Sentencia Penal Nº 399/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 49/2013 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 49/13

Diligencias Previas nº 4767/08

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dº José Mª Assalit Vives

Dº Enrique Rovira del Canto

Dº Miguel Ángel Ogando Delgado

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil catorce.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 49/13, Diligencias Previas nº 4767/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barcelona, por un presunto delito de estafa y falsedad, contra Lucio , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1949, hijo de Raimundo y Rosario , en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mar Sitja Tost y defendido por el Letrado Dº Francisco de Borja Querol de Quadras; y contra Valeriano , con DNI nº NUM002 , nacido en Miranda de Ebro el día NUM003 de 1946, hijo de Jesús Carlos y Adoracion , en situación de libertad por esta causa, representado por al Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Paula García Martínez y defendido por la Letrada Dª Yolanda Quilez Olmedo; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular Araest, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Dº Jaume Guillem Rodríguez y defendida por el Letrado Dº Alejandro Betoret Ferrer, y los expresados acusados; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dº José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presuntos delitos de estafa y falsedad, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Lucio y contra Valeriano calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 nº 2 vigente del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Panal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, en relación con el artículo 390.1 nº 1 y 3, del Código Penal , considerando autores a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusieran las penas de cuatro años y nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses y quince días de multa a razón de 12.-€ diarios más la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; y costas. En concepto de responsabilidad civil peticionó que los acusados indemnizaran a Araest, S.L. en la cantidad de 11.152.-€, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa de la acusación particular, Araest, S.L., en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Lucio calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de un año de prisión y la pena de multa de seis meses, a razón de 12.-€ día, en virtud de los establecido en el artículo 250.1.3º del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil peticionó que el acusado indemnizara a Araest, S.L. en la cantidad de 11.152.-€,

TERCERO.- Las respectivas defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitaron la absolución de sus defendidos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Lucio , mayor de edad, ejerció su funciones de administrador mancomunado de la mercantil Araest, S.L., desde el mes de junio de de 2006, hasta el día 26 de mayo de 2008 en que se acordó su cese en Junta de socios. Durante dicho periodo de tiempo, o incluso cuando no ostentaba el expresado cargo en la entidad, hizo suyos dos cheques: el nº NUM004 y NUM005 , de La Caixa, que se hallaban firmados en blanco por Fermín , persona facultada para librar, por sí solo, cheques en nombre de la entidad contra la cuenta de ésta.

Una vez cesado en su cargo de administrador, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, el acusado Lucio , u otra persona a su instancia, rellenó mendazmente ambos cheques consignando en ellos: al portador, fechas de libramiento 5 de marzo de 2008 y 1 de abril de 2008, e importes 5.827.-€ y 5.325.-€, tras lo cual este acusado hizo entrega de los mismos a Lorenza -también acusada en esta causa y declarada en rebeldía-.

El acusado Valeriano , mayor de edad, que había recibido el segundo cheque de Lorenza , para hacerlo efectivo en la entidad bancaria librada, logró cobrarlo en fecha 5 de septiembre de 2008, y sin que se halle probado que hiciera suyo finalmente su importe, o parte de él, hizo entrega del efectivo obtenido a la citada Lorenza . Y en cuanto al primero de ellos fue también presentado al cobro, y cobrado en la referida entidad en fecha 1 de septiembre de 2008 por la expresada Lorenza .

La entidad bancaria hizo efectivos ambos cheques a la vista que la firma que se hallaba estampada en los mismos correspondía a persona autorizada, Fermín , como así era, y en la confianza de que lo consignado en ellos no se encontraba manipulado. No existía causa alguna que justificara que Araest, S.L. tuviera que abonar a Lucio , ni a Lorenza , el importe de los expresados cheques.

El presente procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones durante el curso de la causa -que se inició con la práctica de diligencias en el mes de octubre de 2008 hasta que se ha celebrado el juicio el día 13 de mayo de 2014-, paralizaciones no imputables a estos acusados, y que en junto superan los tres años.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado y consumado de falsedad en documento mercantil, de los artículo 392, en relación con el artículo 390.1 y 3 , y 74, todos ellos del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del propio Código, con un delito continuado y consumado de estafa, de los artículos 248 , 249 , 250.1.2 y 74, todos ellos del Código Penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del propio acusado Lucio con respecto a su relación con la entidad Araest, S.L. y con la otra acusada, ahora en rebeldía: Lorenza , aunque negó en el plenario todos los hechos objeto de acusación con respecto a los expresados cheques; por la declaración del otro acusado, Valeriano , conforme reconoció haber cobrado el segundo cheque, siguiendo el mandato e instrucciones de Lorenza , a quien le entregó su íntegro importe; por la declaración de Fermín conforme reconoció que firmó en blanco ambos cheques, junto con otros que le presentaba a la firma el acusado Lucio -que también se hallaban en blanco- para atender obligaciones de pago de Araest, S.L., añadiendo que no se percataron hasta pasado un tiempo de ello porque el repetido acusado le pasó de nuevo a la firma dos cheques que según él sustituían -a los consignados en los hechos probados-, añadiendo que Lucio le dijo que éstos los había inutilizado; por la prueba pericial documentada que obra en la causa a los folios 303 a 336 conforme el segundo de los cheques se hallaba estampado, lo manuscrito en él en su anverso, por el repetido acusado Lucio -es decir importe, al portador y fecha-; y finalmente por la documental relativa al primer cheque, la documentación bancaria conforme fueron hechos efectivos los mismos, y que correspondían ambos a un talonario de cheques que se hallaba en posesión de Araest, S.L. al menos desde abril de 2006 (folio 10). Todo ello ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia.

Este Tribunal considera fiable la declaración de Fermín no sólo por su forma convincente de declarar sobre los hechos, si no también porque su relato se halla apoyado por las restantes pruebas a que hemos hechos mención.

Con respecto a la calificación de los hechos debemos señalar que nos hallamos ante dos falsificaciones, una relativa a un cheque y otra al segundo, no pudiendo considerarse en ningún caso una unidad de acción dado que fue realizada mediante estampar con letra distinta los dos cheques. La falsedad queda integrada tanto en el apartado primero del artículo 390, pues debe considerarse elementos o requisitos esenciales la fecha y el importe de cada cheque, como en el tercero ya que la falsedad suponía la atribución a la persona que los había firmado un mandato de pago a la entidad bancaria librada, que no quería hacer en cuanto a su importe ni a la persona que quería que se abonara. Siendo instrumental finalmente la expresada falsedad para lograr engañar al empleado de la entidad bancaria librada para que entregara a los respectivos portadores de los cheques los importes reflejados en los mismos.

En relación a la estafa entendemos que nos hallamos ante un supuesto agravado del artículo 250.1.3 º y 4º del Código Penal en su anterior redacción (estafa mediante cheque o abusando de firma de otro), o de abuso de firma de otro del artículo 250.1.2º del Código Penal vigente, con las mismas consecuencias penológicas en ambos supuestos.

No creemos tenga interés reflejar en la presente resolución la discusión doctrinal sobre si debe hallarse o no incluido en el desvalor de la acción la falsedad en concurso con la estafa básica, la utilización de cheque en que se han cumplimentado falsariamente importe, fecha y al portador, aprovechando que el efecto se halla firmado en blanco, pues el Tribunal Supremo, ya optó en su momento por que no quedará incluido, penando en estos casos por estafa agravada. Lo que se viene a mantener, una vez suprimida la agravación por la utilización del cheque, pero quedando subsistente el abuso de firma de otro, como es de ver en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 437/2013, de 21 de mayo , (aunque de la STS nº 437/2011, de 20 de mayo , parece deducirse lo contrario).

Con respecto a lo que se debe entender por perpetrar abusando de firma de otro traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo nº 180/2004, de 9 de febrero :

' El número 4º del artículo 250 del Código Penal , que se dice no aplicado, incluye, entre las agravantes específicas del delito de estafa el que «se perpetre abusando de firma de otro...». Y una lectura literal y lógica del texto que se deja mencionado exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido, firma en blanco a la que se refería expresamente el artículo 529 del derogado Código de 1973'.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable, en concepto de autor, Lucio , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , lo que consideramos probado en base a lo consignado en el anterior apartado primero.

No obstante, no consideramos probado que el acusado Valeriano , cuando presentó al cobró el segundo cheque a la entidad bancaria librada, obtuvo su importe en efectivo y se lo hizo entrega a Lorenza , fuera consciente de que su contenido se hallaba manipulado, ni que no existiera causa alguna que justificara que Araest, S.L. tuviera que abonar su importe, ni que Lorenza no fuera tenedora legítima del mismo.

La hipótesis que suministra este acusado conforme actuaba en ocasiones como mandatario, o recadero, de la abogada Lorenza , y que recibió el encargo que cumplimentó con respecto al segundo cheque, sin que fuera conciente de lo ya expresado, resulta razonable, lo mismo que es razonable también la tesis de la acusación pública que esgrime contra Valeriano -la acusación particular ha retirado la acusación contra él-, pero debe preferirse la favorable a este acusado en aplicación del principio ' in dubio pro reo'.

Así pues, se absuelve a Valeriano de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la presente causa contra él.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del vigente Código Penal , ya que el presente procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones durante el curso de la causa -que se inició con la práctica de diligencias en el mes de octubre de 2008 hasta que se ha celebrado el juicio el día 13 de mayo de 2014-, paralizaciones no imputables a estos acusados y que en junto superan los tres años. La expresada dilación no guarda relación con la escasa complejidad de la causa.

CUARTO.- Al acusado Lucio se le imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 392 , 250 , 66.1.2 ª, 74 y 77, todos ellos Código Penal .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , siendo el delito de falsedad instrumental del delito de estada, siendo la infracción más grave este delito de estafa, debe imponerse la mitad superior de la pena prevista para este último delito. Al aplicar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas las penas previstas para la estafa -subtipo agravado- iría finalmente de seis mes de prisión a un año, menos un día, y la pena de multa de tres meses a seis meses, menos un día.

Atendida la entidad de los hechos, la continuidad delictiva, que teniendo en cuenta que se trata, el delito de estafa, de un delito contra el patrimonio, debe considerarse el total de la suma defraudada, y aunque las dilaciones indebidas merezcan la apreciación de la atenuante muy cualificada no son de la entidad para que se bajen en dos grados las penas, consideramos adecuada la imposición al acusado de la pena de prisión de un año, menos un día, y la pena de multa de seis meses, menos un día.

Con respecto a la cuota diaria de multa consideramos probado que el acusado no es un indigente por haberlo así apreciado el Tribunal directamente, por lo que no procede la fijación de una cuota diaria de multa mínima, que sería la aplicable en tal caso, pero sí una cercana al mínimo teniendo en consideración que no se hallan probados, ni por vía indiciaria, parámetros relativos a sus situación económica, y por consiguiente la fijamos en seis euros diarios.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, que ascienden a la suma de 11.152.- Euros, que es en junto el importe de los dos cheques. Esa cantidad devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las de la acusación particular por cuanto se ha accedido en esencia a sus pretensiones, teniendo en cuenta además que los encausados han sido tres.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Valeriano de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la presente causa contra él, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado y consumado de falsedad en documento mercantil, de los artículo 392, en relación con el artículo 390.1 y 3 , y 74, todos ellos del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del propio Código, con un delito continuado y consumado de estafa, de los artículos 248 , 249 , 250.1.2 y 74, todos ellos del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del vigente Código Penal , a la pena de UN AÑO, MENOS UN DÍA, DE PRISIÓN y a la pena de SEIS MESES, MENOS UN DÍA, DE MULTA, con una cuota diaria de multa de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia correspondiente, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de la pena de prisión, y con expresas imposición de un tercio de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Se condena a pagar a Lucio la suma de ONCE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS (11.152.- Euros), más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.