Sentencia Penal Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 135/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 135 de 2018
Procedimiento Abreviado nº 439 de 2013
Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
Dº. Carlos Mir Puig
Dº. Jesús Navarro Morales
Dª Maria José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a 9 de julio de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 135 de 2018 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de los de Barcelona
en el Procedimiento Abreviado nº 439 de 2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito
continuado de hurto; siendo parte apelante, por un lado, D.º Sergio ,, representado por el procuradora D.
Francisco Sánchez García, y por otro lado Dª Lorena , representada por la procuradora Dª Gertrudis González
Martin, y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir
Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de febrero de 2018 se dictó Sentencia, en cuya parte dispositiva textualmente se dice:' Que debo condenar y condeno a Lorena , como autor responsable de un delito continuado de hurto, precedentemente definido,, concurriendo la circunstancia modi9ficativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y atenuante de drogadicción y la circunstancia agravante de abuso de confianza,, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y asimismo deberá satisfacer la mitad de las costas causadas en este procedimiento' 'Que debo condenar y condeno a Sergio , como autor responsable de un delito continuado de hurto precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y atenuante de drogadicción y la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y asimismo deberá satisfacer la mitad de las costas causadas en este procedimiento.' 'El señor Sergio y la señora Lorena deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la señora Remedios en la cantidad de 2.400 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en la LEC.' 'Firme que sea la presente resolución hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a la víctima'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron dos recursos de apelación por la representación procesal de D. Sergio y de Dª Lorena , en cuyos escritos tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que impugnó ambos recursos, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Se ha acreditado que la señora Lorena , sin antecedentes penales, nació el día NUM000 de 1993, por lo que alcanzó la mayoría de edad el NUM000 de 2011. Se ha acreditado que los días 4 y 12 de enero de 2012 de 2012 procedió a la venta de tres monedas Kruger Land, que había cogido, con el ánimo de obtener un beneficio económico injusto, con anterioridad del domicilio de la señora Remedios , sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Barcelona. Accedía al citado domicilio para cuidar a la hija de la señora Remedios que padece un síndrome de Down. Las citadas monedas fueron recuperadas y entregadas a su legítimo propietario.' 'Se ha acreditado que el señor Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el día 13 de diciembre del 2011, con el ánimo de obtener un beneficio económico injusto, procedió a la venta de cuatro monedas de oro, que había sustraído con anterioridad en el domicilio de la Sra. Remedios , sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Barcelona. Se ha acreditado que accedía al citado domicilio para cuidar a la hija de la señora Remedios que padece un síndrome de Down.' ' Se ha acreditado que el señor Sergio y la Sra. Lorena , contactaron con una persona que no se juzga en la presente resolución, y que el 16 de enero de 2012 le vendieron dos placas de plata y el 18 de enero de 2012 le vendieron juna cadena de oro, siendo estos objetos propiedad de la señora Remedios .Las citadas joyas fueron recuperadas y entregadas a su legítimo propietario.' 'La víctima reclama por los daños y perjuicios sufridos.' '

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados sucedieron entre el 11 de septiembre de 2011 y el 18 de enero de 2012, se dictó auto de apertura del juicio oral el 7 de setiembre de 2016, se dictó auto de admisión de pruebas el 10 de noviembre de 2016 y se celebró el juicio oral el 30 de enero de 2018.' 'Se ha acreditado que la señora Lorena y el señor Sergio , en el momento de los hechos eran consumidores de sustancias tóxicas por lo que tenían su capacidad intelectual y volitiva parcialmente afectadas y limitadas.'

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación de la representación procesal de D. Sergio debe ser parcialmente estimado Se alega por el recurrente vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, error en la apreciación de la prueba, y subsidiariamente infracción de normas del ordenamiento jurídico por la aplicación indebida del art. 234 en relación con los arts. 66.7 y 72 ambos del Código Penal.

Dicho motivos deben ser rechazados, salvo el último que debe ser estimado.

En efecto, la valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' o de la primera instancia no es ilógica, ni contraria a las reglas o máximas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos sino que se ajusta al 'criterio racional' a que se refiere el art. 717 de la Lecr.

El fallo condenatorio se basa en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, básicamente la testifical de la denunciante Dª Remedios , cuya declaración testifical efectuada durante la instrucción obrante a los folio 264 a 266 ( o f. 128 a 130, al haber dos foliados) se incorporó al acto del juicio oral en base a su lectura de conformidad con lo establecido en el artículo 730 de la Lecr., al no poder comparecer al mismo por su avanzada edad y estar hospitalizada ; en las declaraciones de los agentes policiales NUM002 y NUM003 y documental obrante a los folios 161 a 134 ( o f. 89 a 113) y declaración de la acusada, no habiendo comparecido al acto del juicio el acusado Sergio , pese a constar legalmente citado, solicitando el Fiscal la celebración del juicio a la que accedió el magistrado de instancia.

Si bien es cierto que no existe prueba directa de la sustracción de las joyas de autos de la denunciante por parte de los dos acusados, sí existe prueba indiciaria o indirecta suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE, tal y como afirma el juez de instancia.

Debe de advertirse que el tercer acusado por delito de receptación, Bienvenido , ya fue condenado en sentencia de conformidad de fecha 24 de enero de 2017 obrante en autos, tratándose de una conformidad parcial que aceptó el Juzgado de lo penal nº 5 de Barcelona, sin la intervención de los demás acusados. Ello tiene como consecuencia que no puede valorarse en el presente juicio la declaración de Bienvenido en el anterior juicio, para fundamentar un fallo condenatorio en el presente juicio, al faltar la contradicción de las demás partes, y producirse indefensión por parte de los otros dos acusados, y sin que ni siquiera hubiera sido propuesto el mismo como testigo en el presente juicio.

Pero es indudable, que a pesar de ello, existe una prueba indirecta muy importante cual es la documental obrante al folio 130 o 108, consistente en el contrato de venta por parte el acusado Bienvenido de fecha 13,12.2011 en favor de la empresa Oro Aurum Gold, de la calle Mare de Déu de Montserrat 214 de Barcelona de 4 monedas de oro de 136,60 gramos por precio total de 3.415,00 euros . (o sea 853,75 euros cada moneda). Y dicha prueba debe conectarse con el escrito de defensa del mismo en que se afirma al f. 413 que: ' Mi representado, ya declaró en sede judicial que la Sra. Remedios le dio de forma voluntaria unas monedas, concretamente cuatro monedas de oro, para que mi representado las pudiera empeñar y así poder conseguir algo de dinero, que devolvería el Sr. Sergio cuando pudiera a la Sra. Remedios '. Y se comprueba que ello es así en la declaración judicial obrante al folio 147 de dicho acusado. Sin embargo, la denunciante Sra. Remedios dijo en su declaración judicial que ' nunca les dio autorización para vender las joyas ', refiriéndose a los dos acusado en el presente juicio. Asimismo dicha señora se ratificó en la denuncia inicial interpuesta y que lo que declaró ante la Policía fue lo que sucedió, así como se ratificó en la ampliación de denuncia obrante al folio 107 de la causa- en que denunció la falta de joyas y monedas de oro, dando una precisa descripción de las mismas-.Asimismo dicha señora, dijo en dicha declaración que 'A veces cuando venían iban a verla, le pedían que les hiciera una infusión y supone que mientras Lorena le robaba las joyas.

Cree que ellos le venían con muchas excusas y mientras uno la entretenía el otro le quitaba las joyas'.

Debe tenerse presente que los acusados en el momento de los hechos eran pareja sentimental, según dijo la denunciante, y reconoció expresamente Lorena en su declaración judicial, al f. 142, de lo que deriva que ambos, drogadictos, actuaron de consuno para sustraer las joyas y monedas de la denunciante y venderlas para obtener dinero para conseguir droga, existiendo prueba documental abundante de haber vendido la acusada personalmente con su DNI y firma, diversas joyas y monedas de oro de la denunciante en diversos establecimientos de compra de oro, las fotografías de las cuales fueron reconocidas expresamente por la denunciante como joyas suyas (vide folios 111,112,113, 114, 115,, 116, 117,126,127,,128, 129 etc.).

Las cuatro monedas de oro vendidas por el acusado no pueden referirse a las monedas de oro con motivos franquistas, sino a las monedas kruggerrrand, por el importe de su valor. Al folio 130 consta que el acusado obtuvo por las cuatro monedas 3.415 euros, lo que se acerca a la valoración efectuada por el perito judicial que valora cada moneda krugerrrand en 600 euros, quedando muy lejos el valor de las monedas de oro con motivos franquistas, al ser cada una valorada sólo en 150 euros la unidad..

En cuanto a la determinación concreta de la pena, el juez de instancia ha incurrido en contradicción, pues en el Fundamento de Derecho Cuarto, f. 13 de la sentencia de instancia, alude a un delito continuado de hurto ' bajándose en grado (la pena) por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes que compensan la agravante, y en cambio no aplica dicha rebaja de grado, imponiendo la misma pena solicitada por el Fiscal de 1 año y seis meses de prisión, cuando este alegaba la concurrencia de dos circunstancias agravantes y ninguna atenuante, lo cual es llamativo.

Así pues, se constata que el marco del delito de hurto continuado ( art. 234 y 74 CP) sería de 12 a 18 meses de prisión( o hasta 27 meses). Lo que significa que si se baja en un grado porque concurren dos atenuantes (de dilaciones indebidas y de drogadicción quedando compensada la agravante de abuso de confianza) la pena a imponer es al persistir un fundamento cualificado de atenuación, de 6 meses a 12 meses menos un día, siendo adecuada la pena de 8 meses de prisión atendida la gravedad de los hechos y el importe total sustraído, y no de 1 año y medio de prisión.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la representación procesal de Dª Lorena debe ser estimado parcialmente.

Se alega por dicha recurrente: 1º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del principio ' in dubio pro reo'; 2º.- , Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del principio acusatorio; 3º.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 74 del CP. No concurrencia de continuidad en los hechos; 4º.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 22.6 CP (agravante de abuso de confianza) y del art. 21.6 (atenuante de dilaciones indebidas estimada como simple y no como muy cualificada) y 5º.- Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia y 6º.- Subsidiariamente impugna la cuantía establecida en sentencia en concepto de indemnización por responsabilidad civil.

Todos dichos motivos deben ser rechazados, salvo lo que ya se ha dicho en el Fundamente de Derecho anterior en cuanto a la determinación concreta de la pena de prisión impuesta - que el recurrente orienta como infracción del principio acusatorio-, que en vez de un año y seis meses de prisión debe ser de ocho meses de prisión, tal como se ha argumentado antes respecto del anterior recurrente, que también vale para el presente recurrente al aplicarse ambas atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción y la agravante de abuso de confianza por igual a ambos acusados.

Se niega por el recurrente la continuidad delictiva, pero ello debe ser denegado, pues consta que la acusada Dª Lorena efectuó personalmente dos ventas, una a Oro Caja en fecha 4 de enero de 2012, de dos monedas de oro Kruggerrand, por la que la acusada percibió 1.485 euros, constando la firma de la acusada así como las fotografías de su DNI y de las dos monedas, f.114 y 115, monedas que fueron recuperadas y reconocidas como suyas por la denunciante, f. 117, y la segunda venta en fecha 12 de enero de 2012 a Reciclo Segundos Artículos, S.A de una moneda de oro Kruggerrand, en que la acusada obtuvo 850,00 euros, f. 111, constando al pie del documento fotografía del DNI de la acusada y su firma, moneda que fue recuperada y reconocida como suya por la denunciante, f 113.

Además, debe tenerse presente que ambos acusados actuaron de consuno en la sustracción de dichas monedas y otras monedas de la denunciante (como las cuatro monedas vendidas por el otro acusado en fecha 13.12.,2011) con independencia de que cada uno de ellos efectuara determinadas ventas de los objetos sustraídos.

También concurre la agravante de abuso de confianza, pues ambos acusados tenían acceso al domicilio de la denunciante de forma regular, por que la acusada era la hija de una amiga de la denunciante (Dª Edurne ) y tenía encomendado cuidar a la hija de la denunciante con síndrome de Down, siendo el acusado la pareja sentimental de la acusada Lorena ,(y por dicha condición también tenía acceso a dicho domicilio), según se afirma por la denunciante en su denuncia en la que se ratificó en su declaración ante el Juzgado, aportada al juicio oral.

La atenuante de dilaciones indebidas se ha aplicado como simple y no cualificada pues la dilación fue de dos años y algo, no llegando a los tres años, según se comprueba en la sentencia de instancia. Por ello, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple es ajustada al acuerdo de octubre de 2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que relegó la muy cualificada a dilaciones superiores a tres años.

Las pruebas practicadas son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia.

En cuanto a la cuantía de la responsabilidad civil, deriva de la tasación pericial obrante al folio 145 de la causa, en que el perito tasa cada moneda de oro Kruggerrand en 600 euros, y como las cuatro monedas de oro no recuperadas fueron las vendidas por el acusado, según se explica en el Fundament de derecho anterior al que nos remitimos, el importe indemnizatorio es de 2.400 euros (600 eros x 4= 2.400 euros).. Dicha cantidad es inferior al precio efectivamente obtenido por el acusado por la venta de las cuatro monedas, que fue de 3.415 euros, lo que beneficia a los acusados..



SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCALMENTE los dos recursoa de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Sergio y Dª Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Barcelona, con fecha 7 de febrero de 2018, y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS aquella Sentencia, sólo en la determinación concreta de la pena aplicable a ambos acusados que debe ser de 8 meses de prisión para cada uno de ellos con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante dicho tiempo, y no de un año y seis meses de prisión impuesta en la sentencia de instancia, extremo que se deja sin efecto ,y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.