Sentencia Penal Nº 398/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 16/2009 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00398/2012

Rollo: 0000016 /2009

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NOIA

SENTENCIA

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente

D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

D. GUSTAVO ADOLFO MARTÍN CASTAÑEDA

En A CORUÑA, a veintisiete de Julio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento ordinario la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.2 de NO IA, por delito de AGRESIONES SEXUALES, seguido contra Bernabe , natural de OUTES, vecino de OUTES, nacido el día NUM000 de mil novecientos ochenta y nueve, hijo de Francisco Máximo y de María Teresa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa , habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y defendido por el Letrado D. FRANCISCO ANTONIO IGLESIAS GANDARELA y habiendo sido ponente el Magistrado D. GUSTAVO ADOLFO MARTÍN CASTAÑEDA.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de Noya, en virtud de Sumario 0000001 /2009, que se incoó el día 3 de diciembre de 2009, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 17 de julio, en que se celebró con la asistencia de las partes y procesado.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 178 del mismo cuerpo legal , del que es autor el acusado Bernabe , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de prisión de 10 años, inhabilitación absoluta, así como la prohibición de acercarse a una distancia de seguridad de 1000 metros a la víctima y comunicarse con ella, prevista en el artículo 48.2 y 3 del Código Penal, en relación con el 57 apartado 1º del mismo cuerpo legal por un tiempo de ocho años. Costas.

El acusado deberá indemnizar a Mercedes en la cantidad de 9.000 euros por los daños morales, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses.

TERCERO .- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la absolución de su defendido, añadiendo que, subsidiariamente, en caso de que se consideren acreditados los hechos, será de aplicación la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

Como tal expresamente se declaran que: En la madrugada del 26 de diciembre del año 2008 el acusado Bernabe , con pasaporte español NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró en la discoteca "Caracol" de la localidad coruñesa de Noia con Mercedes que en aquel momento tenía diecisiete años de edad y a la que ya había conocido esa misma noche en la discoteca "Cus Cus" de la misma localidad. Tras estar hablando en el citado establecimiento y besarla el imputado ocasionalmente, Bernabe y Mercedes pusieron fin a esta situación. Posteriormente, en el interior de la discoteca, el acusado acudió de nuevo a hablar con Mercedes quien le expresó su intención de no querer mantener ningún tipo de relación íntima o sexual con él. A continuación, el procesado propuso a Mercedes salir de la discoteca para dar una vuelta ellos dos solos, propuesta que, tras insistir aquél, fue aceptada por Mercedes .

Así las cosas, sobre la una horas de ese día, el acusado y Mercedes estuvieron paseando juntos hasta que se aproximaron a una explanada colindante con el edificio nº NUM002 de la CALLE000 de Noia, en la zona de las viviendas militares. Alcanzada la mencionada explanada, el acusado, con ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, se bajó los pantalones y los calzoncillos y agarró a Mercedes por el pelo por detrás de la cabeza y, a pesar de que Mercedes hacía resistencia hacia atrás al tiempo que lo empujaba con las manos para apartarlo, el acusado siguió haciendo fuerza de la misma manera obligando a Mercedes a flexionar las piernas y, ya de rodillas en el suelo, intentó introducirle el pene en su boca, no consiguiendo inicialmente introducirlo en la boca de Mercedes porque ésta apretó los dientes y los labios impidiéndolo; no obstante, finalmente, el acusado llegó a introducir la mitad de su pene en la boca de Mercedes sin llegar a eyacular.

A continuación, el acusado le dijo a Mercedes que se levantara y le soltó la cabeza a la vez que la agarraba con su brazo derecho por el brazo izquierdo de Mercedes , diciéndole que se diera la vuelta mientras la empujaba contra la pared de un edificio, mientras Mercedes llorando, le pedía reiteradamente que parara.

Tras darle la vuelta, el acusado, con igual ánimo lúbrico, le bajó los pantalones y las bragas a Mercedes y le dijo a ésta, mientras Mercedes lloraba, "tranquila tengo condones", insistiendo Mercedes en que no quería nada. Después de colocarse un preservativo marca "London", el acusado agarró con una de sus manos la mano izquierda de Mercedes situándola contra la pared, sujetándole la cintura con la otra mano e intentó introducir su pene en la vagina de Mercedes , no pudiendo consumar la penetración debido a la continua resistencia mostrada por ella y su acción de cerrar las piernas.

Al ver que no la podía penetrar, el acusado, tras sacarse el preservativo, con igual ánimo de seguir satisfaciendo sus deseos sexuales, cogió de nuevo a Mercedes por los pelos agarrándola por detrás de la cabeza y forzándola a arrodillarse otra vez para intentar que le hiciera una felación, introduciendo en esta ocasión la totalidad de su pene en la boca de Mercedes y, mientras lo tenía en el interior de la boca de la mujer, intentó mover la cabeza de Mercedes hacia delante y hacia atrás, no llegando a eyacular, todo ello a pesar de la negativa y la resistencia mostrada por Mercedes .

Fundamentos

PRIMERO.- Desde un primer momento, conviene significar, siguiendo doctrina jurisprudencial reiterada, que los delitos contra la libertad sexual se caracterizan por la actuación dinámica del acusado dirigida a conseguir un contacto físico-sexual con otra persona, de manera que atente a su libertad sexual, dada la finalidad libidinosa, que como elemento subjetivo del injusto ha de presidir la acción, debiendo existir, por tanto, un contacto corporal de inequívoco carácter sexual precedido por un ánimo libidinoso que atente a la libertad y siendo que el término sexual alude no sólo a la intencionalidad del sujeto, sino también al propósito lúbrico o libidinoso que guía su conducta manifestada en la acción objetiva y material proyectada sobre la víctima, que la sufre directamente, al atentar de modo grave contra la libertad sexual. Con todo, la más reciente jurisprudencia anota la carencia actual de razón de un especial elemento subjetivo del tipo (vid. STS 12-3-2012 ) pues el desvalor de la acción resulta del conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo.

SEGUNDO.- Los hechos relatados y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , en relación con el artículo 178 del mismo texto legal , toda vez que en el presente supuesto enjuiciado, concurren los requisitos que configuran el referido tipo penal y que son los siguientes: a) el objetivo o material consistente en la actuación externa, dinámica, y activa de una persona para satisfacer su propia sexualidad, con violencia o intimidación y concurriendo el acceso carnal por vía bucal aparte de la vaginal intentada, y b) el subjetivo, que consiste como dijimos en el dolo de agredir la libertad sexual ajena, abarcando el autor intelectualmente los presupuestos del tipo objetivo.

Pues bien, una vez examinadas las actuaciones, así como el conjunto de las pruebas que se practicaron con todas las garantías procesales y constitucionales, de las mismas se desprende que ha quedado debidamente acreditada la participación del acusado Bernabe en la comisión y ejecución material del mencionado delito de violación, y ello es, precisamente mediante el testimonio que emitió con claridad y precisión en el acto del juicio oral la víctima Mercedes , al manifestar que el día en que ocurrieron los hechos salió de trabajar y se fue en compañía de su amiga Raquel al "Cus-Cus", y posteriormente a la Discoteca Caracol, lugar en que volvió a encontrarse con el acusado, comenzando a hablar, y en un momento dado se dieron un beso de mutuo acuerdo, e insistiendo el procesado en salir a la calle para hablar, a lo que accedió Mercedes , caminando unos cinco minutos y al llegar a una solitaria y oscura explanada colindante con un edificio, el número NUM002 de la CALLE000 de Noia (A Coruña), y en dicha explanada había colocados varios palés de madera apilados uno encima de otro y una bobina de cable -vid. reportaje fotográfico obrante al folio 26 de los autos-, sin mediar palabra, el acusado la agarró de los cabellos y le introdujo el pene en la boca, y seguidamente intentó penetrarla desde atrás por la vagina, y nuevamente le introdujo el pene en la boca, y al tirarle de los pelos la doblegó hasta caer de rodillas -vid. documental médica-, que el acusado no llegó a eyacular, que ante tales actos sexuales no reaccionó ( independientemente de la oposición) porque tenía miedo, por eso no dio gritos de socorro. Regresaron a la Discoteca por separado y al llegar se dio cuenta que le faltaba el móvil y se lo dijo a sus amigos, que le acompañaron a recogerlo momento en que a uno de ellos ( Nemesio ) le dijo lo que le había sucedido.

Están estudiadas por la Sala y desde el método de convencimiento de la inmediación las pautas o criterios circunstanciales o caso a caso establecidos por la jurisprudencia y que tienen que ver con la ausencia de incredibilidad subjetiva (no existían previas relaciones acusado-víctima, en tanto que se conocieron esa noche), que no se pone de relieve ninguna clase de posible móvil espúrio, que el testimonio es coherente y mantenido en el tiempo sin contradicciones, que está avalado periféricamente por la rapidez en la comunicación a otros de lo sucedido y la inmediata denuncia a la Guardia Civil (constando parte médico que ratifica la secuencia explicada por la mujer) y, en fin que todo confirma su verosimilitud sobre la realidad de lo acontecido y su valor como prueba de cargo ( SS.TS. 9-2-2009 , 27-4-2009 , 6-7-2010 , 5-12-2011 , 15-2-2012 , etc.), sin perder de vista el hecho de que el procesado reconoció la felación y el intento de otra y de penetración vaginal, solo que de otra manera (con el consentimiento de la mujer).

TERCERO.- En el ámbito atentatorio a la libertad sexual, aunque es ciertamente trascendental la declaración de la víctima, dado el conocimiento directo de los hechos, lo que constituye prueba directa, pero también es cierto que los testigos pueden constituir prueba de cargo válida, ya que se trata de uno de los actos de prueba que los tribunales pueden tener en consideración, en cuanto a fundamentar una sentencia condenatoria, toda vez que la Ley no excluye su validez y eficacia, siendo en definitiva, que los testigos son prueba de cargo suficiente para debilitar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Así, en el presente supuesto enjuiciado, nos encontramos con los testimonios que en el acto del juicio oral emitieron los testigos, Raquel manifestó que Mercedes volvió a la discoteca muy disgustada y llorando, contando lo que le había pasado, que el procesado intentó penetrarla por detrás; Nemesio indicó en el acto del juicio oral, que vio a Mercedes volver a la discoteca sola, que le intentaron violar y hacer una felación, que le contó a Raquel lo que le había pasado. Los Guardias Civiles NUM003 y NUM004 , después de ratificar el atestado, en el acto del juicio, manifestaron que practicaron la inspección ocular, que encontraron un preservativo usado en el lugar en que acontecieron los hechos, folios 27 y 28 de los autos, y que la víctima le dijo que la habían forzado y obligado a hacer una felación y el Guardia Civil NUM005 , en el acto del juicio, manifestó que la víctima le dijo que había sufrido una agresión sexual. Estimamos que los testimonios de los testigos referidos son complementarios entre sí, pues sus contenidos permanecen inalterables, sin que existan causas o motivos que pudieran llegar a limitar la credibilidad, al no existir duda de la veracidad de dichas declaraciones, pues las versiones sobre los hechos son bastante precisas, haciendo referencia a la agresión sexual que sufrió Mercedes , debido a acción violenta del acusado Bernabe .

Por el contrario, los testigos María , Tomás y Juan Miguel , en el acto del juicio oral manifestaron que no vieron llorar a Mercedes , que regresó a la discoteca "Caracol" con normalidad, y que con anterioridad a los hechos, estos dos últimos testigos vieron a Mercedes besarse con el acusado Bernabe .

Pues bien, la cuestión de si la víctima y el acusado mantuvieron en un principio, al momento de conocerse en la discoteca Caracol, un leve y superficial contacto corporal, consistente en besos, que ambos lo admitieron, pero sin más trascendencia. En efecto, llegado este extremo, se ha de significar que estos actos anteriores y consentidos, carecen de relevancia para juzgar, si el día en que acontecieron los hechos objeto de enjuiciamiento, Mercedes no consintió tener relaciones sexuales con el acusado Bernabe . A mayor abundamiento las referidas circunstancias pertenecen al ámbito de privacidad de Mercedes , toda vez que la víctima de un delito sexual no está obligada a poner al descubierto toda su vida íntima, pues ello es irrelevante para el hecho concreto que dio origen al presente procedimiento.

En cuanto a la prueba pericial que se ha practicado, en concreto, el informe emitido por el médico forense D. Cayetano , incorporado a los autos, a los folios 120 a 121 inclusive, en el acto del juicio oral, después de ratificar íntegramente el contenido de dicho informe, manifestó que es perfectamente compatible el dolor en el cuero cabelludo y el hematoma en la rodilla izquierda de la víctima Mercedes ; a tal efecto, se significa que en el parte facultativo que obra en los autos al folio 33, se hace constar que la perjudicada presentaba el dolor y hematoma referidos y que se corresponden con los sufrimientos padecidos por la víctima como consecuencia de la conducta del acusado Bernabe hacia la persona de Mercedes , que la cogió por los cabellos y le obligó a colocarse de rodillas. Así también, los psicólogos forenses Dª Berta y D. Herminio en el acto del juicio, ratificaron totalmente en su contenido el informe que obra en los autos folios 168 a 178 inclusive, y manifestaron que Mercedes posee capacidad cognitiva, que sus declaraciones son ciertas, presentando huella psíquica compatible con los hechos que ha denunciado, lo que constituye una secuela.

Estimamos que los referidos dictámenes han constatado de forma clara, precisa, minuciosa y detallada, tanto las lesiones que sufrió la víctima Mercedes , en concreto, un hematoma en la rodilla izquierda, como el daño psicológico que le han causado los hechos que en ese momento ha denunciado, con un trastorno de estrés postraumático. En conclusión suponen los dictámenes indicados, una prueba documental reconstituida, perfectamente válida y que ha de ser admitida, pues no se ha impugnado en ningún momento procesal, y siendo valorada y apreciada como complementaria de los demás medios probatorios, en concreto la prueba testifical, obrante en autos.

CUARTO.- Del delito de violación penado en el artículo 179 del Código Penal , en relación con el artículo 178 del mismo texto legal , es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Bernabe , al haber participado directa, material y voluntariamente en su ejecución, según previene el artículo 28 del Código Penal , y en los términos anteriormente indicados.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado Bernabe alega que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. De las actuaciones resulta que la causa se inició en fecha de catorce de enero de dos mil nueve y hasta que se celebró el juicio oral el diecisiete de julio de dos mil doce han transcurrido tres años y seis meses; durante el transcurso del referido temporal, se ha suspendido el juicio oral por diversas causas cuatro veces, siendo la primera suspensión motivada por la incomparecencia del acusado Bernabe que estaba residiendo en el extranjero, en concreto, Zurich (Suiza). No obstante, reiteramos que el plazo indicado no es excesivo, sino que, lo consideramos normal para su enjuiciamiento, no existiendo injustificada ( y menos extraordinaria en el sentido legal) duración del procedimiento, ni motivos concretos que pudieran justificar la aplicación de la circunstancia atenuante invocada por la defensa, son motivos suficientes para desestimar la circunstancia de dilaciones indebidas (art. 21.6ª) alegada por la defensa, y máxime cuando, como se verá, la respuesta jurídica va a operar en la extensión inferior del marco concreto.

SEXTO.- En el ámbito de la responsabilidad civil, y de conformidad con lo prevenido en los artículos 109 , 110 y siguientes del Código Penal , la acreditación fehaciente de los perjuicios sean patrimoniales o morales, es un requisito indispensable, para poder establecer una responsabilidad civil derivada del delito, y en el presente supuesto, el daño moral no necesita estar especificado cuando fluye de manera directa y material del relato de los hechos, y en el caso concreto, no puede desconocerse ni dejarse de valorar el daño moral que sufrió la víctima Mercedes , por lo que para determinar el importe indemnizatorio se ha de tener en cuenta que la referida víctima, en la fecha en que sucedieron los hechos, era menor de edad, y que fue sometida a una situación angustiosa y de miedo, que ha de tener correspondencia en el ámbito económico, al ser perfectamente indemnizable de modo que ha de fijarse en el importe de nueve mil euros, cantidad que abonará el acusado Bernabe a Mercedes y que se incrementará con los intereses que se determinan en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- En orden a la punición, se significa que en la aplicación de la pena al acusado Bernabe , hemos de tener en cuenta la carencia de antecedentes penales, la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como la forma y modo en que acontecieron los hechos, su entidad, gravedad y relevancia, por lo que de conformidad con lo prevenido en el artículo 66. del Código Penal , lo proporcionado es que la pena a imponer lo sea en grado mínimo e igualmente la medida de aproximación y de comunicación con la víctima Mercedes .

OCTAVO.- Que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, y en caso de autos, al acusado Bernabe .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Condenamos al procesado Bernabe , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual ( violación), ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros y de comunicarse por cualquier medio a la víctima Mercedes durante siete años y, a que la indemnice en la suma de nueve mil euros (9.000 euros), importe indemnizatorio que se incrementará con el interés previsto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, comunicándoles que, contra la misma, podrán interponer, ante este mismo órgano, Recurso de Casación, en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.