Sentencia Penal Nº 398/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 4/2020 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00398/2022

Rollo: Procedimiento Ordinario 4/20

Procedimiento de origen: Sumario (Procedimiento Ordinario) 1/19

Órgano de procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciutadella

SENTENCIA Nº 398/22

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

DON JAIME TARTALO HERNANDEZ

Magistradas

DOÑA SAMANTHA ROMERO ADAN

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

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En PALMA DE MALLORCA, a treinta de septiembre de dos mil veintidós

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras.MagistradasDña. Samantha Romero Adán y Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo Procedimiento Ordinario 4/20, por un delito de abusos sexual del art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal, seguido contra D. Luis Francisco, mayor de edad, nacido en Tarragona el día NUM000 de 1966, con DNI número NUM001, sin antecedentes penales, privado de libertad por la presente causa desde el día 12 de agosto de 2017 hasta el día 21 siguiente, ambos inclusive; representado en los presentes autos por el Procurador D. Juan Manuel Marqués Bagur y defendido por la Abogado D. Francisco Marqués Pons; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Concepción García de Prado; y ejerciendo la acusación particular Dña. Sara, representada por el Procurador D. Ricardo José Squella Duque de Estrada, y asistido por el Abogado D. Juan Manuel Casasnovas Salvá.

En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de atestado nº NUM002 instruido por la Guardia Civil de Es Mercadal (Menorca) en fecha 11 de agosto de 2017, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 262/17 tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciutadella, las cuales se transformaron en Sumario por Auto de fecha 25 de marzo de 2019. En virtud de Auto de 27 de junio de 2019 se declaró procesado al investigado, realizándose la declaración indagatoria, y dándose por concluso el Sumario mediante Auto de fecha 6 de febrero de 2020, ordenando la remisión a esta Ilma. Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes personadas por término legal para su comparecencia ante la Audiencia.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y formado el correspondiente Rollo, se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de juicio oral, dándose traslado al Ministerio Fiscal, quien formuló acusación por un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, del que consideraba responsable al procesado D. Luis Francisco, para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena; y, conforme al art. 192 del Código, la medida de libertad vigilada durante un periodo de cinco años.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 57 solicitaba que se prohibiese al procesado aproximarse a menos de 100 metros a Dña. Sara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar, y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones, durante cinco años. Todo ello con condena en costas

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenara al acusado a indemnizar a Dña. Sara, en la cantidad de 15.000,00 euros por los perjuicios morales causados, más los intereses legales.

No presentó escrito la representación de la Sra. Sara, pese a haber sido emplazado para tal fin.

TERCERO.- Tras el oportuno traslado, el Procurador D. Juan Manuel Marqués Bagur, en representación del Sr. Luis Francisco, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Con fecha 2 de mayo de 2022 se dictó auto en el que se admitía la prueba, señalándose el comienzo de la vista el día 26 de septiembre de 2022, a las 09:30 horas.

En el acto de juicio se procedió a la práctica de la prueba propuesta y declarada pertinente, con el resultado que consta en autos y que se da por reproducido. Acusaciones y Defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta en la causa.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus calificaciones provisionales, a las que también se había adherido la acusación particular

La defensa elevó a definitivas sus calificaciones provisionales si bien, alternativamente, solicitó que se tuviera en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas.

Tras los informes de las partes en apoyo de sus respectivas calificaciones los autos quedaron vistos para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que en una hora no determinada del día 11 de agosto de 2017, en una hora no determinada de la madrugada, Dña. Sara estuvo con unos amigos en el bar 'Pura Vida', de Es Mercadal, tomando unas copas. En dicho local se encontraba también tomando unas copas el procesado D. Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien se le conocía con el nombre de ' Clemente'.

En un momento determinado, una vez que el citado local cerró, Dña. Sara propuso a sus amigos que fueran a su casa, sita en la CALLE000 nº NUM003, URBANIZACION000, de la localidad de Es Mercadal, para jugar al billar y tomar unas copas, dirigiéndose todos al referido inmueble. En ese grupo de personas se encontraba el procesado, pese a que no consta que hubiera sido directamente invitado por Dña. Sara para ir a su casa, aunque ella aceptó su presencia en ella.

El acusado y los amigos de Dña. Sara permanecieron en la vivienda durante un periodo de tiempo no determinado consumiendo alcohol y, algunos, estupefacientes, abandonando la vivienda de manera sucesiva hasta que en la casa quedaron, únicamente, Dña. Sara, un amigo de ésta llamado Fidel y el procesado D. Luis Francisco. Los dos primeros decidieron irse juntos a dormir al dormitorio de Dña. Sara, quedándose el procesado a dormir en el sofá del salón. Un par de horas después, aproximadamente sobre las 07:30 horas, D. Fidel salió del dormitorio y también abandonó la vivienda, dejando durmiendo a Dña. Sara. El procesado no se fue con él, sino que se quedó durmiendo en el sofá del salón de la vivienda.

SEGUNDO.- Aproximadamente sobre las 10:00 horas, el procesado, con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, se dirigió al dormitorio de Dña. Sara y aprovechando que ésta estaba dormida y desnuda, y sin que conste el empleo de violencia o intimidación, se introdujo en su cama y sin que mediase ningún tipo de consentimiento, la penetró por vía vaginal llegando a eyacular en su interior. Cuando estaba intentando penetrar a Dña. Sara por vía anal, ésta se despertó sobresaltada y dando un grito echó al procesado de la habitación, el cual abandonó a continuación la vivienda.

Inmediatamente después, Dña. Sara contactó telefónicamente con un amigo a quien contó lo sucedido, dando posteriormente aviso a la Guardia Civil.

TERCERO.- A consecuencia de estos hechos, Dña. Sara ha sufrido las normales reacciones psicológicas de ansiedad y temor por lo sucedido.

CUARTO.- El procedimiento judicial iniciado a raíz de estos hechos se incoó en agosto de 2017, siendo recibido en la Audiencia en el mes de febrero de 2020, donde estuvo paralizada la causa entre septiembre de 2020 y abril de 2021, fecha en la que se dictó auto apertura de juicio oral. En fecha 2-5-2022 esta Sección de la Audiencia dictó auto por el que se pronunció sobre la admisión o no de las pruebas propuestas. El juicio se ha celebrado en septiembre de 2022, sin que la demora en la tramitación y en el enjuiciamiento de la causa sea imputable al procesado.

QUINTO.- En fecha 21-8-2017 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciutadella dictó auto en el cual se acordó, cautelarmente, la prohibición de que el procesado se aproximara a menos de cien (100) metros a Dña. Sara, de su domicilio, de su trabajo o de cualquier otro lugar frecuentado por ella. Dicha resolución fue personalmente comunicada al penado ese mismo día.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181, apartados 1, 2 y 4 del Código Penal, del que debe responder en concepto de autor el procesado Luis Francisco, conforme a lo que dispone el art. 28 del citado texto legal. Dicho precepto castiga, en su apartado primero, a quien sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Añade el apartado segundo que, a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

En el apartado cuarto se configura un subtipo agravado, para el caso de que el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En estos supuestos, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal obtiene razonablemente la convicción de que los hechos atribuidos al procesado se produjeron de la forma que ha quedado expuesta en el relato fáctico, confluyendo todos los elementos del delito de abusos sexuales.

Como hemos dicho, llegamos a esta convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio y sometida a los principios de inmediación y contradicción. De dicha prueba resulta indiscutido que la madrugada el día 11 de agosto del año 2017, la denunciante Sara y un pequeño grupo de amigos, entre los que se encontraban Melchor, Marina, Fidel, Patricio y la novia de éste, estuvieron tomando copas en el bar Vida Pura, de Es Mercadal, que en esos momentos regentaba o dirigía el citado Melchor. En ese local también se encontraba el procesado, quien solía frecuentar el mencionado bar y, ocasionalmente, desarrollar allí algún tipo de colaboración. Al menos, recogía los equipos de música en el omento del cierre del local.

Al cerrar el bar, Sara propuso a sus amigos dirigirse al apartamento en el que la denunciante residía cuando se encontraba en Menorca, sito en la URBANIZACION000, de Es Mercadal, y donde el grupo podrían jugar al billar y proseguir con la reunión tomando alguna copa. A esa casa también acudió el procesado, aunque éste no fue directamente invitado por la denunciante sino que llegó allí gracias a que Melchor la había propuesto ir. En cualquier caso, la denunciante no se opuso a la presencia de éste en su casa, ya que eran conocidos. En este sentido se han pronunciado de manera coincidente los testigos que han declarado en el juicio, que son las personas a quien Sara invitó a ir a su casa.

Incluso el procesado ha coincidido, en esencia, en dicho relato.

También han coincidido todos los testimonios en el hecho de que, ya en casa de Sara, los invitados estuvieron bebiendo alcohol y, algunos, consumiendo, al menos, algún porro. Tampoco hay controversia respecto a que, en un momento determinado, Sara se retiró a dormir a su dormitorio, y que cuando todos los invitados se marcharon, solo quedaron con ella en la casa Fidel y el procesado.

Es a partir de este dato, cuando los testimonios, especialmente de la denunciante y del procesado, ya no son tan coincidentes, encontrándonos, en consecuencia, ante dos versiones contradictorias que, a priori, podrían ser igual de verosímiles, lo que nos lleva a analizar la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo, algo que cobra especial relevancia en este tipo de delitos. Ahora bien, para ello debemos partir de un dato, como es que, según la denunciante, los hechos se produjeron en la intimidad de su dormitorio.

En efecto, como es habitual en muchas ocasiones -y el presente caso no es un excepción-, este tipo de delitos se caracteriza por la ausencia de testigos directos de su comisión, salvo la propia víctima, lo que suele dar pie a la existencia de dos versiones contradictorias. Por un lado, la de la denunciante que refiere el hecho delictivo y, por el otro, la del acusado que lo niega. De ahí que en los delitos contra la libertad sexual resulte esencial la declaración de la víctima del delito, precisamente por esa clandestinidad con la que se cometen este tipo de delitos, sin presencia de terceros. Es decir, al buscar el procesado un ámbito íntimo para perpetrar el delito, se dificulta la concurrencia de otras pruebas diferentes ( SSTS 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 724/2012, de 2 de octubre y 469/2013, de 5 de junio). Por ello la STS 517/2016, de 4 de junio, reitera que, en los casos en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual, es altamente frecuente que el testimonio de la víctima -sea o no la denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, y quien goza del elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo. STS de 17-5-2012.

Descendiendo al caso concreto, el procesado sostiene que él se quedó en el sofá a dormir al final de la reunión porque 'llevaba un pedo como un piano'; y que, en un momento determinado, se levantó y se fue al baño porque quería orinar, siendo entonces cuando vio que Sara y Fidel estaban manteniendo relaciones sexuales. Según el procesado, Fidel estaba encima de Sara.

Ha seguido diciendo que él regresó después al sofá y que, ya por la mañana, específicamente a las 9:14 horas, se dirigió al dormitorio de Sara, que estaba durmiendo; se acostó junto a ella vistiendo solo unos calzoncillos; la dio un beso; ella le correspondió con otro, pero le dijo que se fuera porque ella estaba muy cansada, ante lo cual él regresó al salón, se vistió y se marchó, siendo que algunas horas más tarde dos amigos, un tal Pedro Jesús y un tal Abelardo picaron en su puerta preguntando qué es lo que había pasado, y diciendo que él había violado a Sara, algo que él negó. Añadió que se fue a tomar un café a un bar y que fue allí donde acudió la Guardia Civil y donde le esposaron.

En otro momento de su declaración el procesado ha sido más específico en su relato respecto a qué le dijo Sara cuando se despertó, concretando que Sara le dijo 'out', que en inglés significa que se fuera.

Explicó que cuando se levantó al baño a orinar escuchó decir algo a Sara, algo que él no entendió porque Sara hablaba en inglés, pero que él interpretó en su cabeza como que quería que parase, en alusión a Fidel cuando estaba manteniendo relaciones con ella. El Ministerio Fiscal introdujo en ese momento la declaración sumarial del procesado, que consta en el ac.17 del expediente digital DPA 262/17 del visor, donde manifestó que Sara y Fidel se fueron al dormitorio, donde estuvieron hablando, siendo después cuando escuchó gritos diciendo 'sigue, sigue, yes, más más, y luego unas cachetadas o palmadas'. Lo cierto es que el procesado no supo explicar la contradicción entre ambas versiones, máxime cuando no tiene sentido la versión que dio en el juicio respecto a que, pese a no entender por problemas idiomáticos lo que decía Sara en inglés, él interpretó en su cabeza que quería que se quitara, en alusión a Fidel, -y es que la tesis del procesado es que pudo ser Fidel el que mantuvo relaciones sexuales con Sara, y no él.

La Sala considera que la explicación que ha dado el procesado es absurda ya que difícilmente se puede interpretar una expresión cuando no se sabe el idioma en que se ha pronunciado, y cuando tampoco el oyente ha visto el gesto de la persona que profiere esa palabra para así poder atribuirle un posible sentido a lo que ha dicho (si es una expresión de desagrado, de rechazo, de queja, etc). Recordemos que Sara estaba en el dormitorio y el procesado en el salón, estancias entre las que no consta que hubiera visión de una a la otra, y menos de noche.

El procesado también ha incurrido en contradicciones a la hora de explicar quién estaba en la casa cuando él es marchó. En un principio, ha dicho que cuando abandono la casa después de que Sara le dijera que es fuera, solo quedaba ésta en la casa. Pero en otro momento de su declaración ha dicho que Fidel estaba allí. A este respecto ha dicho que Fidel se marchó de la casa pero que luego llegó un poco antes de que él se marchara y que le dijo 'veté de aquí'.

El testigo Fidel ha negado que él estuviera en la casa cuando se produjeron los hechos y cuando el procesado abandonó la casa. Como veremos a continuación, este testigo ha declarado que después de haberse quedado un par de horas a dormir en el cuarto con Sara, él se marchó a su casa para seguir durmiendo y poder descansar porque a la mañana siguiente tenía que entrar a trabajar en el hotel. Ha manifestado que al irse le dijo al procesado, que estaba en el sofá, que él se iba, preguntándole si él ( Luis Francisco) quería irse con él ( Fidel) porque podía acercarle (al procesado) en su coche hasta su casa, ya que ambos vivían cerca, pero que Luis Francisco dijo que se quedaba, por lo que Fidel se marchó.

Frente a esta versión de los hechos, la denunciante Sara ha relatado, por el contrario, que estando en su casa con sus amigos, en un momento dado se sintió cansada y se fue a dormir, no recordando si, en ese momento, sus amigos se habían ido ya o no de la casa, creyendo, aunque no con seguridad, que Patricio y la novia de éste ya se habían ido. Explicó que lo siguiente que recuerda es haberse despertado y haber visto a Clemente en su cama intentando tener sexo con ella. Según dijo, el procesado intentaba penetrarla por delante y por detrás, por lo que ella pegó un grito y le dijo que se fuera, abandonando el procesado la habitación para después vestirse con una camiseta negra. Dijo que ella estaba boca arribe en la cama y desnuda, porque hacía mucho calor, estaba en su cama y estaba en su casa.

Concretó que lo que le hizo despertarse fue el sentir que alguien estaba intentado penetrarla analmente. Se le preguntó cómo es que el procesado podía estar intentando penetrarla analmente, si ella estaba boca arriba, a lo que contestó que debía estar durmiendo de lado, pero que al despertar vio la cara del acusado. En cualquier caso, dijo que habían pasado cinco años desde los hechos y no recordaba bien, pero que de lo que no tiene ninguna duda es de que el procesado era quien estaba en su cama.

El Ministerio Fiscal insistió en preguntarla si ella había sentido que el procesado la hubiera penetrado analmente, aunque fuera de forma mínima, a lo que la testigo contestó, también de forma reiterada, que no sintió que el pene estuviera dentro de ella, sino que sintió, mientras dormía, que alguien empujaba para que el pene entrara, pero que no lo recuerda bien por el tiempo transcurrido. Negó haber sentido algún tipo de dolor en el ano cuando se despertó, ni tampoco antes de despertar. Sí dijo que ella se quedó en estado de shock.

Aunque a partir de este relato pudiera parecer que le procesado no llegó a consumar la penetración anal y que, por tanto, nos encontraríamos ante un delito en grado de tentativa, la Sala ha considerado probado, como luego veremos, que se produjo previamente una penetración vaginal, lo que nos lleva a concluir que el delito por el que se ha formulado acusación se consumó. Nos referimos al resultado de los análisis efectuados por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil a partir de las muestras biológicas remitidas a los laboratorios de dicho cuerpo policial.

La denunciante manifestó, finalmente, que nada más irse Clemente de su casa, ella llamó a su amigo Patricio y a Virginia y les contó lo sucedido.

La denunciante negó rotundamente haber invitado a Clemente a que fuera a su dormitorio.

A preguntas de la defensa negó que cuando ella se fue a la cama, Fidel ya estuviera en su dormitorio, y negó también haber mantenido esa noche relaciones sexuales con Fidel. Ahora bien, esta negativa ha quedado desvirtuada por lo manifestado por el propio Fidel, testigo de la acusación.

Éste manifestó en el juicio que, ciertamente, el día de los hechos, como tenía que madrugar al día siguiente para ir a trabajar, pidió permiso a Sara -con quien ya había mantenido en alguna ocasión relaciones sexuales- para quedarse a dormir en su cama. Dijo que él se fue al dormitorio y que enseguida vino también Sara, manteniendo ambos relaciones sexuales, aunque sin penetración.

Por eso no se puede descartar el hecho de que el procesado se diera cuenta, en algún momento, de que Fidel y Sara estaban manteniendo relaciones sexuales en el dormitorio.

Sin embargo, el hecho de que la denunciante no haya dicho la verdad respecto a la presencia de Fidel en su dormitorio esa noche antes de que el procesado se metiera con ella en su cama, no resta credibilidad a la versión de lo sucedido a raíz de que Luis Francisco acudiera a su dormitorio.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta la existencia de versiones totalmente contradictorias respecto a cómo se produjeron los hechos, resulta necesario, como hemos dicho, analizar el valor probatorio de la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo.

Por ser expresiva del valor probatorio de la declaración de la víctima y de su virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia, conviene traer a colación la STS de 27 de abril de 2017 donde en su Fundamento 17 dice: '(...) Siendo así es cierto que esta Sala -por todas STS 758/2013 24 octubre (RJ 2013, 8393) -como ya razonamos en el motivo tercero del recurso interpuesto por (...)-, tiene dicho que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo ( SS. 706/2000 (RJ 2000 , 3737 ) y 313/2002 (RJ 2002 , 3665) ), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89 , 173/90 (RTC 1990 , 173 ) , 229/91 (RTC 1991, 229) ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del tribunal sentenciador.

Así esta Sala Segunda parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando él Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a Jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar la presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 (RJ 1999, 962) destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 (RJ 1995, 266 ) y 15-12-95 (RJ 1995, 9631) ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la S. T.S. 29-4-97 (RJ 1997, 3380) - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la S. T.S. 29-4-99 (RJ 1999, 3332) con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 (RJ 1997, 9098) - que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario (...)'.

Y, en cuanto a los criterios de valoración de la declaración de la víctima, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), es decir, los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, ha dicho la STS de 7 de abril de 2017 lo siguiente: '(...) parece conveniente negar la existencia de un estándar de prueba menos exigente en relación con las acciones criminales del género de las de esta causa, denunciadas como cometidas en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego enfrentadas, como es el caso, en el proceso. En tal clase de supuestos, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima, un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero esto es algo que no puede admitirse. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación-- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo manifiestamente inverosímil, autocontradictorio o movido por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otra la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, solo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera debería ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará atendible en principio, y, por tanto, estará justificado pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos (...)'.

Y la STS de 6 de abril de 2017 recoge '(...) La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad.

En los casos de 'declaración contra declaración' (aunque normalmente no aparecen esos supuestos en estado puro, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; como un cuidadoso examen -que no se hace a fondo en la sentencia (JUR2016, 226389) ahora analizada- de los elementos que sugerirían la incredibilidad del testigo de cargo; en este caso, las testigos de cargo. No son tres testigos de los mismos hechos. Cada una de las tres hijastras lo es de uno de los tres delitos imputados, sin perjuicio de algún matiz - alguna aduce datos referentes a otra de las víctimas. Esta puntualización no es ociosa.

Cuando una condena se basa esencialmente en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica ajustándolo a estándares mucho más estrictos y rigurosos. Así lo reclama nuestra jurisprudencia en lógica armonía con la doctrina de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, BGH alemán). (...) '

En este sentido, y como se indica en la STS 669/2017, de 1 de marzo:'...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre [...] Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016 , de 15- 2; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras)...'.

En definitiva, citando, por ejemplo, la STS 13/2019, de 17 de enero, para fundamentar una sentencia condenatoria en la declaración única de la víctima es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos ya apuntados anteriormente:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10- 95, 13-4- 96)'.

En relación al primero de ellos, STS 721/2015, de 22 de octubre, ' esa falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo).

Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 ):

a) La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima , como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima , indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de esta misma Sala de 10 Junio de 2.004 ).

b) La concurrencia en el testigo de determinadas características físicas o psicoorgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción'.

En relación a la credibilidad subjetiva de la víctima, no apreciamos en la declaración de la denunciante ninguna de estas circunstancias. La denunciante y el procesado se conocían, y no consta -ninguno de ellos ha dicho lo contrario- que hubiera algún tipo de problema entre ambos con anterioridad del que pudiera inferirse que la versión incriminatoria de Sara trata de perjudicar injustamente al procesado y obtener una ventaja injustificada. De hecho, Sara ha manifestado que aunque ella no invitó directamente al procesado a su casa, sino que cree que éste vino por mediación del testigo Melchor -lo que el procesado ha confirmado- ella no le echó de su casa ni se opuso a que estuviera en la fiesta.

En este contexto no alcanzamos a comprender qué ventaja o beneficio secundario le podría reportar a Sara -que parece que desde 2019 ya no acude a Menorca y que no consta que haya vuelto a ver al procesado- denunciar unos hechos tan graves, de no ser cierto lo que dice. No atisbamos a ver qué podría haber llevado a Sara a mentir sobre lo que sucedió el día de los hechos, y a incriminar a Luis Francisco en los mismos.

No apreciamos tampoco déficits cognitivos en la declaración de la denunciante. Nada de esto se ha insinuado durante el juicio.

TERCERO.- El segundo criterio es, como hemos indicado, el de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Esta verosimilitud, según la última sentencia citada, ' debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima ( Sentencias de la Sala Segunda de 5 de Junio de 1.992 ; 11 de Octubre de 1.995 ; 17 de Abril y 13 de Mayo de 1.996 ; y 29 de Diciembre de 1.997 ). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera.'.

En relación con este criterio interpretativo, debemos decir que el relato que ofrece la denunciante tiene una plena coherencia interna, y en modo alguno es increíble o insólito. Pero es que, además, dicho relato viene avalado por una serie de datos objetivos periféricos. El primero, el propio reconocimiento por parte del procesado respecto a que el día de los hechos se quedó a dormir en casa de Sara, que se quedó en el sofá, que en un momento determinado de la mañana, él decidió unilateralmente, y sin que Sara le hubiera ofrecido ir a su dormitorio, ir al cuarto donde dormía ésta, y mientras dormía, meterse en su cama. Dice el procesado que se quedó al lado de ella y que lo único que hizo fue darle un beso mientras ella dormía.

Aunque el procesado ha dicho inicialmente que Sara le correspondió con otro beso y que le dijo que se fuera porque ella estaba muy cansada, lo cierto es que Luis Francisco ha declarado, en otro momento de su relato, que cuando Sara se despertó le dijo que se fuera, utilizando la expresión 'out', término inglés que, por su contundencia y rotundidad es una reacción más propia y compatible con el hecho de que Sara se hubiera despertado y se hubiera encontrado sorpresivamente y sin su consentimiento a Luis Francisco en su cama, y con que éste hubiera llevado a cabo los actos que ella ha descrito. No podemos perder de vista el hecho de que cuando la denunciante ha estado explicando su reacción al percatarse de la presencia del procesado, ha empleado la expresión 'get out' para referirse a lo que le dijo al procesado, expresión que, como hemos apuntado, se corresponde más con un reacción ante una presencia indeseada, que con la respuesta de alguien que simplemente intercambia besos con otra y no quiere ir más allá en la relación amorosa de ese momento.

Y es que si, como dijo el procesado, partió de él la iniciativa de ir al dormitorio de Sara y de colocarse en la cama junto a ella, sin estar autorizado por ésta, y sin que hubiera una relación previa que justificara el hecho de que Luis Francisco pudiera compartir la cama con Sara, intercambiar besos con ella y una posible expectativa de mantener relaciones sexuales consentidas con ella, la presencia del procesado en ese dormitorio solo puede responder a lo que la denunciante ha manifestado, esto es, al hecho de querer el procesado mantener, de forma inconsentida, relaciones sexuales con ella.

En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, el propio procesado ha reconocido que cuando estaba en su casa llegaron dos personas llamadas Pedro Jesús y Abelardo, que le pidieron explicaciones por lo que había hecho ('¿qué ha pasado?') atribuyéndole expresamente que 'había violado'. Es decir, el procesado ha admitido que dos personas le imputaron haber cometido una violación. La Sala considera que esas dos personas bien pudieron ser los testigos Patricio y Fidel, ya que éste declaró que cuando Patricio le llamó para contarle lo que le había pasado a Sara, ambos fueron a buscar a Luis Francisco y que 'le montaron una buena'. Es más lógico que sean aquéllos las dos personas a que se refiere el procesado, y no dos personas desconocidas y que aparecen nombradas por primera vez en la causa con ocasión de lo referido en el juicio por el procesado, y que no estaban en el grupo de amigos de Sara. No tiene sentido que estas dos personas desconocidas, curiosamente atribuyeran al procesado un comportamiento que minutos más tarde denunció Sara, y del que, precisamente por no tener relación con ésta, difícilmente podrían haber tenido noticia, ya que no había dado tiempo a que Sara lo contara a mucha gente. Solo lo sabían Patricio y, por medio de éste, Fidel. Ninguno de estos dos dijo haber hablado con el tal Pedro Jesús o Abelardo respecto de lo sucedido.

Es muy expresivo y elocuente el comportamiento presuntamente delictivo que, según el procesado, dos personas le atribuyeron cuando fueron a su casa poco después de que él hubiera regresado de casa de Sara.

En tercer lugar, prueba de que el procesado mantuvo unas relaciones sexuales inconsentidas con Sara -en realidad, él niega cualquier contacto sexual entre ambos- es el hecho de que el informe confeccionado por el Equipo de Criminalística de la Guardia Civil sobre las muestras obtenidas de las prenda intimas de Sara y del frotis vaginal que se le practicó (ac. 106), evidencia que el acusado tuvo contacto con esas prendas, y que se encontró una mezcla de semen en ese frotis vaginal que es compatible con el procesado. Los dos agentes que han depuesto en el acto de juicio han coincidido en que tras realizarse un primer análisis de ese frotis se obtuvo un resultado que con certeza, se correspondía con una mezcla de semen, razón por la cual se confección un análisis del cromosoma 'Y' de esa muestra para obtener datos que, una vez comparados con la muestra indubitada obtenida del procesado, determinasen si ese semen era compatible o no con el ADN de aquél, obteniéndose un resultado positivo en ese sentido. Aunque en la mezcla se semen se encontraron también muestras de un tercer aportante -los otros dos aportantes cuyo ADN ha sido identificado son Sara y Luis Francisco- cuya identidad se desconoce, al no contar con una muestro indubitada de ese supuesto aportante, es innegable la presencia en esa muestra de material genético que se corresponde -es compatible- con el procesado.

Es cierto que los autores de la pericia han dicho que la conclusión de ese análisis del cromosoma 'Y' es la existencia de una muestra compatible con el ADN de cualquier ascendiente o descendiente masculino del acusado. Pero es cierto también que el único de esa estirpe que reconoce haber estado en la cama con Sara ha sido el procesado, persona que fue identificada de manera indubitada y rotunda por aquélla como la que Sara se encontró junto a ella en la cama cuando se despertó sobresaltada al notar que la querían penetrar por detrás.

Por ello es innegable que el procesado tuvo que penetrar en algún momento a la denunciante mientras ésta dormía, sin que ésta se diera cuenta, y tuvo que eyacular en su interior. La muestra obtenida es consecuencia de un frotis vaginal practicado a la denunciante en el hospital.

Por otro lado, el procesado no ha dado una explicación a la presencia de ese material biológico suyo en el frotis vaginal realizado a Sara, la cual dijo que es despertó al notar que la querían penetrar por delante y por detrás. Ya hemos dicho que el procesado ha negado haber tenido relaciones sexuales con ella. Sin embargo, el resultado de ese informe pericial evidencia que esa penetración vaginal existió, y que ésta se tuvo que producir mientras Sara dormía, por lo que no pudo consentir ese comportamiento.

En cuarto lugar, los testimonios de Fidel, Marina y del agente de la Guardia Civil que acudió a la vivienda de la denunciante Sara son lo suficientemente reveladores del estado anímico en que se encontraba ésta después de los hechos. Hay que remarcar el hecho de que existe una absoluta inmediatez entre el descubrimiento por parte de Sara de lo que el procesado estaba haciendo junto a ella en la cama, y la voz de alarma que aquélla da a sus amigos a raíz de estos hechos.

En concreto, Marina manifestó que estuvo en la fiesta en casa de Sara la noche de los hechos y que al día siguiente, sobre las 12:00 horas, supo lo de la violación porque se lo dijeron Patricio y Virginia -recordemos que Sara declaró en el juicio que tras lo sucedido llamó a Patricio y a Virginia-, que estaban en el hospital con Sara. La testigo manifestó que ella fue también al hospital y que vio en un box a Sara, a quien se le caían las lágrimas y se la veía afectada.

Fidel declaró que a él también le contó Patricio lo que le había pasado a Sara; que le dijo que Clemente había intentado violar a Sara -el testigo se refiere a ella como ' Marina'. Explicó que al llegar a la casa de Sara ésta estaba metida en la ducha, llorando, desesperada, reacción que el testigo considera normal a la vista de lo sucedido. Relató que Sara estaba 'fatal, fatal', angustiada. Él la vio 'super mal', algo lógico porque 'habían abusado de ella'.

Fidel también declaró que Patricio y él fueron a buscar a Clemente, y que 'allí la tuvimos'.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil NUM004, instructor de las diligencias, manifestó que él acudió a la casa de Sara poco después de los hechos, viendo que ésta estaba visiblemente afectada, por lo que llamaron a los servicios sanitarios. El agente reconoció que estuvo presente cuando la denunciante relató lo sucedido. Según el agente, Sara explicó que habían estado de fiesta la noche anterior, que habían ido a su casa ella y unos amigos, que allí tomaron copas, que luego se fueron todos los invitados menos el acusado y un amigo, que ella se fue a dormir y que al despertarse vio que uno de ellos estaba haciendo el coito con ella. El agente dijo que también habló con Fidel, el cual dio una versión coincidente con la de la víctima, si bien no éste no estuvo presente cuando tuvo lugar la agresión sexual.

Terminó diciendo el mencionado agente que él no apreció indicios de que Sara estuviera inventándose el relato de lo sucedido.

En consecuencia, el estado anímico que reflejan todos estos testimonios respecto de la situación en que se encontraba Sara después de los hechos es compatible con la situación descrita por ella, y en modo alguno con la versión de los hechos dada por el procesado respecto a la existencia de un mero intercambio de besos.

Contamos, por tanto, con una serie de testimonios de referencia respecto de lo sucedido a Sara que coinciden con lo que ésta relató. Pero es que, además, dichas personas fueron testigos directos de cuál era el estado anímico de Sara, estado compatible con el hecho de haber sufrido una experiencia tan dura y dramática como la que relató Sara.

Por último, y aunque sea como mero dato periférico, el testigo Fidel confirmó en el juicio lo que dijo en su día en el Juzgado de Instrucción (ac. 35) respecto a que, en una ocasión, él tuvo que ir al rescate de una chica de diecisiete años, compañera de trabajo del hotel, a la que el procesado estaba acosando.

En suma, consideramos que hay elementos probatorios suficientes como para concluir que la declaración de la víctima es verosímil, colmándose así las exigencias del segundo criterio interpretativo establecido reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Finalmente, concurre también el último parámetro interpretativo mencionado por esa doctrina jurisprudencia, la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable ' no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia Sala Segunda de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Como sigue diciendo la STS 721/2015, de 22 de octubre, citada en fundamentos anteriores, ' Frente a ello lo que la parte recurrente debe reseñar, para cuestionar la racionalidad de dicha valoración, es:

1º) Modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima;

2º) Ambigüedades, generalidades o vaguedades, que denoten ausencia de concreción;

3º) Contradicciones relevantes, que excluyan la conexión lógica entre las diversas versiones. Pero no interesar una nueva valoración de la prueba, pregunta por pregunta y respuesta por respuesta, expresando en cada una su criterio particular sobre levísimas y supuestas contradicciones, que no afectan en realidad ni a la persistencia, ni a la concreción ni a la coherencia del testimonio, en el que no se especifican modificaciones, ambigüedades o contradicciones mínimamente relevantes'.

Ninguna de estas circunstancias apreciamos en la declaración de la denunciante. Al contrario, dicha declaración ha sido esencial en los hechos nucleares de lo que le sucedió la noche del día 11 de agosto, y ha sido persistente a lo largo de todo el procedimiento. La denunciante ha mantenido un discurso sostenido en el tiempo, reiterado y sin fisuras relevantes a lo largo de las distintas oportunidades que ha tenido para verbalizar lo que le sucedió. Lo explicó así a la Policía, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del plenario.

La defensa no ha introducido contradicción alguna en que pudiera haber incurrido la denunciante

No albergamos dudas respecto a cómo se produjeron los hechos, y así lo hemos plasmado en el relato fáctico de esta resolución, por lo que consideramos que la declaración de la víctima es totalmente verosímil y creíble respecto a cómo se produjeron los hechos, razón por la cual le otorgamos el valor de prueba de cargo suficiente.

SEXTO.- De esta forma, concurren, como hemos apuntado anteriormente, los elementos propios del delito de abuso sexual ya referido.

El tipo penal indicado viene caracterizado por la jurisprudencia ( STS 14-6-2016) por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. La acción básica del delito de abuso sexual está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona. La Sala 2º del Tribunal Supremo ha señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017, y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que 'Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'.

Como dice el ATS 17-9-2020, este elemento objetivo de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo, siempre que el mismo sea impuesto.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18-11, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

En parecidos términos se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en la STS 415/17, de 8 de junio, al recordar, citando otras resoluciones (S 853/2014, de 10 de diciembre), que 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción'.

Por su parte, la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, afirma que 'El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016 que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo'.

Basta, por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento.

Desde esta perspectiva, los hechos que hemos declarados probados describen unos comportamientos realizados por el acusado que tienen un inequívoco significado y contenido sexual -una penetración vaginal y un intento de penetración anal-, y que son susceptibles, por su propia naturaleza, de afectar negativamente a la indemnidad sexual de la persona afectada por esos comportamiento.

Conforme a la prueba analizada, la Sala no tiene ninguna duda de que esa naturaleza de los hechos era percibida con claridad por el acusado, a la vista de los actos concretos que llevó a cabo con Sara.

En consecuencia, en el presente caso se cumplen, como resultado de la prueba practicada, todos los requisitos del tipo penal imputado.

Dichos actos de contenido sexual se cometieron sobre una persona que, en ese momento, se encontraba durmiendo y, por tanto, privada de todos sus sentidos. De hecho, no se percató de que fue penetrada vaginalmente y solo se despertó al notar que alguien estaba intentando penetrarla analmente, comportamiento éste que da entrada a la aplicación del tipo agravado del apartado 4 del art. 181.

En estas circunstancias de estado de somnolencia e inconsciencia es claro que dejaba a la víctima sin posibilidad de poder consentir cualquier acto sexual, estando privada, por tanto, de sentido para ese consentimiento. Esta fue la circunstancia aprovechada por el procesado, lo que justifica la subsunción de los hechos en el apartado 2 del referido artículo.

Por todo lo expuesto, consideramos que se ha practicado, conforme los principios de inmediación, contradicción e igualdad, e igualdad de armas, una prueba de cargo con la entidad incriminatoria suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

SEPTIMO.- Como ya hemos indicado, del delito de abuso sexual referido es responsable penal, en concepto de autor, Luis Francisco, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución de los mismos.

OCTAVO.- Concurre en el procesado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Revisadas las actuaciones hemos observado que el procedimiento judicial seguido a raíz de estos hechos se incoó en agosto de 2017 (ac. 1 del expediente digital DPA 262/17), tramitándose la causa sin especiales dilaciones habida cuenta que se tuvo que solicitar informe a la Guardia Civil en relación a las muestras biológicas obtenidas de la víctima, y que se recibieron en noviembre de 2018 (ac. 105). La causa se trasformó en sumario mediante resolución de fecha 25-3-2019 (ac. 122 del expediente digital SU 1/19) y dictándose auto de conclusión del sumario en noviembre de 2019 (ac. 164).

El procedimiento se recibió en la Audiencia en el mes de febrero de 2020 (ac. 12 del expediente digital PO 4/2020), donde estuvo paralizada la causa entre septiembre de 2020 y abril de 2021 (ac 50 y 51 de dicho expediente digital, fecha en la que se dictó auto apertura de juicio oral (Ac 56). Mediante auto de fecha 2-5-2022 la Sala se pronunció sobre la admisión o no de las pruebas propuestas. El juicio se ha celebrado en septiembre de 2022, sin que la demora en la tramitación y en el enjuiciamiento de la causa sea imputable al procesado

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, dice la STS 7-4-2016 que ' Esta Sala ha venido precisando (Cfr. STS 165/2016 de 2 de marzo ) que ' la dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora , pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 )'.

Y esta Sala casacional, ya en su STS nº 1387/2004, de 27 de diciembre , en un caso en el que el tribunal de instancia aplicó como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas , señaló que: 'En un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente -- art. 10 del Código Penal --, como recuerda la STC 150/91 , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -- poena naturalis --, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya 'pagada' por la excesiva duración del proceso.'.

A partir de aquí, dice la reciente STS 756/2022, de 15-9, reiterando lo dicho en la sentencia 169/2019, de 28 de marzo, que a su vez recogía la doctrina expuesta en las sentencias 360/2014 y 364/2018, que ' al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación , la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años , plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas , se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.'.

Dicha sentencia viene a recoger lo que ya se dijo en la STS 435/2015, de 9 de julio, respecto a que 'De modo que la casuística, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso, pondera que se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero, 235/2010, de 1 de febrero; 338/2010, de 16 de abril; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo; y 470/2010, de 20 de mayo). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años );896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).'.

En el presente caso, consideramos que el hecho de que haya tardado cinco años en enjuiciarse una causa que no era especialmente compleja y en la que la mayor parte de las diligencia de investigación se llevaron a cabo en los meses inmediatos a la comisión de los hechor implica una dilación que puede ser calificada de indebida, máxime cuando, desde que la causa ha llegado a la audiencia se ha tardado más de dos años en llevar a cabo el enjuiciamiento de la misma.

NOVENO.- A efectos de individualización de la pena, debemos acudir a las reglas previstas en el art. 66, en concreto a su apartado 1º, según el cual cuando concurra una sola circunstancia atenuante, los jueces y tribunales aplicarán en su mitad inferior, la pena establecida por la ley para el delito cometido.

La concreción de la pena debe hacerse a partir del juego penológico que establece el art. 181, en la modalidad agravada del apartado 4, lo que fija una horquilla de entre cuatro y diez años de prisión. El reconocimiento de la citada atenuante concreta la pena en abstracto susceptible de imposición entre los cuatro y los siete años de prisión. En el presente caso, la Sala ha valorado, en primer lugar, la entidad del ataque a la indemnidad sexual de la víctima; en segundo lugar, la persistencia en ese ataque, ya que lejos de conformarse con una penetración vaginal, intentó llevar a cabo una penetración anal. En tercer lugar, el hecho de que el procesado fuera conocido de la víctima, siendo por ello razonable que ésta no esperara que aquél, que se había quedado a dormir en su casa tras la fiesta, abusara sexualmente de ella. Por tanto, el procesado quebrantó la confianza que Sara había depositado en él en la creencia de que no podía provenir ningún peligro por su parte.

En cuarto lugar, el hecho de que el procesado, al igual que el resto de personas que acudieron a la fiesta, estuvieron consumiendo alcohol en casa de Sara, continuando con un consumo iniciado anteriormente en el bar 'Pura Vida'. No solo reconoció ese consumo el procesado, sino también el testigo Fidel.

Y, por último, la falta de antecedentes penales del procesado. En atención a estas circunstancias consideramos razonable imponer al procesado la pena de seis años de prisión.

Conforme al art. 56, se le impone también, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal solicita, además, que se imponga al acusado, ex artículo 192 del Código, la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años. Dicha medida es de forzosa aplicación cuando se condena por un delito del Título VIII de dicho texto legal, dedicado a los 'delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Teniendo en cuenta que la duración solicitada para esta medida es la mínima legal, la Sala se ve en la obligación de atenerse a esa solicitud, por aplicación del principio acusatorio. Dichas medidas deberán cumplirse con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo el contenido de la medida concretado en su momento por el mecanismo previsto en el artículo 106. 2 del Código.

El art 57 del Código Penal señala que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco, si fuera menos grave, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones:

a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

En el presente caso, a la vista de que no consta que entre procesado y denunciante haya vuelto a haber más contacto después de los hechos, habiendo cumplido el procesado con la medida cautelar en su día impuesta; de que la denunciante reside en Inglaterra; de que no consta que haya ido en los últimos años a Menorca, y de que el procesado ya no reside tampoco en Menorca, no consideramos necesario imponerle ninguna restricción en cuanto a la posibilidad de aproximarse y comunicarse con la víctima, ya que esa circunstancia aparece altamente improbable.

DECIMO.- El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 10.000,00 euros a favor de la víctima, debiendo entenderse que se pide por el padecimiento psicológico y daño moral sufrido.

Como ha señalado el tribunal Supremo en S31 de mayo de 2000, la jurisprudencia ha reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995), relativa e imprecisa ( SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998). Afirma el Tribunal Supremo que 'Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (Ss. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). Entiende el Tribunal Supremo que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999), refiriéndose la jurisprudencia más reciente a situaciones diversas como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999). Como establece la STS 22-7-94 los daños morales se pueden acoger en base a que concurre una causación voluntaria y el restablecimiento económico resulta insuficiente para eliminar, aunque sea mejor decir tratar de paliar, el sufrimiento psíquico que afecta al demandante.

Sobre la valoración del daño o perjuicio, hay que recordar que el art. 115 del Código Penal establece que los jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales, conforme al art. 120.3 de la Constitución, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC 78/1986, de 13 de junio y la de 11 de febrero de 1987), y por el Tribunal Supremo (SS de 22 de julio de 1992, 19 de diciembre de 1993 y 28 de abril de 1995, entre otras), impone a los jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten. Pero, como señala la STS 24-3-97, no cabe olvidar que, cuando se trata de indemnizar los daños morales, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, y ello al tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. Dice la STS 945/2010, de 28 de octubre, que con la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la reciente sentencia 915/2010, de 18 de octubre, hay que decir que los daños morales no pueden ser calculados con criterios objetivos, sino que solo pueden ser calculados en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperando las demandas de los interesados a la realidad socioeconómica en cada momento.

Finalmente, señala el ATS 20-2-2014 que aunque que el trauma psicológico no aparezca recogido en el relato de hechos probados -y en este caso no se recoge-, 'el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)'.

En el presente caso, no cabe duda que el hecho de haberse visto sometida la víctima a un acto grave atentatorio de su libertad sexual, ha debido generar un claro perjuicio emocional indemnizable. Ya hemos hecho referencia a cuál era el estado emocional de la víctima según los testigos que hablaron o vieron a la víctima inmediatamente después de los hechos.

Ahora bien, no se ha justificado que la perjudicada haya sufrido una afectación en el tiempo, o que los hechos vividos le hayan generado un cambio en su forma de vida o en su forma de relacionarse con personas de distinto sexo; o que se haya visto obligada a someterse a algún tipo de terapia psicológica para superar los efectos de esa relación sexual inconsentida. No obstante, sí dijo que tenía ansiedad y depresión, que se tomó una sobredosis de pastillas para dormir, que no confía en nadie y que ese hecho contribuyó a la ruptura de su matrimonio, algo que, sin embargo, no ha quedado justificado que guarde estricta relación con los hechos enjuiciados, si tenemos en cuenta el testimonio de Fidel referido a que con anterioridad a los hechos había mantenido relaciones sexuales con Sara, quien le había dicho que estaba separada de su marido.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal considera razonable fijar en concepto de daño moral la cantidad de 8.000,00 euros.

La cantidad fijada en concepto de indemnización devengará los intereses legales del art. 576 LEC.

UNDECIMO.- El acusado deberá abonar las costas del presente procedimiento, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Declaramos de oficio las costas de la acusación particular, porque dicha acusación no ha solicitado las costas devengadas a su instancia, sino que se ha adherido al escrito del Ministerio Fiscal, que no las ha solicitado tampoco.

Pero es que tampoco la acusación particular ha llevado el peso o la iniciativa de la acción penal. El abogado designado a la denunciante la asistió en su declaración judicial y estuvo presente en la declaración sumarial del procesado, pero no formuló preguntas a ninguno de los dos; no presentó escrito de calificaciones provisionales, pese a que fue requerido en dos ocasiones en la fase intermedia; se ha adherido a las calificaciones del Ministerio Fiscal, no ha formulado ninguna pregunta a cuantos han declarado en el juicio y ha renunciado al trámite de informe adhiriéndose al del ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Luis Francisco, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181, apartados 1, 2 y 4 del Código Penal vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 Código Penal, a la pena deseis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años, cuyo contenido determinará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria una vez cumplidas las penas.

El acusado deberá abonar las costas del juicio, declarando de oficio las costas de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dña. Sara, en la cantidad de 8.000,00 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC, desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Para el cumplimiento de la pena, se tendrá en cuenta y se abonará el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, en concreto, los días recogidos en el encabezamiento de esta resolución.

Se mantiene la medida cautelar de fecha 21-8-2017 hasta la firmeza de la sentencia, siempre y cuando quien recurra la misma sea la acusación.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Balears, en el plazo de DIEZ días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.