Sentencia Penal Nº 399/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 170/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00399/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

N.I.G.: 02003 43 2 2011 0048138

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000170 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Martin , Segismundo

Procurador/a: D/Dª MANUELA CUARTERO RODRIGUEZ, RAFAEL ROMERO TENDERO

Abogado/a: D/Dª ,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 399/15

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dª. MARIA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a 6 de Noviembre de 2015.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 606/13 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre ROBO CON FUERZA/FALTA DE HURTO Y ESTAFA, siendo apelantes en esta instancia Martin , representado por la Procuradora DÑA. MANUELA CUARTERO RODRÍGUEZ, y Segismundo , representado por el Procurador D. RAFAEL ROMERO TENDERO, con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de, cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: QUE DEBO CONDENAR COMO CONDENO a Martin y Segismundo como autores responsables de un delito de ROBO CON FUERZA de los artículos 237 , 238.4 , 239.2 y 240 del Código Penal a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas.

Se les CONDENA como autores de una FALTA DE HURTO del artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Y como autores de una FALTA DE ESTAFA del artículo 623.4 del Código Penal , a la pena de CUARENTA DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por la falta. Y que por vía de responsabilidad civil ambos acusados conjunta y solidariamente INDEMNICEN a Crescencia en 156,80 euros, con los intereses del artículo 576 LEC ...'.

SEGUNDO .- Por la representación procesal del imputado Martin se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia alegando error en la valoración de la prueba y en la calificación de los hechos. La representación procesal de Segismundo también se interpuso recurso esgrimiendo error en la valoración de la prueba. De dichos recursos se dio traslado al Mº Fiscal, impugnándolos, así como al otro imputado, adhiriéndose la representación de Martin al interpuesto por el otro coacusado en lo que a él se refiere.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

ÚNICO.-Se considera probado y así se declara que sobre las 21 horas del día 5 de diciembre de 2011, los acusados Martin mayor de edad y sin antecedentes penales, y Segismundo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigieron al bar Don Pulpo sito en la Calle Agustina de Aragón 1 de Albacete, donde, actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, creando una apariencia de solvencia, efectuaron una gran cantidad de consumiciones por importe de 156,80 euros, los cuales no abonaron al marcharse del lugar.

Durante el tiempo que permanecieron en el local, y aprovechando un descuido del personal del mismo, se adueñaron del mando de la persiana metálica de la cochera contigua al bar que sirve como almacén, y diciendo que salían a fumar, aprovecharon diversas ocasiones para sustraer objetos de su interior y llevarlos al portal del domicilio de Martin , cercano al referido garaje.

Así consiguieron llevarse varias garrafas de vino, una máquina de bolas y diversos refrescos.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso interpuesto por Martin , se esgrime como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba y en la calificación de los hechos, por lo que, con carácter previo, debemos hacer una breve referencia a la prueba y al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art. 741 EDL 1882/1 art. 973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitrarias o contrarias a las normas de la sana crítica.

- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba, es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.-Se circunscribe el primer motivo de este recurso a considerar que no existen pruebas que acrediten que se apoderaron del mando a distancia, y que el mismo se utilizó para abrir el almacén donde estaban los objetos sustraídos, por lo que debe ser calificado de robo y no de hurto.

Fundamenta su recurso en que en la propia sentencia la juez introduce la duda de si la puerta exterior estaba o no abierta, pero la interior siempre está cerrada y se precisa del mando para abrirla, sin embargo, esgrime el recurrente que la dueña manifestó en el acto del juicio que el mando sólo abre la puerta exterior, que la interior siempre está abierta, salvo en verano, por lo que , aunque sustrajeran el mando, que no está probado, no lo precisaron porque la puerta se encontraba abierta. Por lo que su conducta sería constitutiva de falta no de delito. Es cierto que el recurrente en todo momento ha manifestado que la puerta del almacén estaba abierta, no cerrada, y que no cogieron el mando.

Sin embargo, la denunciante Sra. Crescencia dijo literalmente 'el almacén estaba cerrado... En verano está abierto para dar servicio a la terraza, pero hay otra puerta, otra llave que está cerrado' y aclara ' el almacén tiene dos puertas y el mando abre la metálica (que es la puerta de fuera) pero en el mismo llavero va la llave que abre la puerta de dentro, y esa puerta normalmente está abierta, sólo la echa en verano.' Se le continua preguntando y afirma que normalmente la puerta de dentro está abierta, y la metálica cerrada. La puerta metálica estaba cerrada'. Declaración que corrobora la testigo, empleada del bar, diciendo 'que la puerta estaba cerrada, que siempre estaba cerrada, que esa tarde estaba cerrado el almacén', y sin que en este sentido tuviese contradicción alguna en su declaración, pues cuando dice que la puerta estaba abierta era después de ocurrir los hechos, 'cuando salió la camarera, vio el almacén abierto', pero dicha respuesta la profiere al preguntarle cuando o cómo se enteraron de los hechos, es cuando dice que al salir la camarera y verlo abierto. Lo que es razonable que así fuera, puesto que si siempre estaba cerrado, al verlo abierto, les extraño y comprobaron lo ocurrido. En este mismo sentido dice uno de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos, que creía que la puerta del almacén estaba entre abierta, que creía que la cerradura no estaba forzada, y decía la dueña que no sabía cómo habían abierto. Luego no hay duda que se están refiriendo a después de cuando acaecieron los hechos.

Así pues, de ambas declaraciones se infiere que el almacén tiene dos puertas, que la de fuera sólo está abierta en verano para dar servicio a la terraza, y cuando esta puerta está abierta, es cuando la de dentro está cerrada, lo que parece lógico, de tal suerte, que al no ser verano cuando ocurrieron los hechos, la de fuera estaba cerrada y la de dentro abierta. No existiendo duda de que la puerta de afuera estaba cerrada porque ambas testigos coinciden en que así era. Por lo que los hechos no pueden ser calificados de hurto sino de robo.

En este sentido debemos afirmar que no existe prueba directa de la sustracción del mando, pero si indirecta, teniendo el mismo valor a los efectos de prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran determinados requisitos. Sirva de ejemplo la S. T.C de fecha 30 de enero de 2014 , en la misma reza ' es preciso traer a colación, brevemente, la doctrina de este Tribunal según la cual, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: los hechos bases o indicios estén plenamente probados; los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos bases completamente probados; se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre ...)'

La reciente sentencia del T .S de fecha 24 de marzo de 2014 dispone 'Asimismo la doctrina constitucional y la de esta Sala han reiterado la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y señalado sus requisitos, formales y materiales, que son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ).

El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

En cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la a fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas)'

Así, en el presente caso concurren los requisitos señalados, resultando acreditados varios indicios o hecho base, cuales son:

Del almacén propiedad de Crescencia había una máquina de bolas, garrafas de vino y varios refrescos.

El almacén estaba cerrado.

Dicho almacén sólo se abre con un mando, mando que estaba a la vista de los imputados.

Del almacén desaparecieron la máquina de bolas, garrafas de vino y varios refrescos, sin que la cerradura se manipulara.

Dichos bienes fueron sustraídos por los imputados.

De los hechos expuestos debemos inferir, según las reglas de la lógica y del criterio humano, que para coger dichos bienes debieron apoderarse previamente del mando, con el que abrieron la puerta, puesto que ésta estaba cerrada, no se manipuló la cerradura, los bienes estaban dentro, desaparecieron de su interior y las personas que los cogieron fueron los imputados.

Por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Respecto a la atenuante de embriaguez, la Juez a quo no sólo la ha estimado, sino que también la ha tenido en cuenta a la hora de la determinación de la pena. Así, la horquilla penológica en la que nos movemos oscila entre uno y tres años, y al concurrir una atenuante, la embriaguez, debe imponerse en la mitad inferior, es decir, de uno a dos años, por lo que habiendo impuesto la pena de 13 meses, casi el mínimo, es claro que ha tenido en cuenta la atenuante, por lo que ninguna infracción se ha cometido.

QUINTO.-En relación al recurso interpuesto por Segismundo , se alega error en la valoración de la prueba y, en primer lugar, se esgrime que en ningún momento sustraen llaves, violentan cerraduras, ni amenazan a nadie, por lo que sólo se les puede acusar de una falta de hurto, y no de un delito de robo. Dichas alegaciones no pueden prosperar, por cuanto, como ya hemos expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, ha quedado probado que sustrajeron el mando, mando que es una llave en tanto que sirve para abrir la puerta, por lo que debe incluirse en el artículo 239 del C.P , integrando la conducta un delito de robo y no de hurto, ya que utilizaron una llave falsa en el sentido legal del término para acceder al almacén donde estaban los bienes.

Se continua esgrimiendo que la juzgadora se basa en la declaración de la propietaria del negocio, la cocinera y en la de Araceli , alegando jurisprudencia en relación al testigo de referencia, añadiendo que las declaraciones de la propietaria y de Íñigo , son contradictorias al no manifestar lo mismo en sede judicial que en sede policial.

A ello debemos decir en relación a las contradicciones de Íñigo , que no son tales, por cuanto las frases expuestas están extraídas de su contexto y del resto de las declaraciones, afirmando, en el acto del juicio oral, que la puerta del almacén estaba cerrada cuando estaban los bienes dentro... por lo que ninguna contradicción existe en lo esencial, con lo manifestado con la dueña.

Respecto de la testigo Araceli , es cierto que es una testigo de referencia en cuanto a la autoría, en tanto que ella no vio cometer los hechos, pero dice que Martin le había dicho que habían estado en ese sitio y habían robado. Que también vio a Segismundo y se lo dijo, que éste se reía porque habían detenido a Martin y a él no. Pero dicho testimonio tiene pleno valor probatorio al estar corroborado con otras pruebas, como es la declaración del coimputado Martin quién, aunque afirma que los bienes los sustrajo sólo y que las bebidas las subió él a su domicilio, también dice, en plural 'que intentaron subir la máquina', luego debemos inferir que colaboró con él ayudándole con la máquina, sin conseguir subirla.

En este sentido hemos de apuntar que el testigo de referencia está plenamente admitido en nuestra legislación, a él se refiere el artículo 710 de la L.E.Cr ., y también por nuestra jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 5 de noviembre de 2008 ' la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado... puede ser valorado como prueba de cargo en sentido amplio cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo, por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas, por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único'

Por último se esgrime que no se ha tenido en cuenta en la individualización de la pena la atenuante que contempla la sentencia, cuestión que ya ha sido tratada anteriormente, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos...

En definitiva, los motivos de apelación deben ser desestimado, pues la juzgadora sentenciadora dispuso de una prueba de cargo suficiente, consistente en unos indicios plurales, plenamente acreditados, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, que han sido razonadamente valorados en la sentencia de instancia.

art.123 EDL 1995/16398 art.124 EDL 1995/16398

QUINTO.-En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, sin pronunciamiento en costas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por Martin , representado por la Procuradora DÑA. MANUELA CUARTERO RODRÍGUEZ, y por Segismundo , representado por el Procurador D. RAFAEL ROMERO TENDERO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete de fecha 20-11-14 , que en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Asípor ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncia, manda y firma: DÑA. MARIA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

E/