16 de septiembre del 2011. Tal punto de partida no es otro que el artículo 23 de la Ley del Notariado , al disponer que "Los notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos " exponiendo como medios supletorios en el epígrafe c) La referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas e indicando "El Notario en este caso responderá de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente."

Como ha recordado la defensa en su informe, reprochando a las acusaciones particulares su silencio al citar el artículo, el penúltimo párrafo dispone que "El Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de estos por la actuación maliciosa de ellos mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, la cual será exigida únicamente cuando proceda con dolo. En tal supuesto el Notario, sin perjuicio de lo anterior, será inmediatamente sometido a expediente de corrección disciplinaria con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hayan producido por tal error a terceros interesados. "

El indicado párrafo, que fue introducido por Ley de 18 de diciembre de 1946 y calificado por Quintano Ripolles de "irritante privilegio" a favor de una clase dada de funcionarios, no puede ser entendido sin más como una cláusula de exoneración de la responsabilidad por la mera concurrencia de la imprudencia propia y del dolo del extraño, salvo que este último por su entidad volatilice la imprudencia o la degrade a leve.

Hay que tener presente el contexto en el que se realizan los hechos: una operación de préstamo con garantía hipotecaria en la que había mediado Sabina , titular de una empresa dedicada a la intermediación financiera, cliente habitual o cuando menos conocida de la notaria al igual que la prestamista y su marido por haber participado en operaciones crediticias similares. Ello no permite aminorar el deber de diligencia que recaía sobre Obdulio como notario en el ejercicio de la fe pública y los extremos cubiertos por su condición de fedatario, pero sí permite descartar la necesidad de extremarla, de adoptar lo que cabría calificar de medidas reforzadas de la diligencia debida, utilizando la terminología propia de la normativa sobre el blanqueo de capitales que conoce también, artículo 301.3 del Código Penal , una figura por imprudencia grave.

De otra parte es de apreciar lo elaborado, y bien elaborado, de la estafa pergeñada que no es de fácil preparación y ejecución.

Los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación ejercida por los herederos de Amanda , y por remisión la otra acusación ejercida por la propiedad de la CALLE000 , centra la imprudencia en cuatro datos: a) el error, se dice por el Ministerio Fiscal, detectado en la notaria al examinar el DNI presentado por quien se hizo pasar por Justino . La acusación particular sostiene que la máquina estaba destinada a detectar documentos falsos y que lo calificó como falso; b) la alteración, en orden inverso, de los apellidos en los documentos de identidad; c) las diferencias sustanciales entre las firmas que figuran en los documentos de identidad presentados por los prestatarios y las que estamparon en la escritura de préstamo hipotecarios; d) la no presentación por los prestatarios de la escritura de propiedad del bien hipotecado.

El Tribuna no dispone de losauténticos documentos de identidad falsospresentados por los prestatarios, pero no cabe cuestionar su calidad externa, material y formal. A los folios 287 y 288 se encuentra la fotocopia del anverso y reverso y con mayor claridad se ven, por encontrarse en color, en los folios 33 y 34 del informe del perito don Mauricio , debiendo advertirse que sólo el número de DNI coincide con el correspondiente a Justino y Juana . Los restantes datos (fecha y lugar de nacimiento, filiación, etc.), al menos en el caso del primero, no son coincidentes vistos los reseñados en las declaraciones de genuino Justino .

Ha quedado acreditado que el escáner utilizado no tenía otra finalidad que la lectura o captación de los documentos en un archivo de imagen para su almacenamiento en observancia de la orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, y que la indicación de error ninguna relación guardaba con la autenticidad o falsedad del documento. Se trataba de un error de lectura, subsanado con volver a pasar el documento. Nada favorable a una falta de diligencia cabe inferir de una primera lectura errónea y que, al margen de no haberse comunicado al acusado, afectó sólo a uno de los documentos de identidad mendaces.

Sobre las pretendidas diferencias sustanciales entre las firmas que como correspondientes a los prestatarios aparecían en los documentos de identidad presentados, y la que estamparon o confeccionaron en la escritura del 16-9-2011, hay que comenzar por exponer que todo parece indicar que nos encontramos ante documentos íntegramente mendaces, y por ende la firma que aparecía en ellos no imitaba o intentaba asemejarse a la de los auténticos Justino y Juana .

En el plenario se han practicado de forma conjunta, tal como prescribe la ley, dos periciales. La de Isidro que ha ratificado su informe emitido durante la instrucción, folio 510 y ss., que concluye que "se acreditan rasgos diferenciales visibles que pueden ser advertidos en un primer examen por parte de persona que sin ser especialista en pericia caligráfica deba realizar una labor de comprobación de firmas ". La otra, propuesta por la defensa al inicial del juicio es de don Emiliano , que figura en el rollo de sala, aprecia la existencia de discrepancias entre las firmas pero también semejanzas pudiendo responder las primeras al paso del tiempo, a no ser manuscrita y si escaneada la firma del DNI, a la necesidad de ajustarse a un espacio concreto, concluyendo que no es posible dictaminar a simple vista.

El Tribunal considera, como expuso al inicio del juicio ante las protestas de las acusaciones por la admisión de la prueba pericial de la defensa propuesta al inicio del juicio, que el tema es más propio de una inspección ocular o reconocimiento judicial que de una pericial, como ocurre con la valoración de la entidad de unas cicatrices o la apreciación, en ciertos casos, de un déficit psíquico en la victima y su percepción por el acusado, sopesando singularmente la dificultad que tiene el perito para desprenderse, a la hora de dictaminar, de su condición de especialista. El Notario es perito en derecho, no un perito calígrafo capaz de percibir en un texto manuscrito inclinaciones, ángulos, enlaces, paradas, giros, y otros elementos reveladores de la falsedad o de la simulación de la firma o de la propia firma, y lo que exige el artículo 23. c) de la Ley del Notariado es la concordancia entre la firma que aparece en el documento de identidad exhibido y la del compareciente, y por concordancia hay que entender la correspondencia o conformidad de una cosa con otra ( DRAE, 1º acepción) o tener dos cosas ciertos aspectos iguales ( Diccionario de Uso del Español, María Moliner). La concordancia es necesariamente menos que el cotejo de firmas que también, como medio supletorio de asegurarse la identidad, establece el artículo 23 d) de la Ley del Notariado y que supone una confrontación comparativa entre firmas.

Al folio 290 y siguientes de las actuaciones está el testimonio ( la causa original permanece en el Juzgado de Instrucción por si fuese habido el rebelde) de la copia autorizada el 16 de septiembre del 2011 por Obdulio , que incluye las firmas de los otorgantes, folio 299 vuelto, encontrándose a los folios 287 y 289 la copia de los documentos de identidad presentados por los prestatarios, con mayor claridad se ven en el informe del perito don Emiliano , folio 4 , y en el de Mauricio . Vistos unos y otros el Tribunal aprecia una similitud o semejanza, un juicio positivo de correspondencia o concordancia, entre las firmas que aparecen en la escritura y la de los documentos de identidad que permite descartar una falta de diligencia en el acusado al dar por buenas las firmas que en la escritura estamparon las prestatarios, en un juicio que necesariamente es ex ante y sobre la base de que no era exigible a Obdulio ( cabría afirmar que a ningún notario) partir de una presunción de falsedad de los documentos de identidad utilizados por quienes comparecen en una notaría para el otorgamiento de una escritura pública.

Por lo que se refiere a la omisión por los prestatarios del título de propiedad de la finca hipotecada, lo primero que cabe advertir, a los efectos del delito de falsedad por imprudencia grave, es su irrelevancia, pues es claro que la finalidad de su aportación no es acreditar la identidad de los prestatarios hipotecarios a los efectos de la fe pública sobre quienes son realmente los comparecientes. El resultado falsario producido no sería atribuible a la pretendida omisión (teoría del ámbito de protección de la norma), ni constituiría la realización del riesgo generado por la acción u omisión, y que la conducta del sujeto haya incrementado más allá del riesgo permitido (teoría del incremento del riesgo).

Pero es que además no consta la omisión pretendida por las acusaciones. Obdulio ha expuestos que en las escrituras hipotecarias otorgadas por él la regla general era la exigencia de presentar el título de adquisición del bien que se gravaba, lo que correspondería a lo dispuesto en el artículo 174 del Reglamento de organización y régimen del Notariado, y por ello (en lo que sería un sistema de regla excepción) lo que se hacía constar en su caso era la no presentación y la conformidad con la partes con tal omisión. Así lo revela además la copias de la escrituras de préstamos con garantía hipotecaria otorgadas antes del 16 de septiembre del 2011 por Felix o su esposa ( aportadas por la defensa al inicio del juicio unidas al rollo de sala), y lo corrobora la testifical del propio Felix en orden a que Sabina era una profesional sumamente rigurosa con la documental exigida para los préstamos en los que intermediaba, y de Guillermo de la Fuente, oficial de la notaria, exponiendo que siempre se exigía el título de propiedad del hipotecante y le tenía dicho a Sabina que no aceptase operaciones sin el título. Por último está la documental acompañada con el escrito de defensa, folio 1153, revelando que el 5 de septiembre del 2011 se expidió copia de la escritura de compraventa del piso sito en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM006 , y todo parece indicar, dado la reseña de los folios en los que se expidió la copia, que se trato de una copia autorizada sin duda solicitada por los falsos prestamistas, pues no consta que lo hiciera Justino o su esposa. Por lo demás la certificación del notaria que se hizo cargo del protocolo del acusado, una vez jubilado, en orden a que entre los documentos custodiados no se encuentra la escritura de propiedad presentada como título de propiedad por los supuestos hipotecantes, simplemente responde a la petición formulada y ninguna obligación había de dejar, no ya en el protocolo notarial sino en la documentación archivada, el título presentado por los prestatarios.

CUARTO.-Queda por examinar la alteración, en orden inverso, de los apellidos en los documentos de identidad. Dicha alteración no aparece en el anverso de los documentos en los que, bajo la indicación de nombre, primer apellido y segundo apellido, figuran con toda corrección formal. Como se ha expuesto en los hechos probados es en el reverso, después de los datos de lugar de nacimiento, provincia, nombre de los padres, domicilio, localidad y provincia, que aparecen tres renglones, los dos primeros con letras y números y el tercero con los apellidos y nombre expuestos de izquierda a derecho y separados por el signo <.

El perito don Mauricio ha explicado que los indicados renglones son líneas OCR (reconocimiento óptico de caracteres) para facilitar la lectura automática de los datos del documento, mostrando la tercera línea en mayúsculas el primer apellido, el segundo apellido y el nombre del titular separados por los caracteres de relleno (<), pudiendo aparecer los datos incompletos por el límite de 30 caracteres.

Hemos dicho ya que el acusado Obdulio no era un perito calígrafo, y tampoco es un perito en documentoscopia, y las notarías no son gabinetes de policía científica destinados a examinar los documentos de identidad que presentan los comparecientes. La no percepción o apreciación de la alteración del orden de los apellidos en la última línea OCR supondría, todo lo más, una negligencia levísima que queda extramuros del Código Penal, y en ningún caso puede ser calificada de grave, de desatención burda o grosera.

QUINTO.-Lo expuesto lleva al dictado de una sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas procesales, artículo 123 del Código Penal del Código Penal a sensu contrario , y 240.2 de la LECrim ..

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemosabsolver y absolvemos libremente a Obdulio del delito de falsedad imprudente del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y las Acusaciónes Particulares, así como a la mercantil WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) Sucursal en España, de la responsabilidad civil pretendida frente a ella.

Se declaran de oficio las costas procesales, y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado respecto del acusado y responsable civil citados.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 26 de junio de 2017. Doy fe.