Sentencia Penal Nº 398/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 128/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 128/2010.-

PROC. ABREVIADO Nº 141/2008 DEL J. INSTR. Nº 7 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL nº 3 de Granada (ROLLO Nº 132/2009).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 398-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

D. Jesús Flores Domínguez

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada, a 22 de junio del año dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 141/08 instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, Rollo nº 132/09, por un delito de injurias y calumnias, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Eloy , representado por el Procurador Sr. Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Sr. Álvarez de Morales y como apelados Javier representado por la Procuradora Sra. Fernández Payán y defendido por el Letrado Sr. Ceres Ruiz y la Gerencia Municipal de Urbanismo y Obras del Excmo. Ayuntamiento de Granada representada por el Procurador Sr. Rubio Paves y defendido por el Letrado Sr. Fernández Díaz, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 30 de Diciembre de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que el acusado Eloy durante un acto del grupo de empresas Lider XXV que tuvo lugar el día 20 de abril de 2007, con asistencia de periodistas, realizó una serie de manifestaciones que fueron recogidas en el diario Granada Hoy en su edición del día siguiente, con ánimo de perjudicar el honor y de desacreditar a Javier , en aquel momento Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Granada, vertiendo expresiones tales como "es un impresentable" y "seguro que terminará en los juzgados cuando no sea concejal", "Nos ha estado chantajeando, prevaricando, ha estado humillando a las personas", "ha fabricado edificabilidad que es mentira y ha engañado en los planes parciales", y en referencia a un preacuerdo para construir en Granada una Ciudad Deportiva tras negar que existía un convenio para construir pisos como había anunciado Javier indica "Es una parcela deportiva y nada más.- Es mentira que aquí se vayan a construir viviendas, lo que ocurre es que se cree el ladrón que todos son de su condición. Que saque Javier todos los convenios que él sí ha firmado".- Asimismo, durante la emisión en directo del día 23 de abril de 2007 del programa "Cara a cara" de la cadena loca Localia Televisión, propiedad de la entidad Alhambra Radio Televisión,S.L., el acusado realizó en el curso de la entrevista televisada las siguientes manifestaciones y vertió las siguientes expresiones en directa alusión al entonces concejal de Urbanismo, Javier : " Torero es una persona muy inteligente y muy trabajadora pero no es buena persona y eso le pierde, eso hace que luego no tenga el aprecio de la gente, entonces él no ha conseguido convencer a sus compañeros para que vaya en la lista"; al ser preguntado por el presentador si mantiene cuatro días después que Javier ha prevaricado y puedo demostrar y ha chantajeado responde "si, si, si, lo mantengo y lo puedo demostrar y lo llevaré a los Juzgados seguro, si él no me lleva a mí yo le llevaré a él"; al referirse a que "en la época de " Torero " no se tira la gasolinera de la Chana y tiene la misma sentencia y además está en un sistema general, indica que "¿Cómo se puede legalizar con una sentencia que ya existe una gasolinera en un sistema general?. Este demuestra que el urbanismo que ha aplicado es un urbanismo personalista, un urbanismo bastante dictador, sin negarle que es muy inteligente pero su urbanismo deja mucho que desear". "; luego indica que "la actitud de él de prepotencia y de chulería y de chantajearnos la ha hecho con casi todos, digamos con casi todos, ha casi todos nos ha amenazado de quitarnos el suelo ... algunos que incluso les ha firmado convenios ... y no hay esas amenazas constantes que hemos sufrido las mismas presiones, las mías han sido más específicas e incluso más violentas personalmente porque cuando llegó yo tenía por entregar alrededor de cuatrocientas o quinientas viviendas, lo de los Olímpicos, lo de Sanders y lo de Europa 4 y dijo que mis expedientes tenían anomalías"; al serle planteado que el querellante dijo el otro día que prácticamente la única empresa con la que había tenido problemas sus expedientes era la suya responde "Miente, es muy habitual que mienta, es muy embustero, fíjate además el tema estaba se armó el escándalo y a los dos días me dio la primera ocupación. ¿Cuál era la anomalía? A mis abogados, cuando fueron mis abogados a verle dijo que es que hacía falta que yo firmara un papel. Para que yo firmara un papel no hacía falta seis meses entreteniéndome en entregar casi cuatrocientas viviendas ... él veía todos los expedientes, no sólo los míos, el miente cuando dice que veía mis expedientes, él veía todos los expediente de todo el mundo y rectificaba lo que hacían los funcionarios, el quitó los informes que habían hecho los funcionarios para que se me diera la primera ocupación, él los quitó y mis abogados y mis técnicos tenían fotocopias de que estaba todo bien y que me tenía que dar la primera ocupación. Ese fue el primer acto donde me demostró que esto no iba a funcionar bien. Ese día por la noche coincidimos, dio la causalidad de que coincidimos con él y con el alcalde que fue el famoso día que me amenazó de que no me iba a dar ni una sola licencia"; a otra pregunta refiere "... aquí en Granada el Concejal que hemos tenido, que era muy inteligente, sabía con mucha habilidad cuando tenía que un técnico informarle una cosa y cuando un técnico tenía que informarle otra. Con la habilidad de que cuando él quería sacar algo para adelante, apartaba a los técnicos problemáticos y le daba que se lo hicieran los que él sabía que se lo hacían. Cuando un técnico no ha entrado en su juego él lo estaba amenazando, ha intentado echarlos, los ha apartado de la gestión y ha hecho el urbanismo que él quería ...", " ... pero él lo impone, obliga a que se haga y además cuado el obliga a que se hagan las cosas no lo da por escrito lo dice ¡hacer esto¡ y se ponen a hacerlo, si hay proyectos o no hay proyectos le da igual, lo que se está haciendo ahora en la obra de La Chana, detrás de la gasolinera sin proyecto, cuando manda derribar los edificios ... mientras hacíamos el proyecto él ya había mandado derribarlos, a veces que utilizaba pues el teléfono, decía decirle al promotor tal que tire el edificio; pero si no hay proyecto como vamos a tirar el edificio, mientras presentábamos el proyecto él lo estaba derribando"; "él ha hecho lo que le ha dado la gana ... Entrar en una especie de dictadura del urbanismo, se hace el urbanismo que un señor quiere y no el que hay escrito en el Plan General ... Pero él sabes lo que ha estado haciendo en los Planes Parciales que ha ido aprobando, ponerle la edificabilidad que a él le ha dado la gana, pero para hacer viviendas de VPO, no para cobrarle a la gente, para ir demostrando a los promotores que era más listo que nadie y nos iba cobrando a mil quinientos euros a mil doscientos, depende, a cada uno iba cobrando a su arbitrio lo que ha querido ...", " ... la ciudadanía debería de tener más información de verdad de lo que se ha hecho en el Campo de la Salud en el Plan Parcial ... la cantidad de viviendas que se han metido ahí que no existían en ningún sitio y están ahí y la cantidad de viviendas que se han metido en el N-3 donde van esas torres, de donde sale esa edificabilidad, que se ha hecho, que se va a hacer con el dinero de toda esa edificabilidad ...", "En Hierros Serrano él ha metido el doble de la edificabilidad que se permite y ha cobrado el metro a tres mil euros a quinientas mil pesetas"; "El siempre ha tratado de chantajearnos en el tema de los Cármenes a ver cómo quitábamos el pleito ..."; "... Otra política que tiene el de adjudicar suelo, lo de la Chana, lo del Campo de golf, como adjudica él un terreno que no es del Ayuntamiento, como puede adjudicar, sacar a concurso y adjudicar unos terrenos, porque manda, porque él está por encima de la Ley, del bien, del mal ... que es igual lo que se acaba de adjudicar porque los terrenos aún no son del Ayuntamiento ..."; "Hay por ahí quien sabe maquinar muy bien, a este que me refiero sabe fabricar la maquinación ..."; "Este siempre ha sido inteligente y malo".- Como consecuencia de la emisión en la cadena Localia Televisión de esta entrevista, así como de otra anterior de Javier , la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía incoó las Diligencias de Investigación Penal nº 90/07, compareciendo en fecha 31 de mayo de 2007 Eloy quien tras ser informado de sus derechos como imputado y tras realizar una serie de alegaciones, aportó un escrito y documentación con el pretendido objetivo de justificar sus manifestaciones públicas, haciendo alusión, en relación a doce expedientes urbanísticos, a actuaciones que en materia urbanística entendía irregulares".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que ABSUELVO a Eloy del delito de injurias graves por el que venía acusado a instancias de la acusación particular ejercida en nombre de la Gerencia de Urbanismo y Obras Municipales del Excmo. Ayuntamiento de Granada, y lo CONDENO como autor responsable de un delito de calumnias con publicidad, sin circunstancias modificativas, a la pena de CATORCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, pago de las costas procesales originadas por la intervención de la acusación particular ejercida en nombre de Javier y a que indemnice a éste en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales causados al mismo; cantidad líquida que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución.- Luego de ser firme la presente resolución procédase a su divulgación y publicación, de conformidad con lo previsto en el art. 216 del Código Penal , a costa del acusado, en el tiempo y forma que se determine en ejecución de sentencia, oídas las partes.- Asimismo absuelvo a Alhambra Radio Televisión, S.L. de la responsabilidad civil solidaria del artículo 212 del Código Penal .-"

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eloy , en base a los siguientes motivos: infracción debida a violación por aplicación indebida de los artículos 205, 206 y 211 del CP y doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos determinantes de error de derecho en la apreciación de la prueba y infracción debida a violación por aplicación indebida del artículo 116 y concordantes del CP y doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo que determina error de derecho en la apreciación de la prueba.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal absuelve a Eloy del delito de injurias por el cual venía acusado y le condena como autor responsable de un delito de calumnias al entender que las manifestaciones públicas realizadas por el mismo son constitutivas de tal delito al imputar a Javier , concejal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Granada, delitos de prevaricación y de infidelidad en la custodia de documentos.

El recurso presentado no discute la declaración de hechos probados ni la realidad de las frases que se contienen en tal relato; tampoco se alega que se haya acreditado su veracidad por lo que únicamente se debe valorar es sí tales expresiones reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para integrar un delito de calumnias. Se dice en el recurso que la sentencia utiliza la expresión "apuntan" por lo que no son válidas para entender que se está imputando un delito especial propio como es la prevaricación.

Sin embargo, como se afirma en el escrito de impugnación del recurso, tal expresión es un mero recurso lingüístico o literario utilizado por el Juez a quo. Es más, una de las acepciones de la palabra apuntar, según el diccionario de la RAE es señalar con el dedo o de cualquier otra manera hacia sitio u objeto determinado. Es decir, cuando el juez afirma que las expresiones "apuntan" a la comisión de un delito está diciendo que el imputado está señalando al Sr. Javier como autor de tales conductas.

Se afirma también que las expresiones no reúnen los requisitos exigidos de que sean inequívocos, concretos, determinados, precisos en su significación y catalogables jurídicamente. Esta Sala considera (dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia recurrida), como hace el Juez a quo, que sí reúnen tales características puesto que no se trata de imputaciones genéricas (como serían las realizadas el día anterior cuando afirmó que el Sr. Javier era un prevaricador, o que engañaba en los planes parciales, que sí son afirmaciones genéricas) sino que se están refiriendo a actuaciones municipales muy concretas cuales son la recalificación de la zona de Hierros Serrano, del Campus de la Salud o haber sacado a pública subasta y enajenado los terrenos del campo del Golf de la Chana. Ciertamente no identifica la resolución concreta ni la fecha, pero no es necesario descender a tales detalles para entender que se está imputando una actuación delictiva al, entonces, Concejal de urbanismo.

Y no puede alegar que solo se está refiriendo a irregularidades administrativas puesto que las conductas atribuidas al Sr. Javier son de una ilegalidad tan patente que reúnen los requisitos exigidos para la existencia de un delito de prevaricación puesto que las mismas estarían en abierta contradicción con las más elementales normas del derecho administrativo, como señala la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2005 , la prevaricación existe cuando se suplanta la ratio y el fin de la norma por razones personales convirtiendo la propia voluntad en fuente de una norma particular. Y eso es lo que se imputa: que el Concejal atribuye edificabilidad según su capricho o que saca a pública subasta terrenos que no son propiedad del Ayuntamiento y que todo eso lo hace porque "manda".

Ello bastaría para la condena por delito de calumnias sin necesidad de entrar a valorar si los informes que se dice quitaba de los expedientes integra o no un delito de infidelidad en la custodia de documentos públicos porque es discutible que la custodia de los mismos le estuviese atribuida al Sr. Javier o no.

No es cierto que la sentencia afirme, en los hechos probados, que se trata de meras irregularidades puesto que lo que hace es una mención a la actuación del imputado en las Diligencias abiertas por la Fiscalía del TSJA y a su aportación de documentación sobre tales expedientes que alegaba eran irregulares en ejercicio de su legítimo derecho de defensa; pero tales irregularidades no han quedado acreditadas y ni siquiera en el recurso se alega la exceptio veritatis como motivo de absolución.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es el referido a la cuantía indemnizatoria concedida en la sentencia que se cifra en seis mil euros y que entiende es excesiva; el Tribunal Supremo viene destacando que en los supuestos en los que los jueces y tribunales fijen indemnizaciones por daños morales, ante la falta de prueba que permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, se tendrá al menos que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En la sentencia se exponen los motivos por los cuales el juez concede tal cantidad, criterios compartidos en esta alzada añadiendo que se trata de acusaciones vertidas en un medio de comunicación, una televisión local, que el Sr. Javier era una persona pública por desempeñar el cargo de concejal de Urbanismo y que tales imputaciones supusieron un descrédito en su faceta de político municipal, siendo todo ello consustancial al hecho descrito en el relato de hechos probados y que no necesita de mayor justificación.

TERCERO.- Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Montenegro Rubio, en nombre y representación de Eloy , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en el rollo 132/09, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que la misma es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-