Sentencia Penal Nº 398/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 315/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00398/2010

ROLLO: RP 315/10

Órgano de Procedencia: Penal nº 5 A Coruña

Procedimiento: J. Oral 183/08

RCT: Ángeles

RCD: MINISTERIO FISCAL

N U M E R O 398

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los Ilustrísimos Señores D. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS, Presidente, D.

JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ y D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados.

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A Coruña, a 7 de diciembre de 2010.

En el recurso de apelación penal número 183/08 de Juicio Oral procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña, sobre estafa, entre partes de la una como apelante Ángeles , representada por la Procuradora Sra. Pando Caracena y defendida por el Letrado Sr. Valderrábano de la Parte, y de la otra como apelado el MINISTERIO FISCAL.-

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña, con fecha 1 de marzo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"FALLO: CONDENO a la acusada Ángeles , como autora penalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito continuado de estafa -asimismo definido- a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo e imposición de œ partes de las costas causadas. Asimismo ABSUELVO LIBREMENTE a la acusada Ángeles del delito continuado de falsedad en documento mercantil que le imputa el Ministerio Fiscal, declarando las restantes costas de oficio.

Ángeles deberá indemnizar a VISA en la cantidad de 412'41 euros, a Genaro en la suma de 965'61 euros y al Banco de Galicia en la suma de 1004'02 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la denuncia en el caso de Genaro y desde la fecha del abono al cliente en el caso de VISA y Banco de Galicia hasta la fecha de esta resolución y desde ese día el interés prevenido ene. Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase con la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil para resolver sobre la solvencia o insolvencia del condenado".-

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del apelante, que le fue admitido en ambos efectos, y una vez efectuados los traslados procedentes, a las demás partes y evacuados los mismos, se acordó elevar las mismas a la Audiencia Provincial, para su resolución.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y se deja reproducido, en esta resolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la apelante la prescripción del delito continuado de estafa por el que viene siendo condenada, en la consideración de que el plazo a tener en cuenta es el de tres años que el art. 131 del Código Penal anuda a los delitos menos graves, cuyas penas de prisión o inhabilitación no superen los tres años.- La sentencia de grado, tras reconocer unos periodos determinados de inactividad material de las diligencias, sostiene que en ningún caso se excedió el de cinco años que sería, en opinión de la Juzgadora, el aplicable.- Este plazo quinquenal es (art. 131.1 párrafo 4º ) el correspondiente a los delitos cuya pena máxima sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.-

El examen del escrito de calificaciones de la Fiscalía (elevadas a definitivas al concluir el juicio oral) hacía mención a un delito continuado de falsedad de los art. 390.1 nº 1 y 3º, 392 y 74 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 77 (74 , debe entenderse), en la redacción dada al citado cuerpo legal por L. O. 15/03 .- Las penas anudadas a los tipos penales de referencia son la prisión de seis meses a tres años (y multa de 6 a 12 meses) en el caso de la falsedad, y de seis meses a tres años en el caso de la estafa, lo que significaría que nos movemos en el plazo de prescripción de tres años, y sólo acudiendo a lo dispuesto en el art. 74.1 in fine del C.P . -la eventualidad de imponer la mitad inferior de la pena superior en grado, caso de continuidad delictiva- podría ser de aplicación el plazo de prescripción de cinco años, que, como se dijo, es el manejado por la Magistrada de lo Penal.-

SEGUNDO.- No encuentra inconveniente la Sala en determinar que el de cinco años es el plazo a tener en cuenta en el supuesto a examen, porque el acuerdo del pleno no Jurisdiccional del T.S. de 16-12-08, que convalidaba al de 29 de abril de 1997, mantiene que "para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador", y la Sala 2ª ha venido considerando como marco abstracto de penas para el delito continuado el derivado de los arts. 69 bis (antes de la reforma del Código) y 74 (después).-

Ahora bien, lo que no puede ignorarse es que los hechos enjuiciados se cometieron en el periodo que va del 10 de octubre al 16 de noviembre de 1999, antes pues de la reforma operada en el art. 74 por la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre , y que la redacción anterior del precepto no preveía la hiperagravación del delito continuado que fue introducida por la mencionada reforma, situando la pena resultante en la mitad superior de las señaladas para la infracción más grave de las que formen la figura.-

Solo para el caso de que, en la esfera de los delitos patrimoniales, el hecho revistiera notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas podría aumentarse la pena en uno o dos grados, pero esto no nos concierne ahora, según se deriva del capítulo de responsabilidades civiles (menos de 3.000 euros, tres perjudicados, y ninguna previsión al respecto en el relato de hechos de la acusación).-

Como recuerda el T.S. ( STS 8 de abril de 2009 ) "cuando se adoptó el Acuerdo (del Pleno no Jurisdiccional) de 1997, el delito continuado vigente -art. 74 C.P .- señalaba como pena máxima para los delitos patrimoniales la resultante de tomar en consideración el perjuicio total causado, lo que remitía a la punición de los tipos básicos (art. 249 ) o agravados de la estafa y apropiación indebida (art. 250 ), es decir se tenía en consideración la pena marco del tipo o subtipo previsto en la parte especial del Código, y aunque el Acuerdo del Pleno, en situaciones especiales permite la aplicación del art. 74.1 a los delitos patrimoniales, ha de tenerse presente que en ese apartado primero antes de 30 de septiembre de 2003 (fecha de la reforma del art. 74 ) la exasperación punitiva no excedía de la pena básica prevista por la ley al delito, que solo obligaba a imponerla en su mitad superior; pero ahora después de la reforma referida excede la punición del tipo básico, pudiendo alcanzar a la mitad inferior de la pena superior en grado".-

Concluía esa sentencia que, por aplicación de norma penal más favorable al reo, la prevista en la fecha de la comisión de los hechos, los mismos estaban, en el caso enjuiciado, prescritos.-

TERCERO.- Pero en el que nos ocupa sucede que el delito de estafa tenía, en la redacción vigente cuando se cometieron los hechos, asignada una pena que iba de 6 meses a 4 años de prisión (no a 3 años como sucede ahora) y entonces el plazo de prescripción para el delito continuado sería el de 5 años y no el de 3, por la consideración de "grave", que eran los castigados con pena de prisión superior a tres años -art. 33.2 a)).- Consecuentemente los hechos no están, por lo precedentemente expuesto, prescritos.-

CUARTO.- Se aduce luego quebrantamiento de forma porque la Juzgadora impidió a una testigo que llevara a cabo un reconocimiento de la acusada "in situ" durante el juicio oral.- Partiendo de la base de que no es ese el lugar -ni la forma- donde llevar a cabo diligencias de ese tipo (su sede es la Instrucción de la causa), lo cierto es que, pese a enunciarse el hipotético vicio, no solicitó luego la defensa su reparación en sede de apelación, que es lo procesalmente correcto.-

QUINTO.- Confundiendo el pronunciamiento de responsabilidades civiles con el correspondiente a la autoría de los delitos por los que ha sido condenada la acusada se repite el alegato anterior, y será cuando se trate lo relativo a las indemnizaciones derivadas de la penal cuando se entre al examen de la civil.-

SEXTO.- Que la presunción de inocencia puede ser enervada mediante prueba de indicios es cuestión que no merece mayor tratamiento que su mero enunciado.- Es la racionalidad de la inferencia y la cumplida acreditación de los que se emplearon al efecto lo que nos llevará a concluir si el derecho fundamental ha sido o no vulnerado.- Y en lo que ahora nos concierne, acreditado que la acusada estaba en esta ciudad en el día de los hechos, que una de las características básicas que mencionaron los sujetos pasivos de los diferentes expolios, coincidía con lo manifestado por los agentes que la detuvieron (tuvo que ser asistida médicamente por tener un brazo en cabestrillo), que también coincidía la descripción que facilitan con la de la acusada (continente de origen incluido), y que entre sus pertenencias tenía ésta documentos procedentes de idénticas o parecidas actividades ilícitas a las llevadas a cabo en A Coruña, concluir como hizo la Magistrada de lo Penal no quebranta norma alguna del recto discurrir intelectual y su sentencia debe ser, en esto, también confirmada.-

SÉPTIMO.- En el capítulo de la calificación jurídica de los hechos es preciso partir de la base de que no puede deslindarse el concreto papel que la acusada tenía asignado de la del resto de partícipes en los hechos, como si solo debiera aquélla responder de lo intentado o consumado y no de lo que, dada su detención, agotaron luego quienes le acompañaban en la perpetración del delito continuado.- Y así, aunque el primer hecho de los relatados no pasase de la tentativa, no ocurre lo mismo con el segundo, que se consumó con empleo de la tarjeta VISA subrepticiamente conseguida, y con el tercero, en el que no solo lograron los agentes la tarjeta, sino también en número PIN y el del DNI del titular, con lo que, el resto de la banda, pudo retirar dinero y pagar haciéndose cualquiera de ellos pasar por el titular en diferentes establecimientos.-

Solo desde el voluntarismo defensivo puede comprenderse la línea estratégica según la cual la falta de mención de cual de los números del art. 248 del C.P . es en el que deben incardinarse los hechos ha de llevar aparejada la absolución de la acusada.- Y ello porque dos de las acciones, la intentada en Caja España y la consumada en Banesto, están presididas por el empleo de un ardid o engaño a los sujetos pasivos suficiente para que facilitasen los datos precisos para llevar a cabo el acto de disposición y que, a la postre, se vaciaran sus respectivas cuentas corrientes (el número primero del precitado artículo), mientras que la acción llevada a cabo en el cajero de Argentaria (en la que el expoliado resultó ser el Sr. Jose María ) pertenece al tipo de artificio perpetrado a los diferentes titulares de los establecimientos cuyos servicios y productos adquirieron personas haciéndose pasar por el titular del documento de crédito.-

Las que no están en el campo del engaño personal del nº 1 del art. 248 (las concernientes al uso indebido de cajeros) son susceptibles de ser llevadas al nº 2 , en lugar de al robo con fuerza como sostiene la defensa, en tanto la entidad bancaria entrega (voluntariamente, es cierto) a través del cajero, una cantidad, pero no es ésta una entrega consentida "en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorizacion" ( STS 30-5-09 ).-

En definitiva el recurso no puede ser estimado tampoco en este aspecto, y menos en el relativo a la rebaja en dos grados, y no en uno, la pena a imponer a consecuencia de las dilaciones indebidas, en la consideración de que buena parte de ellas bien las pudo aminorar la defensa de la acusada facilitando el lugar donde podría aquélla ser hallada, una vez designados los profesionales que habrían de representarla en lo sucesivo en la causa.- Por último, que la recurrente no fuese condenada como autora de las diferentes falsedades no le exime de responder civilmente de aquellas cantidades que detrajeron quienes agoraron, mediante ese tipo de ílicito, la estafa inicialmente planeada.-

OCTAVO.- No se encuentran méritos para imponer las costas de la apelación a la recurrente.-

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad en el J. Oral 183/08 debemos de confirmarla sin hacer mención a las costas de la alzada.-

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.