Sentencia Penal Nº 398/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 813/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7036303

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 813/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 347/2015

S E N T E N C I A Nº 3 9 8 / 2 0 1 7

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS (Ponente)

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dª. MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 21 de Junio de 2017.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 347/15, en virtud del recurso de apelación interpuesto por María Antonieta , contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 7 de Marzo de 2017 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid dictó sentencia, de fecha 7 de Marzo de 2017 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

ÚNICO- Con fecha de 25 de noviembre de 2.012 la acusada, DOÑA María Antonieta , ya reseñada, presentó denuncia ante el Servicio de Atención a la Mujer, manifestando, entre otros, los siguientes extremos literales:

'Que comparece en calidad de representante legal de su hija menor de 2 años de edad, Estibaliz , nacida en Santiago de Chile el NUM000 /2010, hija de Humberto y María Antonieta , con el mismo domicilio citado anteriormente y mismos teléfonos. Que el pasado día 21/11/2012, sobre las 22:00 horas aproximadamente, la dicente es requerida por su hija Estibaliz , la cual les manifiesta que le duele mucho su zona vaginal, con lo que la dicente explora a su hija y, efectivamente, observa como esa zona la tiene muy enrojecida, con lo cual le pregunta a Estibaliz que le había pasado a lo que la menor le responde: 'EL PAPA DE Maximo ME HA ESTADO METIENDO EL DEDITO POR AQUÍ (señalando de manera gestual su zona vaginal y haciendo movimientos de frotamientos en esa misma zona), QUE ESTABA EN UNA CASA'.

Que cuando la dicente escucha estas manifestaciones de su hija decide grabar mediante un IPAD toda la conversación que de ahí en adelante se va a producir.

Que la dicente sigue hablando con la menor la cual manifiesta que ese mismo día estaba con Maximo y el papá de Maximo , y que el papá de Maximo le toca su zona genital con el dedo, además de ponerle en su zona intima una cosa larga y redonda con la que le dan tan fuerte que le hacen mucho daño.

Que la menor le sigue narrando a la dicente que cuando Maximo quiere tocarle también esa zona el papa de Maximo le dice que él no, por lo que la deponente le pregunta si estaba con Zaida , que es su profesora, a lo que Estibaliz dice que no con la cabeza, pero sí de forma verbal.

Que Estibaliz continúa diciendo a su madre que ella se va a casa de Maximo pero que solo un ratito y luego vienen los abuelos (que es así como se refiere la menor a las personas de bastante edad) y que en la cosa larga y redonda hay helado, de modo que ella se come el helado y así el papa de Maximo se pone contento y la deja de tocar, y que no pasa nada.

Que a partir de ahí, después de reiterados intentos por parte de la dicente de sacarle más información, su hija Estibaliz sigue haciendo hincapié en que el padre de Maximo le ha tocado en su zona vaginal, verbalizándolo en numerosas ocasiones y de diferentes maneras'.

Tales manifestaciones se correspondían, en lo esencial, con el contenido de una grabación entregada a la Policía que estaba realizada en un Ipad.

Pese a que la menor en ningún momento vinculó de modo expreso al colegio infantil ' DIRECCION000 ', al que asistía, con estos hechos y a que la única conexión que podía establecerse con el mismo es la respuesta a una pregunta inicial de la madre en el sentido de si no estaba Zaida , en referencia a Zaida , una de las profesoras de la menor, pregunta a la que la menor primero contestó afirmando y luego negando, la acusada comenzó a dirigir sus sospechas hacia el colegio.

Con esta actitud, compareció nuevamente ante dependencias policiales el día 29 de noviembre de 2.012 realizando nuevas manifestaciones. Dijo en esta ocasión que el día 26 anterior encontró en Internet la fotografía de Jose Pablo , persona que aparecía vinculada al colegio, fotografía que habría enseñado a sus hijos. En concreto expresaba lo sucedido en los siguientes términos literales:

'Que en ese momento la dicente llamó a sus dos hijos, Luis Miguel y Estibaliz , manifestándoles lo que sigue: VAMOS A JUGAR A UN JUEGO ¿A VER SI ADIVINAIS QUIEN ES ESTA PERSONA?, señalando la declarante a la imagen de la persona anteriormente referida que aún mantenía en la pantalla de su ordenador.

Que es su hijo Luis Miguel de cuatro años de edad dijo ES UN AMIGUITO DE PAPA, O NO, ES UN COMPAÑERO DE TRABAJO DE PAPA. Que acto seguido su hija Estibaliz , con cara de asustada, le dijo a su madre ESE ES EL PAPA DE Maximo , llegando a mirar a la pequeña la foto dos veces, e indicándole con seguridad la afirmación antes señalada.

Que a continuación Luis Miguel les dijo a su hermana Estibaliz , NO Estibaliz , ESE ES UN COMPAÑERO DE TRABAJO DE PAPA, para contestarle la propia Estibaliz nuevamente con total seguridad, SI Luis Miguel ES EL PAPA DE Maximo Y SOLAMENTE ME TOCA A MI YA Maximo '.

Pese a conocer por la información publicada en Internet que dicha persona reconocida por su hija no era el papa de Maximo , que la menor ahora introducía el dato de que esta persona también había tocado a Maximo , a que el hermano de la menor decía que se trataba simplemente de un compañero de trabajo de su padre (evidenciando así claramente la posibilidad de un error), y a que constaba en la información publicada en Internet que la persona identificada había trasladado su domicilio a Granada hacía ya dos años, la acusada no se limitó a exponer en esta nueva declaración policial las manifestaciones de su hija, sino que intentó reforzar la credibilidad del reconocimiento que hacia su hija de la persona que se veía en la fotografía que ella le enseñó como autor de los supuestos abusos, indicando, pese a no ser cierto, que 'la semana pasada, en dos ocasiones, ha sido la última vez que ha podido ver en el Colegio al mencionado Jose Pablo '.

Posteriormente la acusada, al ser llamada para declarar como testigo ante el Juzgado de Instrucción no 45 de los de esta ciudad el día 1 de febrero de 2.013, ratificó expresamente el contenido de la denuncia de fecha de 25 de noviembre de 2.012. Además, a preguntas de su Letrada, con plena conciencia de que no estaba diciendo la verdad, dijo:

'/../ Que ratifica la manera en que su hija identificó a un varón como el papa de Maximo aunque en realidad no lo es. Que la declarante a esta persona la había visto en varias ocasiones durante el curso pasado, entrar en el colegio, que lo vio en bastantes ocasiones, entrando en el colegio en compañía de otro señor muy mayor sobre la 1 de la tarde cuando la declarante iba a recoger a la niña y que aparcaba en un Mercedes en la puerta, y que se acuerda de este detalle porque a veces le impedían a la declarante acceder a su propio coche.

Que la declarante tiene la certeza de que en los días en que la niña le contó eso este varón lo vio en el colegio, un día antes del 21.11.2012 y otra el día 23.11.2012 y recuerda perfectamente que el día 23.11.2012 este señor estaba en el despacho de dirección y lo vio porque la puerta de ese despacho estaba abierta, y que este señor le clavó la mirada.

Que se enteró que este era hijo del director el lunes 26.11.2012 cuando se enteró que era hijo del director y que la declarante hizo una búsqueda en Internet y encontró el currículo de esta persona donde figuraba que habla sido profesor de la escuela y que colaboraba en la gestión de la misma'.

Al margen del procedimiento judicial, durante la tramitación de la causa, en fechas que no han podido precisarse con exactitud, la acusada, en los contactos que mantuvo con los padres de otros compañeros de aula de su hija, sin datos objetivos que le permitieran sostener tales afirmaciones, dijo cosas como que sus dos hijos habían sido víctimas de abusos sexuales en el colegio, que les habían fotografiado desnudos y que en el colegio había una red de pederastia que funcionaba con el consentimiento de su director, Florentino , y de la que participarían, entre otras personas, los ya citados Jose Pablo y Zaida . Incluso les indicó que Florentino había sido expulsado de otro colegio por hechos similares.

La actuación de la acusada, provocó en los tres más afectados, Florentino , Jose Pablo y Zaida , las lógicas sensaciones de desasosiego e intranquilidad, sensaciones que fueron especialmente intensas en el caso de Jose Pablo al haber llegado a ser imputado judicialmente como posible autor del delito de abusos denunciados. Igualmente afectó, aunque de manera transitoria, al buen nombre del Colegio.

El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta de la acusada.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, declarando no haber lugar a penar de forma separada los delitos de denuncia falsa e injurias que también han sido objeto de acusación, debo condenar y condeno a María Antonieta como autora responsable de un delito de falso testimonio del art. 458 2° del Código Penal y de un delito de calumnias sin publicidad de los arts. 205 y 206 del mismo Código , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

1°) Por el delito de falso testimonio, a la pena de prisión de 1 año y 3 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de 7 meses multa, con una cuota diaria de 4.-€, y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del CP .

2°) Por el delito de calumnias, a la pena de otros 7 meses multa, con una cuota diaria de 4.-€, y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del CP .

3°) Al pago de las costas procesales, incluidas las ocasionadas por la actuación de la acusación particular.

4°) Y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a las siguientes personas y en las siguientes cantidades, en todo caso con devengo de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC :

- A Florentino , en 2.000.-€.

- A Jose Pablo en 3,000.-€.

- Y a Zaida en 1.000.-€.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Veronica Garcia Simal, en representación de la condenada en la instancia, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido tal recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dña. Maria Otilia Esteban Gutierrez, en representación de D, Florentino , D. Jose Pablo y Dña. Zaida , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 31 de Mayo de 2017 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha 1 de Junio se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 20 de Junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La ahora recurrente resultó condenada, en la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Penal nº 23 de esta capital, como autora de un delito de falso testimonio, del art. 458.2 del Código Penal y de un delito de calumnias, de los arts. 205 y 206 del mismo, e impugna tal pronunciamiento por diferentes motivos. En el primero de ellos se alude a la infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24.1 de la Constitución , que la parte fundamenta en una serie de alegaciones referidas a los delitos de denuncia falsa y de injurias, en razón a que la sentencia si bien únicamente condena por los delitos de falso testimonio y de calumnias, lo cierto es que no absuelve por los delitos anteriores, señalando que la falta de concreción en los hechos en los que se residía la comisión de los mismos, generó indefensión a la parte, e incluso llevó al juzgador a solicitar a la acusación particular cuales hechos eran integrantes de denuncia falsa y cuales de falso testimonio y cuales constituía un delito de calumnias y cuales de injurias. Sin embargo, el motivo carece de objeto por cuanto la condena recayó finalmente en un delito de falso testimonio y otro de calumnias, y los hechos que integraban los mismos estaban recogidos en el escrito de acusación formulado por la acusación particular, por lo que ninguna vulneración se ha producido en el caso del derecho fundamental a que alude el recurrente.

SEGUNDO.- Se cuestiona, a continuación, la existencia del delito de falso testimonio por dos motivos. Por falta del elemento subjetivo del tipo, es decir, faltar a la verdad a sabiendas, y no concurrir en tal tipo penal, previsto en el art. 458.2 del CP , los elementos objetivos requeridos para ello. Respecto al primero de ellos, basta el examen de la prueba practicada en el acto del juicio y la prueba documental incorporada a las actuaciones para desmentir la inexistencia en el caso del elemento intencional a que se refiere la recurrente, pues pese a sus alegaciones de que había visto a Jose Pablo en Madrid en determinadas fechas, la prueba documental aportada a las actuaciones reveló que el citado residía en Granada en tales fechas, sin que pueda hablarse de la existencia de un error por su parte en la identificación de la persona, pues consta acreditado que en la información que aparecía en Internet, en la que la recurrente encontró la fotografía de Jose Pablo que enseñó a sus hijos, ya se relacionaba el hecho de que éste había trasladado su domicilio a Granada desde hacía dos años, y, pese a ello, la condenada en la instancia mencionó en su declaración haber visto al citado el día 23 de Noviembre de 2012, mencionando que estaba en el despacho de la dirección del Colegio al que acudían sus hijos y ' lo vio porque la puerta de ese despacho estaba abierta, y que ese señor le clavó la mirada', lo que demuestra la plena conciencia que María Antonieta tenía de faltar a la verdad en sus declaraciones, lo que motivó la imputación del citado como posible autor de abusos sexuales, por lo que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Y tampoco puede prosperar el que cuestiona la aplicación indebida del art. 458.2 del CP por no concurrir en el caso los elementos objetivos que exige dicho precepto penal, que se fundamenta en el recurso en que tal delito únicamente puede cometerse en la fase de juicio oral. La STS 901/2016, de 30 de Noviembre , que se cita en la sentencia recurrida, se refiere a la cuestión planteada por la parte, indicando al respecto '...Ya anticipamos en el fundamento anterior el argumento relativo al alcance de los sintagmas causa judicial o causa criminal empleados por el legislador en el artículo 458 CP para delimitar el ámbito procesal de comisión del delito de falso testimonio. Es cierto que se ha mantenido minoritariamente que solo podría cometerse en la fase de juicio oral que es donde se practican las verdaderas pruebas del proceso, mientras que en la de instrucción lo es la investigación, excepto en aquellos casos en los que se lleve a cabo prueba anticipada o preconstituida, pero es más conforme con el bien jurídico protegido por este delito, - que mayoritariamente se considera el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia como valor abstracto y supraindividual, preservando los riesgos que comporta el falso testimonio y las posibles desviaciones de las decisiones judiciales- (ver STS 327/2014 (LA LEY 51034/2014), fundamento séptimo), que es un tipo de peligro abstracto bastando para su consumación que la falsedad potencialmente pueda incidir en aquéllas y por ello el legislador fija el ámbito procesal de su posible comisión en la causa judicial o criminal comprensiva de ambas fases procesales. También en la de investigación o instrucción es necesario preservar el bien jurídico mencionado, y no solo en los casos de prueba preconstituida o anticipada, porque en dicha fase de lacausajudicial no solo se constatan hechos o manifestaciones que pueden determinar el curso de la misma globalmente considerada sino que se adoptan por el Juez resoluciones que afectan directamente a los derechos de las personas como puede ser el de la libertad o los patrimoniales. Por ello la jurisprudencia se ha ocupado de definir el alcance de causa judicial o causa criminal sin olvidar, como no puede ser de otra forma, el artículo 715 LECrim (LA LEY 1/1882). y la necesidad de entenderlo armónicamente en relación con el artículo 458 CP . De este modo, siguiendo el precepto procesal, cuando el autor ha declarado falsamente en la fase de instrucción y en el juicio oral sobre los mismos hechos, 'solo habrá lugar a mandar proceder contra ellos (los testigos) como presuntos autores del delito de falso testimonio cuando éste se ha dado en dicho juicio'; sin embargo el párrafo segundo prevé expresamente que fuera del caso previsto en el anterior, es decir, cuando el testigo haya declarado solamente en el sumario, 'podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal', y estas no son otras que las contenidas en los artículos 458 a 466 del mismo. Por ello el argumento empleado por el recurrente no puede ser aceptado en la medida que se encuentra en el segundo de los casos citados'.

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial, el motivo también se desestima.

CUARTO.- Se cuestiona también en el recurso la condena de María Antonieta por la comisión de un delito de calumnia por la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, en relación con el principio de in dubio pro reo, por considerar que el testimonio de otros padres no reúne las condiciones de incredibilidad subjetiva que se exige para la valoración de la credibilidad de los testigos. Con tales alegaciones, debe recordarse que la revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez de lo Penal, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia alegado, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debemos entender que la valoración efectuada en la sentencia por el órgano de enjuiciamiento, ha sido correcta, congruente y basada en el privilegio que proporcionó la inmediación, sin que ninguna de las razones que se aducen en el recurso deducido puede cuestionar la credibilidad de los testigos a que se refiere el recurso, ya que, tal y como se recoge en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, fueron todos ellos coincidentes en que la recurrente realizó afirmaciones en su presencia de que sus dos hijos habían sido víctimas de abusos sexuales en el Colegio, que les habían fotografiado desnudos y que en el Colegio había una red de pederastia que funcionaba con el consentimiento de su Director y la participación de otras personas, sin datos objetivos que le permitieran realizar tales afirmaciones. La coincidencia de tales testimonios incriminatorios es lo que permitió al juzgador fundamentar la condena de la recurrente por el delito de calumnia y la rotundidad de los mismos no permite cuestionar su credibilidad, sin que, de otro lado, tampoco se considere infringido el principio in dubio pro reo, que solo podría apreciarse cuando reconociendo el órgano decisor la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo penal enjuiciado o la intervención en el mismo del acusado, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el juez de instancia no alberga duda alguna.

QUINTO.- Se impugna la sentencia en el extremo referente a la condena en costas, por considerar la parte apelante que la misma debe reducirse al 50%, al no haber sido condenada finalmente la recurrente por los delitos de denuncia falsa y de injurias, que le eran imputados por la acusación particular. El recurso ha de estimarse, si bien parcialmente, por cuanto, al primero de los delitos mencionados lo cierto es que se encuentra en una situación de progresión delictiva en relación al de falso testimonio, que debe dar lugar a la calificación conforme al delito que sanciona mas gravemente la conducta desplegada, en el caso el delito de falso testimonio, por lo que se estaría en presencia de un supuesto equivalente a la de un concurso de normas, del art. 8.4 del CP , y, por tanto, ambos delitos deben incluirse en la condena en costas, con independencia de que se pene únicamente el de falso testimonio. Sin embargo, en el caso del delito de injurias, la sentencia excluye expresamente su comisión, y condena a la recurrente por la comisión de un delito de calumnias, por lo que debe revocarse la sentencia en el sentido de que las costas que ha de satisfacer la condenada en la instancia en relación a las causadas por la acusación particular, han de limitarse a las Â? partes, en lugar de su totalidad.

SEXTO.- Por último, debe confirmarse la indemnización establecida en la sentencia en favor del perjudicado D. Florentino , pues, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, resulta indudable, y no merece mayor argumentación, la afectación que supuso para el citado, como Director del Colegio en la que la recurrente difundió ante un grupo de padres la existencia de una red de pederastia en el mismo, que afectaba incluso a su hijo y a una de las profesoras del Centro, lo que justifica plenamente la procedencia de la indemnización reconocida en la sentencia.

SEPTIMO.- Por lo hasta aquí expuesto, el recurso ha de desestimarse, sin que proceda la condena en costas del apelante al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos de legal aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Veronica Garcia Simal, en representación de María Antonieta , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 7 de Marzo de 2017 , en la causa citada al margen, REVOCAMOS parcialmente la misma en el solo sentido de reducir las costas de la acusación particular a las Â? partes devengadas, declarando de oficio las costas devengadas en este recurso y confirmamos los demás pronunciamientos que se contienen en tal resolución.

Devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en última instancia, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.