Sentencia Penal Nº 398/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 8/2005 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Da Francisca Soriano Vela

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 3 de noviembre de 2.010.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 8/05, correspondiente al Procedimiento abreviado no 22/04, procedente del Juzgado de Primera Instancia no 2 de Arona, contra D. Martin , nacido el uno de enero de 1.951, con NIE. no NUM000 , por el delito de apropiación indebida, representado por el procurador Da. Cristina Togores Guigou y defendido por la letrada Da. Elena del Barrio Gómez, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular en representación de D. Pio , por medio del procurador Da. María Eugenia Beltrán Gutiérrez y defendido por el letrado D. José Escobedo Quintero.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 4 de noviembre de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia citado, y tras la pertinente incoación del rollo de sala se senaló para la celebración del juicio oral el día de la fecha.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal consideró que los hechos procesales eran constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal , considerando en sus conclusiones definitivas la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, interesando la condena de prisión de dos anos e inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros y por responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Pio en la cantidad de 28.848,58 euros, sus intereses y costas.

La acusación particular formuló conclusiones definitivas con la imputación de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal , interesando la condena de prisión de cuatro anos a tenor de lo dispuesto e el artículo 250, 6 y 7 del Código Penal , y por responsabilidad civil de 43.874 euros, sus intereses desde la consumación de la apropiación y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado D. Martin negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido y declaración de las costas de oficio.

Hechos

Probado y así se declara que:

ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Martin mayor de edad, de nacionalidad francisa, nacido el 1 de enero de 1.951, con número de identificación NUM000 , sin antecedentes penales, en base a los siguientes hechos: en Octubre de 1.999 Pio se asesoró del acusado, que regentaba la agencia inmobilicaria "La oficiona de la propiedad s.l." sita en la localidad de Playa de Las Américas, Adeje, y al que conocía, sobre la contratación de una constructora para edificar su vivienda en un terreno de su propiedad, manifestándole el acusado la conveniencia de contraste con la constructora denominada " Enterprise Generale Canarienne S.o.", contratando finalmente a dicha constructora en la oficina del acusado en fecha 25 de octubre de 1.999 en presencia de éste que hacía funciones de mediador al ser los constructores franceses y no dominar el idioma espanol. Igualmente y a propuesta del acusado éste se ofreció a mediar en los pagos a los constructores entregándole el Sr. Pio por este concepto 6.500.000 pts. ( 39.065,79 euros) para que fuese efectuando los sucesivos pagos a la constructora, entregando sin embargo el acusado a ésta tan sólo 1.700.000 pts. ( 10.217,21 euros) apoderándose de la cantidad restante (4.800.000, 28.848,58 euros) sin que se la haya devuelto al perjudicado, el cual se reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el vigente artículo 252 y 250.1 , 6o del Código Penal , objeto de la acusación. El bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida es el patrimonio, pudiendo tratarse de una mera apropiación de cosas o de valores de contenido patrimonial cuando, como en el caso que nos ocupa, la apropiación pudiera recaer sobre cantidades dinerarias configurándose como administración desleal.

El artículo 252 contiene la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo, con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, "animus rem sibi habendi", bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (por ejemplo las sentencias no 2086/2002 de fecha: 12 de diciembre y 2163/2002, de 27 de diciembre ). Junto a dicha modalidad ya hemos dicho que convive dentro de la tipicidad penal la de administración o gestión desleal o apropiación por distracción del fin predeterminado ( STS 744/2004, de 4 de junio , 684/2003, de 13 de mayo , 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio ).

Se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio ) de un acto de apoderamiento, por desviar el destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida (Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre y 1248/2000, de 12 de julio ). La base subjetiva del delito es el abuso de confianza.

Como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia 609/2002, de de 8 de abril , no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a devolver los bienes o efectos de que se trate haya podido dar a cada uno de ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.

La acusación particular formuló conclusiones definitivas manteniendo la imputación de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1, 6o y 7o; esto es cuando el delito revista especial gravedad, atendiendo al valor de lo defraudado, a la entidad del perjuicio y situación económica e que deje a la víctima y se cometa abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador y o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional.

La cantidad objeto de la apropiación fue la de 28.848,58 euros -4.800.000 pts-, correspondiente a la diferencia entre el dinero recibido para pago a Enterprise Generale Canariennne SL por importe de 39.065,79 euros -6.500.000 pts- y la cantidad efectivamente abonada por importe de 10.217,21 euros -1.700.000 pts-.

El acusado en el acto del juicio oral mantuvo en todo momento que como consecuencia de la enfermedad documentada en autos no recordaba nada de lo denunciado. Reconoció su firma en la declaración ante el Juzgado de instrucción y alegó que sería cierto cuando allí declaró en su momento. El informe medico forense emitido a instancias del Tribunal concluyó que el acusado padecía un aneurisma cerebral, bajo tratamiento y estable y que no presentaba limitaciones cognoscitivas o volitivas, acusando una disfunción entre lo manifestado por el acusado y las facultades intelectivas que se le apreciaron, mostrando graves contradicciones, no encontrando circunstancia alguna que impidiera el enjuiciamiento. De la documentación médica en su día aportada tampoco se informa que sufriera ningún deterioro cognoscitivo y se informaba que evolucionaba favorablemente. Lo cierto es que el acusado, que conoció el informe forense pudo proponer pericia alternativa contradictoria y no lo hizo.

Ante el silencio del acusado, que no negó los hechos debemos acudir a su declaración ante el Juzgado de instrucción, sin perjuicio de limitar la contienda al mediar en el escrito de conclusiones de la defensa el reconocimiento de que su defendido había percibido efectivamente del querellante la cantidad de 6.500.000 pesetas, si bien afirmando que era para pago a la constructora Enterprise Generale Canariennne SL, sino también para hacer pagos de gastos administrativos por las gestiones realizadas por el acusado y pago de honorarios acordados a favor del mismo. Sostiene que se hizo un pago de 1.700.000 pesetas y un segundo pago de 1.500.000 en efectivo. Que inicialmente emitió un cheque sin fondos por este último importe que posteriormente abonó en efectivo, devolviéndole el cheque impagado que aportó con el escrito de defensa.

Lo cierto es que el acusado ni ha acreditado las gestiones administrativas y gastos correspondientes, ni ha aportado una liquidación de honorarios, ni siquiera con ocasión del juicio oral.

En su declaración ante el Juzgado el día 3 de noviembre de 2.000, asistido de letrado y sin antecedentes médicos, obrante al folio 28 y siguientes, manifestó ser propietario de la inmobiliaria La Oficina de la propiedad S.L. Que medió en el contrato firmado por el querellante con la constructora. Que el 11 de noviembre de 2.006 el Sr Pio le entregó 6.500.000 pesetas, entregando a la constructora 1.700.000 y después 1.500.000, este segundo pago primero por cheque y por problemas de fondos posteriormente lo hizo en efectivo. Que el dinero lo recibió en pago de gestiones realizadas y de las pendientes por realizar y honorarios. Que tiene documentos de dichas gestiones. Que la vivienda en construcción iba a ser la vivienda habitual del Sr Pio . Que su actividad era remunerada y que el Sr Pio paró la obra.

El querellante sostuvo la tesis mantenida en el escrito de conclusiones de que el querellado, que se dedicaba a la gestión inmobiliaria, era su amigo e iba a ser padrino de su hija, que le orientó para que contratase con la constructora citada y que se encargó de pagar el precio estipulado con la constructora, lo que solo hizo por el importe de 1.700.000 pesetas, lo que documentó en autos junto a la querella y que la constructora le reclamó el resto, quedando paralizada la obra. Que cuando le reclamó al querellado éste le reconoció que tenía un agujero de 15.000.000 de pesetas y que había empleado e dinero en ello. El querellante declaró que fue demandado por la constructora francesa.

Los representantes legales de la constructora, empresa extranjera, no pudieron ser localizados durante la instrucción de la causa, ni lo han sido en el trámite de citación por la Audiencia, estando en paradero desconocido, tras las órdenes judiciales de busca. Dicha circunstancia nos ha impedido conocer directamente su versión de los hechos, sin embargo si compareció la representante de la sociedad que vendió el terreno, quien manifestó que se le abonaron al querellado sus honorarios de gestión, por lo que los únicos honorarios pendientes serían los que se justificasen en la gestión de construcción del inmueble. Pero también compareció el representante de la entidad bancaria en la fecha de los hechos ante la que se negoció el préstamo hipotecario, quien manifestó que la gestión del mismo la hizo personalmente el querellante Sr Pio , el que ya era cliente del banco y que el testigo asistió a una reunión con la constructora en la que los representantes legales de la misma manifestaron que se les adeudaba una cantidad que exactamente no podía recordar pero que era de 26.000 o 27.000 euros, en todo caso menos de 30.000, cantidad que coincidiría a la gruesa con el objeto de la acusación.

El querellante aportó a los autos documentación que acreditaría la gestión personal de la obra y el pago personal de cantidades. El querellado presentó igualmente otra documentación, pero no obra ni un solo documento o recibo a su nombre. Lo cierto es que incumbe a quien alega la existencia de hechos impeditivos u obstativos acreditar la existencia de los mismos. El acusado no llamó a juicio a ninguna persona que pudiera acreditar la realización de ninguna gestión por cuenta del querellante, lo que hubiera sido sencillo, ni se molestó en rendir cuentas de su hipotética administración, ni presentó minuta de honorarios, en el bien entendido que cualquier gestión realizada por un profesional del ramo, en la gestión de negocios ajenos, se presume retribuida. Respecto al pago de la cantidad de 1.500.000 que se dice por el querellado que lo hizo en dinero efectivo, debemos decir que tal forma de pago no es la normal de la gestión inmobiliaria, pero más anormal sería que se hiciera un pago por cuenta ajena a un tercero y que el gestor no reclamara el correspondiente justificante de pago.

Por el contrario el querellante presentó un testigo, quien dijo que había trabajado para éste en su negocio de bar restaurante y que el acusado era amigo del querellante y vecino, que tenía una inmobiliaria y que le reconoció que se había quedado con el dinero y le pidió perdón.

Si bien es cierto que el gestor de negocios ajenos puede retener fondos para el cobro de gastos y comisiones devengadas, al amparo del artículo 276 y siguientes del Código de Comercio , no es menos cierto que a él le incumbe acreditar la realidad jurídica del negocio de gestión, de la gestión realizada, en su caso, y de la liquidación de honorarios, lo que no se ha realizado por el querellado. Así la sentencia 903/99, de 4 de junio del Tribunal Supremo ya sostuvo que el que alega la existencia de un crédito debe acreditar la existencia del mismo para justificar la previa liquidación de cuentas, no bastando alegaciones genéricas. Igualmente en la sentencia 1240/04, de 5 de noviembre y en caso similar al que nos ocupa relativo a la gestión para la venta de un inmueble, no cuestionó el derecho del cobro de gastos y honorarios, siempre que previamente se hubiera acreditado su realidad, lo que no hizo el acusado incorporando ilícitamente el dinero a su patrimonio.

El hecho probado merece la cualificación de especial gravedad, del artículo 250.1 apartado 6o, atendiendo al valor total de la defraudación en la fecha de los hechos. La circunstancia de especial gravedad es un concepto jurídico indeterminado, que actúa como elemento normativo del tipo que el juzgador debe integrar, atendiendo al valor del dinero o su capacidad adquisitiva en la fecha, para determinar el enriquecimiento del sujeto activo y el perjuicio del pasivo, aunque se constituye como elemento objetivo que no atiende específicamente a dicho resultado, que sí se observa en los restantes supuestos del mismo apartado en su actual redacción ( STS 717/2002, de 24 de abril y 550/2003, de 8 de abril ), conforme a la jurisprudencia en el momento del hecho. El vigente 250.6 abunda en dicha interpretación, al comprender tres modalidades independientes, pudiendo integrar la agravante cada una de ellas (STS1085/2004, de 4 de octubre; 145/2005, de 7 de febrero y particularmente la 173/2000 de 12 de febrero que interpreta la conjunción copulativa como disyuntiva). El lucro, la peligrosidad del autor y el desvalor de la acción, debe medirse en el momento de la producción del perjuicio.

El acuerdo no jurisdiccional de la sala 2a del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 1.991, considera agravante específica simple la estafa (y de la apropiación indebida) a partir de dos millones de las antiguas pesetas y la muy cualificada a partir de seis millones de pesetas, esto es 36.060,73 euros. Ya hemos dicho que la cantidad objeto de la apropiación fue la de 28.848,58 euros -4.800.000 pts-, y que el destino del dinero era la construcción para vivienda habitual. El perjudicado había obtenido un préstamo hipotecario para poder financiar la obra, que quedó paralizada por la imposibilidad de hacer frente a los costes de construcción, lo que igualmente reconoció el querellado como hecho objetivo, por lo que tal perjuicio, atemperando el valor del dinero en octubre de 1.999, y finalidad contienen la concurrencia de los elementos normativos analizados para la aplicación de la figura cualificada.

Sin embargo no se ha acreditado suficientemente por la acusación que mediara la circunstancia del apartado 7a, esto es que se cometa por abuso de relaciones personales o aprovechando la credibilidad empresarial. Si bien concurre la circunstancia de conocimiento previo y actuación empresarial, no se ha demostrado, mas allá de la alegación que la amistad excediera a la normal del hecho de que el acusado que tendría la oficina cercana al negocio de bar restaurante del querellante acudiese al mismo y entablaran relación por tal motivo. Por otro lado la circunstancia de la actuación profesional es la que puede justificar el título posesorio inicial, pero el delito debe fundarse en un aprovechamiento de la confianza ganada a través de tal actuación, lo que contiene el elemento subjetivo del dolo de apoderamiento, tal y como se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo 1553/04 de 30 de diciembre , entre otras.

En cuanto a la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera ensena y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, D. Martin , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previene el artículo 28 y 31.1 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre y 69/2005 , de 21 enero , entre otras muchas.

En relación con el acusado se han practicado pruebas incriminatorias de las que de forma indubitada se puede afirmar la apropiación indebida imputada. La prueba de cargo se configura en el acto del juicio oral y al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El acusado D. Martin reconoció en el plenario, por medio de su defensa y en su declaración judicial, a la que ya nos hemos referido, la recepción del precio en la cantidad antes expuesta, por la que se obligaba expresamente a dedicar el dinero recibido al pago de la construcción de la vivienda. Para justificar el destino de dinero alegó un pago en efectivo de 1.500.000 pesetas y la existencia de gastos y honorarios. Ninguno de estos dos extremos se han probado en el acto del juicio oral, negando el perjudicado los hechos.

A fin de determinar la voluntad del acusado en relación a la finalidad de la acción descrita, no pudiendo conocerse directamente lo que solo habita en su consciencia, se deberá estar a los hechos coetáneos y entre ellos a la falta de toda voluntad eficaz de devolver el dinero recibido, ni de documentar gastos y honorarios alegados pese a haber transcurrido ya mas de once anos.

Ante la imputación delictiva, habiendo desembolsado el querellante cantidades dinerarias que el querellado recibió con una finalidad específica de pago a la construcción de una vivienda que no cumplió y teniendo en cuenta la dificultad intrínseca de determinar la voluntad del acusado, pues como ya hemos dicho pertenece a su esfera íntima, le es exigible la obligación de acreditar las causas de justificación o de exclusión de la responsabilidad criminal. Estaba en la mano del acusado demostrar y justificar un destino contractual y legal a las cantidades dinerarias recibidas.

TERCERO.- Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo EDJ2005/90219 y 948/2005, de 19 de julio EDJ2005/119238, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. Espana EDJ2003 /127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. Espana EDJ2003 /127368 , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha senalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. Espana ).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre EDJ2002/35937 , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999 EDJ1999/10604 , según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 EDJ1982/8232 ).

A los anteriores efectos se debe tener en cuenta que los hechos acaecieron en octubre de 1.999 y que la querella se presentó el 2 de marzo de 2.000, admitiéndose a trámite por auto de once de octubre de 2.000. Al querellado se le tomó declaración el 3 de noviembre de 2.000. Con fecha de 7 de febrero de 2.001 se ordenó seguir el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, interesando el Ministerio Fiscal, por las facultades del artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , la toma de declaración de la representación legal de la sociedad constructora Enterprise Generale Canariennne SL. Las actuaciones quedaron paralizadas durante la búsqueda infructuosa de los testigos, formalizándose conclusiones por las acusaciones en 17 de febrero y 17 de marzo de 2.004 y por la defensa el 20 de abril del mismo ano, fecha en la que se acordó la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que se declaró incompetente, recibiéndose las actuaciones en la Audiencia Provincial, quedando pendiente de turno de senalamiento por acumulación de asuntos. Por auto de 23 de marzo de 2.009, se senaló el juicio oral para el día 1 de mayo del mismo ano, acordándose la suspensión por resolución de 8 de mayo por enfermedad y hospitalización del acusado, senalándose finalmente el juicio oral para el día 5 de octubre de 2.010. Las dilaciones se califican como indebidas y cualificadas, si bien se considera que la pena solo debe imponer en el grado inferior a la vista del tiempo trascurrido hasta el enjuiciamiento, mas allá de la dilación ordinaria de una causa de estas circunstancias, de la suspensión imputable al querellado y la falta de denuncia del mismo de la dilación existente.

CUARTO.- La pena a imponer al acusado responsable por el delito de apropiación indebida resulta de lo previsto en el artículo 252, por remisión a la determinada en el artículo 250.1 , 6o, teniendo en cuenta el valor de lo apropiado, por el importe de 28.848,58 euros -4.800.000 pts-, euros, en la fecha de los hechos de octubre de 1.999 y en atención a lo previsto en el artículo 66.1 , 2a del Código Penal , que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados, en atención a las circunstancias del delincuente y la gravedad del hecho. En su consecuencia procede imponerla en el grado inferior, por la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, pero en el máximo de la mitad inferior en atención a la cuantía de lo defraudado, muy superior a los dos millones de las antiguas pesetas. La pena accesoria se impone según determina el artículo 56.1 y principio acusatorio. La pena de multa correrá análoga suerte que la pena limitativa de libertad, con la responsabilidad sustitutoria del artículo 53.1 del Código Penal .

QUINTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen danos y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

Al no formularse expresa reserva de la acción civil por parte del perjudicado, la misma se ejercitó conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como danos y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio , y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución respecto a la responsabilidad "ex delicto". Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Al haberse acreditado la apropiación de cantidades dinerarias, conforme a las pruebas expuestas, cuya fundamentación damos por reproducida, nació en el acusado la obligación de devolver, cuyo cómputo debe correr desde la fecha de la interposición de la querella, como fecha cierta, que afecta tanto al principal como a los intereses legales de los que se habría beneficiado injustamente. La responsabilidad civil se hará efectiva en la persona del acusado, como administrador único de la sociedad y sujeto activo del delito, siguiendo lo previsto en el artículo 28 y 31.1 del Código Penal .

Se deben imponer los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la notificación de la presente resolución.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado condenado las costas de este juicio con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las costas incluirán los honorarios de la acusación particular que al formular la calificación definitiva sostuvo la pretensión que ha determinado la condena del acusado e impulsó el procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a D. Martin como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de atenuante analógica cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Pio en la cantidad de 28.848,58 euros y a los intereses legales desde la interposición de la querella el día el 2 de marzo de 2.000 y a los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenándole al pago de las costas causadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN; La anterior Sentencia, ha sido dada, leía y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.