Sentencia Penal Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 724/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 4 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 183/2019
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 724/2019 (143/19)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 397/19
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado
de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 183 de 2019, por el delito de Robo
con intimidación y uso de armas, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén, siendo acusados
Avelino , Benedicto y Benjamín , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado este último
en la instancia por la Procuradora Sra. Romero Iglesias y defendido por el Letrado Sra. Torres Alfaro, ha sido
apelante Benjamín , parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Saturnino Regidor
Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 183 de 2019, se dictó, en fecha 18 de julio de 2019, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara expresamente que: 1º.- Sobre las 22:19 horas del día 19 de enero de 2019, el acusado Benjamín , con intención de obtener un lucro ilícito y previo acuerdo con otro varón no identificado, se dirigió a la gasolinera Energy, sita en la C/. Huelma en Jaén y vistiendo un pasamontañas exigió a la empleada del establecimiento Modesta , que le diera todo el efectivo, mientras esgrimía un cuchillo jamonero, consiguiendo de esta forma 1495 euros.

2º.- Sobre las 21 horas del día 7 de marzo de 2019, el acusado Avelino , acompañado de otra persona sin identificar y con intención de conseguir un ilícito beneficio, entró vistiendo una capucha en el supermercado DIA, sito en la Calle Ben Seprut de Jaén, y tras amenazar con un cuchillo jamonero a los empleados Ernesto y Santiaga , hizo suyos 883, 45 euros. El Sr. Avelino ha reconocido los hechos en el acto del juicio.

3º.- Sobre las 16 horas del día 11 de marzo de 2019, los tres acusados Avelino , Benjamín y Benedicto , puestos de común acuerdo y a fin de conseguir un ilícito lucro se dirigieron al supermercado ALDI, sito en el barrio del Bulevar de Jaén y mientras Benedicto se quedaba en las proximidades a bordo del vehículo Opel Astra matrícula DE...ER para facilitar la huida, Avelino y Benjamín , entraron al establecimiento vistiendo caretas y portando un cuchillo exigieron a la cajera Amparo , que les diera todo el dinero haciendo suyos de este modo 1060 euros, así como otros 20 euros que arrebataron a Lucio , cliente del establecimiento. Los tres acusados han reconocido los hechos y su autoría en el acto del juicio.

4º.- Ha quedado acreditado, que con fecha 4 de julio de 2019, se ha realizado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un ingreso por importe de 363, 33 euros realizada a nombre de Benedicto , y un ingreso por importe de 360 euros, realizado a nombre de Benjamín '.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Debo condenar y condeno: 1º.- A Avelino , como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público de los artículo 237 y 242.1 , 2 , 3 y 4, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2 del CP , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos cometidos.

2º.- A Benedicto , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público de los artículo 237 y 242. 1 , 2 , 3 y 4, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2 del CP a la pena de dos años y diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- A Benjamín , como autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 , 2 , 3 y 4 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2 del CP , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1 , 2 y 3 del CP concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2 del CP a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, procede realizar los siguientes pronunciamientos sin perjuicio de los ingresos realizados y que constan en los hechos probados a efectos de la ejecutoria correspondiente: 1º.- El acusado Benjamín , indemnizará a la gasolinera Energy perjudicada en la persona de su representante legal en 1495 euros.

2º.- El acusado Avelino , indemnizará al supermercado DIA perjudicado en la persona de su representante legal en 883, 45 euros.

3º.- Los tres acusados Avelino , Benjamín y Benedicto , indemnizarán conjunta y solidariamente al supermercado ALDI, perjudicado en la persona de su representante legal en 1060 euros y a Lucio en 20 euros.

Todas las cantidades se incrementarán con los intereses del artículo 576 LEC '.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por la representación procesal de Benjamín , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impungación del recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2019.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS El apartado 1º de la relación de hechos probados de la resolución recurrida queda sustituido por lo siguiente: Sobre las 22:19 horas del 19 de Enero de 2019 dos personas desconocidas puestas de común acuerdo se dirigieron a la gasolinera Energy, sita en la calle Huelma de Jaén. Mientras uno de los individuos permanecía en el exterior del establecimiento haciendo labores de vigilancia, el otro entró en el interior con un pasamontañas en la cabeza y esgrimiendo un cuchillo jamonero, exigiéndole a la empleada Modesta que le diera todo el efectivo, consiguiendo de esta forma apoderarse de 1.495 €.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se condena a Avelino como autor de un robo con intimidación en el Supermercado DIA acaecido el 7 de marzo de 2019; igualmente se condena al citado Avelino , a Benjamín y a Benedicto como autores de un delito de robo con intimidación en el supermercado ALDI acaecido el 11 de Marzo de 2019. Ambos hechos fueron reconocidos por los citados acusados en el acto del plenario dictándose sentencia de conformidad en los términos interesados por la acusación y defensas.

No fue objeto de reconocimiento sin embargo el robo con intimidación acaecido en la gasolinera Energy el 19 de Enero de 2019 y del que era acusado el hoy recurrente Benjamín , que resultó finalmente condenado a la pena de 5 años de prisión al considerar el juez a quo que había quedado acreditada su autoría.

Frente a esta último pronunciamiento de condena se alza el presente recurso de apelación solicitando la revocación de la resolución recurrida absolviendo libremente al recurrente por este robo acaecido el 19 de Enero y, subsidiariamente, que se rebajase la pena por la aplicación de la atenuante de drogadicción.

En el primer motivo del recurso se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la inadmisicón de una serie de medios de prueba tendentes a acreditar que el acusado, en el día de los hechos, se encontraba trabajando en el 'Bar el 6 Doble'. Tal motivo ya ha sido suficientemente analizado en los autos de esta Sala de 10 de octubre y 31 de octubre, ambos de 2019, ratificando la innecesariedad de dicha prueba propuesta, razonamiento que damos por reproducidos en esta resolución.

En este sentido cabe reseñar la doctrina jurisprudencial que recuerda que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo que el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes, ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida, ya que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, SSTS 21-2-2000, 29-10-1999, 18-10-1999, 18-5-1999, 17-3-1999 y 22-6-1995, de parecido tenor SSTS 26-11-1998, 8-7-1998 y 12-6-1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994, 20-3-1994, 27-12-1994, 21-2-1995 y 10-6-1995; siendo de puntualizar, además, que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución, en análogos términos, SSTS 22-3-1999, 15-3-1999 y 12-11- 1996 y STC 15-1-1996, que declara que el recurrente ha de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, igualmente STC 11-9-1995 y STS 21-9-1998.



SEGUNDO.- Se plantea como segundo motivo de apelación la falta de motivación de la resolución recurrida al entender que no se justifica suficientemente los motivos de la condena.

Tal motivo debe de ser igualmente desestimado, pues, al margen de que se compartan o no los razonamientos que realiza el juez a quo para justificar la condena, estos son suficientes para exteriorizar las razones de la misma. La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, pero sin acentuar la complejidad del proceso, ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. Es suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos en el Ordenamiento Jurídico ( SSTC 17-3-1997, 17-2-1998, 2-3-1998); doctrina aplicable en el ámbito penal, en el que la exigencia de motivación no impone tampoco una determinada extensión, amplitud o minuciosidad, ni obliga al exhaustivo análisis individualizado de cada una de las argumentaciones fácticas o jurídicas expuestas por las partes.



TERCERO.- Se invoca como tercer motivo de apelación la existencia de una errónea valoración de la prueba en cuanto a la autoría del recurrente respecto del robo objeto de debate.

En la resolución recurrida se justifica la acreditación de la autoría en base a la declaración de la empleada de la gasolinera, la cual ratificó en el acto del plenario el reconocimiento judicial del acusado realizado en fase de instrucción (rueda de reconocimiento), el cual fue realizado tras un previo reconocimiento fotográfico realizado en sede policial.

Como reitera el TS en sentencia de 18 de Enero de 2018 o 5 de Julio de 2016 'La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la STS 330/2014, de 23 de abril, señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre; 353/2014 de 8 de mayo; 16/2014 de 30 de enero; 525/2011 de 8 de junio; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo, señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014 de 30 de enero, con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio, 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes '.

Es cierto que en el caso de autos el reconocimiento fotográfico en sede policial estuvo seguido posteriormente de un reconocimiento en sede judicial (rueda de reconocimiento) que fue ratificado en el plenario.

No obstante lo anterior debemos de traer a colación algunas circunstancias que concurrieron en el presente caso: En la primera declaración policial realizada por la testigo en Enero de 2019, a los tres días de cometerse los hechos, manifestó que dado que el autor llevaba puesto un pasamontañas, no podía reconocerlo, señalando textualmente: '... que lo único que puedo aportar es que era joven, de 20-23 años, de tez morena y ojos oscuros, ya que llevaba la cara tapada y es lo que pudo ver, delgado y de estatura 1.80 m aproximada...' No fue hasta el 22 de marzo cuando, estando detenido al hoy recurrente por el robo acaecido el 19 de Marzo en el supermercado ALDI, la testigo fue llamada nuevamente a Comisaría y allí le mostraron fotografías de los sospechosos, entre ellas las del acusado, reconociendo al mismo y manifestando que '... si bien no se le veía la cara al completo ya que la llevaba tapada sí que podría reconocerlo si volviera a verlo...' Se constata claramente una evidente contradicción en el reconocimiento fotográfico que realizó la testigo pues en el momento inicial que era precisamente cuando las imágenes de la mente podrían estar más frescas, manifestó que no podía reconocer al autor del robo, y posteriormente, dos meses después, cuando la Policía vuelve a llamarla pues aparecen detenidos una serie de personas por distintos robos, manifiesta que se le vio parcialmente la cara y reconoce a uno de los sospechosos.

Ese reconocimiento fotográfico condicionó además sin duda alguna el ulterior reconocimiento judicial.

Por tanto entendemos que un reconocimiento realizado en tales condiciones, que además se constituyó en la única prueba de cargo tenida en cuenta para sustentar la condena, no constituye la virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia al surgir serias dudas a este tribunal de si efectivamente el acusado fue el autor del aludido robo.

Por tanto aplicando los principios de presunción de inocencia e in dubio por reo, procede estimar el recurso articulado y absolver libremente al acusado el aludido robo

CUARTO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Benjamín contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 18 de Julio de 2019 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 183 de 2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de ABSOLVER al recurrente del delito de robo con intimidación acaecido el 19 de Enero de 2019 dejando por tanto sin efecto la pena de 5 años de prisión e inhabilitación impuesta por dicho delito así como el abono de 1495 € impuestos como responsabilidad civil, dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.