Sentencia Penal Nº 399/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 36/2010 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

PRESIDENTA

Da. Francisca Soriano Vela.

MAGISTRADOS

D. Ángel José Llorente Fernández de la Reguera (ponente)

Da. María Aránzazu Calzadilla Medina

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de julio de 2011.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 36/10, correspondiente al sumario no 2/10, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de Arona, seguido contra D. Anibal , nacido en Arona (Santa Cruz de Tenerife) hijo de Eloisa y de Leoncio , con DNI no NUM000 , con domicilio en Arona, representado por la Procuradora Dna. Paloma Aguirre Lopez y defendido en el Juicio por la Letrada Dna. Maria Dolores Arriaga Hardisson.; habiendo sido partes acusadoras en esta causa el Ministerio Fiscal, en defensa del interés público y D.a Lorenza , como acusación particular, representada por la procuradora Dna Isabel Ezquerra Aguado y asistida por la abogada Da. Maria Jose Gonzalez Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y repartidas a esta Seccion Segunda de la audiencia Provincial el 9 de Diciembre 2010, procedentes del juzgado de Instrucción no 1 de Arona, senalándose para la celebración del juicio oral la Audiencia del día 19 de Julio de 2011, fecha en la que quedó visto para sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 178, 179, y 180.5o, en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del C.P de 1995 y de un delito de lesiones tipificado en los arts 147.1 y 148.1 del mismo texto legal ; siendo el acusado autor de ambas infracciones penales , sin que concurra circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando que fuera condenado a las penas de 6 anos de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo , por igual periodo por el delito de agresión sexual y dos anos de prisión con igual accesoria por el delito de lesiones, así como la prohibición de acercarse o comunicarse a la victima por un periodo de 8 anos, debiendo indemnizar a la perjudicada a la cantidad de 1.500 Euros y pagar las costas procesales.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 178, 179, y 180.5o, en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del C.P de 1995, un delito de lesiones tipificado en los arts 147.1 y 148.1 del mismo texto legal y un delito de amenazas del art. 169 del mismo texto legal .

Solicitó las penas siguientes: por la agresion sexual tres anos y seis meses de prisión , igual pena por las lesiones y dos anos de prisión por las amenazas, accesorias legales, prohibición de comunicación o aproximacion a la victima por periodo de nueve anos y pago de costas, con indemnizacion a la perjudicada la cantidad de 6.500 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido por aplicación del art. 16.2 CP y que se apreciara la eximente de embriaguez del art. 20.2 CP .

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de los hechos que se consideran probados es el resultado de la apreciación conjunta de la actividad probatoria practicada en el juicio oral a instancia de las partes , por lo que pasaremos seguidamente a analizar las pruebas que se han tomado en consideración por la Sala para la elaboración del relato de hechos probados de esta sentencia.

En primer lugar se valora la declaración del procesado, que reconoció parcialmente los hechos, tanto en el juicio como en su declaración sumarial (folios 35 y 36), admitiendo que su intención era la de acostarse con la víctima y que utilizó un cuchillo una vez estaban ambos dentro de la habitación.

La defensa sostiene que, aunque hubo un intento de agresión sexual con intimidación, se produjo después un desistimiento voluntario de la ejecución iniciada, por lo que la conducta no sería punible y, que en todo caso , el acusado se hallaba en Estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas , lo que también debería llevar a declararlo exento de responsabilidad penal, alegaciones que se analizarán más adelante.

El contexto en que se producen los hechos pone de manifiesto que el procesado tuvo intención de tener una relación sexual con la víctima, que era una vecina del barrio con la que hasta ese momento había mantenido una relación normal de vecindad. Ideó un pretexto para llevar a la perjudicada al cuarto donde pensaba satisfacer su deseo sexual, en el que previamente había puesto un cuchillo de gran tamano para con su utilización vencer su posible resistencia. Con la falsa excusa de que su madre necesitaba ayuda, pidió a su vecina Lorenza que le acompanase a la casa, acudiendo esta última confiada, sin sospechar de las verdaderas intenciones del acusado. Una vez consiguió llevar a Lorenza al lugar elegido y lograr que entrara en el dormitorio , trató de consumar su designio criminal, cerrando la puerta y diciéndole que "o te follo o te mato", mientras la amenazaba con el cuchillo, produciéndose un forcejeo al resistirse la mujer. Estas circunstancias fueron admitidas en lo esencial por el procesado y han quedado plenamente acreditadas por la declaración de la perjudicada, que ha sido firme y rotunda desde un principio. El resto de la prueba practicada es referencial, ya que los demás testigos no estaban presentes cuando ocurrieron los hechos. Por lo tanto se ha probado plenamente en el juicio el intento de agresión sexual , a través de prueba directa, como es la declaración del procesado y de la víctima , que coinciden en lo esencial, quedando además corroboradas esas declaraciones con los testimonios del resto de los testigos. Así el agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM002, quien dijo que fue a casa de la víctima y la encontró con una herida en la mano y manchada de sangre, habiéndole reconocido el propio detenido que había sido el autor de la agresión; la prima del acusado, Hortensia, que vio salir ensangrentada a la víctima y oyó sus gritos de auxilio desde dentro de la habitación y la propia madre del acusado , Soledad, quien manifestó que la llamaron porque en la casa vieja Viki estaba gritando, viendo a los dos salir de la habitación.

SEGUNDO.- En cuanto a la acusación por un delito de lesiones, la prueba que se ha tenido en cuenta para considerar probada la infracción penal y la autoría del acusado es la que se comenta seguidamente.

Hay en primer lugar un hecho objetivo, consistente en el resultado lesivo objetivado en el informe del médico forense emitido por el facultativo D. Luis María (folios 151 y 152) , el cual fue íntegramente ratificado en el juicio por videoconferencia desde Arona y en el que se hace constar que el día siguiente de ocurrir el incidente, Lorenza presentaba: "Policontusiones, heridas en las manos. Suturas. Ansiedad". En las conclusiones del informe figura que precisó una primera asistencia médica consistente en antiinflamatorios , analgésicos, curas locales varias y seis puntos de sutura en el dedo anular de la mano izquierda.

El resultado de la prueba pericial pone de manifiesto que hubo una agresión múltiple para tratar de vencer la gran resistencia que ofreció la perjudicada, la cual fue golpeada por el acusado en distintas partes del cuerpo (cabeza, labio, cuello , cara, hombro, piernas y en ambas manos) y se produjo también varios cortes en las manos con el cuchillo que portaba el agresor, probablemente al tratar de arrebatárselo , el cual también resultó herido en el forcejeo, presentando heridas compatibles con arma blanca en el antebrazo y manos izquierdos, según consta en el informe del forense Sr. Luis María (folios 39 y 40 del sumario). La víctima, como se apuntaba en el informe forense inicial (en el que se hacía constar que: "no se puede descartar que en el futuro precise una segunda asistencia de carácter psiquiátrico/psicológico"), presentó la sintomatología característica del estrés postraumático, recomendando los psicólogos forenses en el extenso informe emitido en la fase instructora (folios 116 a 135) que se sometiera a terapia psicológica por periodo no inferior a un ano. Sin embargo, respecto a las lesiones psíquicas derivadas de los delitos contra libertad sexual, la jurisprudencia tiene establecido, a partir del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10-10-2003 , que las mismas quedan englobadas en el propio desvalor de la acción, no siendo sus consecuencias más que indemnizables por la vía de la responsabilidad civil.

No obstante, la existencia del delito de lesiones y la autoría del acusado son indudables, habida cuenta que este reconoció que se produjo el forcejeo y la utilización del cuchillo. Aunque en este caso no quedó aclarado si las lesiones en la manos que convierten el resultado lesivo en delito (pues precisaron , además de la inicial asistencia médica, la aplicación de seis puntos de sutura) se ocasionaron en el intento de la víctima de quitar el cuchillo al agresor o por el empleo directo del arma por el acusado, es clara la concurrencia de dolo en la conducta del procesado pues su intención era la de vencer la resistencia de la víctima utilizando el cuchillo, asumiendo el previsible resultado lesivo que podría producirse en el forcejeo, como de hecho ocurrió. Existe al menos dolo eventual, en este caso, por cuanto el autor conocía el peligro concreto de realización del tipo de lesiones generado con su acción de blandir un cuchillo de grandes dimensiones con la tenaz resistencia de la víctima y pese a ello la lleva a cabo , asumiendo el previsible resultado lesivo.

Las lesiones deben ser calificadas conforme al tipo básico del art. 147.1. No cabe aplicar al caso el subtipo agravado contemplado en el art. 148, como propugnan las acusaciones, que es de aplicación facultativa, en función del resultado o el riesgo producido. En este caso las lesiones revistieron carácter leve y el riesgo producido no fue de una especial entidad que justifique la agravación, ya que el cuchillo se empleó más bien como instrumento intimidatorio, prevaleciendo la intención de consumar el acto sexual con la víctima, más que la de atacarla con el cuchillo. Si el acusado hubiera querido lesionarla gravemente con el arma blanca podría haberlo conseguido. Como se dijo , las lesiones en el dedo que cualifican los hechos como delito se ocasionaron en el curso del forcejeo, no afectaron a zonas vitales ni causaron un grave resultado lesivo. No existen por tanto , a juicio de la Sala, razones que en este caso justifiquen la aplicación del citado precepto penal.

TERCERO.- Es evidente que nos encontramos ante un intento de agresión sexual con violencia e intimidación, en el que la intención del sujeto activo consistió en mantener una relación sexual completa con la víctima. El delito es intentado y así lo reconoce el procesado y su defensa, centrándose la discusión en un plano jurídico, consistente en establecer si hubo o no un desistimiento voluntario. La voluntariedad es el elemento clave que posibilitaría la aplicación del numeral 2 del art. 16 al supuesto enjuiciado.

Según quedó probado en el juicio por los testimonios de la perjudicada, los demás testigos y las circunstancias concurrentes, no hubo un desistimiento voluntario por parte del autor del delito, sino todo lo contrario. Intentó por todos los medios llevar a cabo su propósito criminal, empleando gran violencia física e intimidación con un arma blanca , comportamiento que mantuvo durante mucho tiempo para tratar de vencer la oposición de la perjudicada, a la que consiguió aterrorizar. Si no logró su objetivo fue por causas ajenas a su voluntad, concretamente por la fuerte resistencia de la víctima y porque sus gritos alertaron a otras personas que acudieron al lugar y golpearon la puerta. Fue en ese momento, cuando el acusado vio que no tenía otra opción que poner fin a su actuación delictiva.

Los hechos probados integran un delito intentado de agresión sexual tipificado en los arts. 178, 179 y 180.5o, según la calificación de las partes acusadoras. El acusado trató de atentar contra la libertad sexual de la víctima con violencia e intimidación, siendo clara su intención de tener acceso carnal con ella, pues lo manifestó reiteradamente , haciendo uso de un arma blanca para alcanzar su propósito, la cual es idónea para producir la muerte o causar lesiones graves a la perjudicada. Este tipo penal agravado es compatible con la sanción independiente del concreto resultado lesivo producido , según se senala en el mismo.

En este caso estamos ante una tentativa inacabada, ya que la oposición de la víctima, que se resistió de manera valiente y arriesgada, impidió que hubiera tocamientos en zonas íntimas o que el acusado llegara a quitarle parte de la ropa. Afortunadamente no logró realizar ningún acto concreto atentatorio contra la libertad sexual del sujeto pasivo , lo que tendrá sus efectos en la determinación de la pena.

Sin embargo, no cabe la condena complementaria por un delito de amenazas, como propugnan las acusaciones, ya que las mismas, que efectivamente existieron y consiguieron atemorizar a la víctima , están implícitas en la intimidación que el tipo penal exige y quedan absorbidas por el mismo, no pudiéndose penar de modo independiente, pues se vulneraría el bis in idem en caso de castigar doblemente un mismo comportamiento.

CUARTO.- La defensa del procesado alegó que era de aplicación la eximente prevista en el art. 20.2 CP, por hallarse supuestamente en Estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas.

Ninguna referencia se ha hecho a esta circunstancia en el relato de hechos probados , por no existir la menor prueba al respecto , lo que lleva a desestimar esta alegación, teniendo en cuenta que la jurisprudencia tiene establecido que en todo caso las circunstancia eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal para poder ser apreciadas han de quedar probadas como los hechos constitutivos de la infracción penal.

En este caso no puede siquiera estimarse como eximente incompleta o analógica, ya que el hecho de que el acusado tenga problemas de alcoholismo, en modo alguno puede justificar su comportamiento antijurídico. Lo relevante es el estado en que se encontraba al cometer los delitos. En ese momento no hay el menor indicio de que estuviera siquiera bajo los efectos de una abundante ingesta alcohólica, ya que la víctima no apreció ningún síntoma, ni que desprendiera olor a alcohol. Su modo de actuar pone de relieve que estaba en pleno uso de sus facultades , sabía lo que quería hacer y puso todos los medios para ello. Una persona que no es consciente de sus actos por una intoxicación etílica es incapaz de de planificar un intento de violación del modo en que lo hizo el procesado y menos aún de llevarlo a término con esa violencia y determinación.

No solo no existe prueba de la embriaguez, sino que la existente la descarta, ya que además del testimonio de la víctima, el acusado declinó la posibilidad que se le ofreció en el juzgado de instrucción de ser reconocido por el médico forense y en el momento inmediatamente posterior a la detención fue asistido en la ambulancia de las heridas en el antebrazo, sin que en ese parte médico conste mención alguna a su Estado de embriaguez. Lo mismo ocurre en el posteriormente emitido por el servicio de atención primaria (folios 15 y 16), que solo hace referencia a un cuadro de ansiedad "no especificado", por la tensión del suceso.

QUINTO.- En orden a la determinación de las penas a imponer por las infracciones penales referidas, se establecen las siguientes:

En relación con el delito de agresión sexual agravado, debe rebajarse la pena en dos grados , atendiendo a la forma imperfecta de ejecución de la tentativa inacabada, conforme al art. 62 CP, siguiendo el criterio general establecido por la jurisprudencia al respecto (Ver ST.S. 252/2006 de 6 de marzo , entre otras muchas). La pena concreta a aplicar es la solicitada por la acusación particular de tres anos y seis meses de prisión, con sus accesorias legales y la prohibición de aproximarse a la víctima por periodo de cinco anos, a cumplir por el condenado de forma simultánea a la pena de prisión, conforme dispone el art. 57 CP .

En lo que respecta al delito de lesiones se fija la pena de seis meses de prisión, con sus accesorias, por las razones ya explicadas en los fundamentos precedentes

SEXTO.- En lo que concierne a la responsabilidad civil derivada de los ilícitos penales , atendiendo globalmente al resultado de las lesiones producidas y, en especial, a las secuelas psicológicas derivadas de la agresión sexual, se considera adecuado a las circunstancias del caso y del culpable establecer una indemnización intermedia entre la solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular , que se cifra en 3.000 euros, teniendo en cuenta el gran sufrimiento causado a la víctima y los perjuicios psicológicos que se detallan en el extenso y fundado informe pericial psicológico obrante a los folios 116 a 135 del sumario que, aunque no pueden ser compensados con dinero por su carácter moral, deben ser objeto de reparación económica por el culpable que los ocasionó con su reprobable actuación.

SÉPTIMO.- Las costas del juicio han de ser impuestas al condenado en sus dos terceras partes, conforme establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las correspondientes a la acusación particular, declarándose de oficio el tercio restante correspondiente al delito de amenazas respecto al que se dicta un fallo absolutorio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a D. Anibal como autor penal y civilmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres anos y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a D.a Lorenza, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, por un periodo de cinco anos.

Condenamos igualmente al procesado como autor civil y penalmente responsable de un delito de lesiones, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos al procesado del delito de amenazas por el que también venía acusado.

El condenado deberá indemnizar a D.a Lorenza en la cantidad de tres mil euros , con los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena igualmente al procesado al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, declarándose de oficio el tercio restante de las mismas.

Así por nuestra sentencia , de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.