Sentencia Penal Nº 399/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 331/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: EC

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000331/2015

NIG: 3803843220100022461

Resolución:Sentencia 000399/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000191/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Felix Maria Esther Medina Castilla Maria Concepcion Santana Padron

Apelante Rollo De Sala 83/2015

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrado-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de octubre de 2015.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 331/2015 de la causa número 191/2011 , seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el JDO. DE LO PENAL N.4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D. Felix , representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña MARÍA CONCEPCIÓN SANTANA PADRÓN y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña ESTHER MEDINA CASTILLA, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilma. Sra. Ana Esmeralda Casado Portilla.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 28 de octubre de 2014, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Felix , con D.N.I./N.I.F,.nº NUM000 , mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM001 /1992, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como Autor criminalmente responsable, de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que INDEMNICE a la entidad mercantil Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza, S.L., en la cantidad de 2.204,24€, más los intereses previstos en el artículo 576 LEC ; y ello, con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

Resulta probado y así se declara que: el acusado Felix , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando con el ánimo de conseguirse un beneficio patrimonial y tras haber recibido de la empresa 'Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza S.L.', para la que trabajaba, la nómina correspondiente al mes de agosto del 2010, como quiera que dicha empresa padeció un error abonando no la cantidad de 829, 95 € que correspondía sino la de 2.204, 24€, pues bien el acusado, con pleno conocimiento de que ese dinero no le correspondía, lo hizo suyo no procediendo a su devolución en perjuicio de 'Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza S.L.'

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada a los que se añade el siguiente párrafo: ' La causa ha tardado más de cuatro años en ser enjuiciada sin que la dificultad de la misma justifique dicho retraso'

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Felix , admitido el cual, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de S/C de Tenerife de fecha 28 de octubre de 2014 la representación procesal del condenado alegando , infracción del principio acusatorio, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas

Respecto del primero de los motivos, el recurrente denuncia la vulneración del principio acusatorio por haber condenado la sentencia de instancia por un precepto penal ( art. 254 CP ) que no fue objeto de acusación, ya que se calificaron los hechos por la única acusación ( Ministerio Fiscal ) como constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

El motivo debe ser desestimando pues esta Sala entiende que la sentencia de instancia ha calificado los hechos correctamente como un delito del art. 254 CP puesto que en resumen los hechos no son otros que la empresa 'Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza S.L.', para la que trabajó el acusado temporalmente , ingresó indebidamente y por error, en la cuenta del mismo, una cantidad una cantidad superior en 2.204, 24€ a la que le correspondía, pues bien el acusado, con pleno conocimiento de ello , la hizo suyo no procediendo a su devolución en perjuicio de 'Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza S.L.'

El objeto del recurso y por tanto la cuestión a dilucidar consiste en determinar si el juzgador vulneró el principio acusatorio al aplicar un tipo penal más leve que el interesado por el Ministerio Fiscal.

El principio general de congruencia de las Sentencias ( art. 359 L.E.C .) tiene su peculiar traducción en el campo procesal penal en el principio acusatorio, tradicionalmente reflejado en los arts. 733 y 851.4° de la L.E.Cr ., pero sobre ellos inciden, en nuestro actual ordenamiento positivo, los derechos fundamentales que contempla el art. 24 de la C.E . y en particular, el derecho del inculpado a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación formulada contra él. La interpretación armonizadora de estas normas por la jurisprudencia, cuando quien ha sido acusado por un determinado delito es luego condenado por otro, ha sentado la tesis de que tales derechos no se ven conculcados si se da la identidad del hecho punible, entre el señalado por la acusación y el que es objeto de nueva calificación jurídica en la Sentencia, siempre que ambas infracciones sean homogéneas, recayendo así la información a que se refiere el art. 24.2 C.E sobre los hechos imputados, que han sido objeto del proceso y del correspondiente juicio oral contradictorio, de manera que el Tribunal goza de libertad para calificar tales hechos de forma distinta a las partes acusadoras, a condición de que no varíe la esencia de las conductas debatidas y su mismo contenido material, y que el delito apreciado, además de ser de la misma naturaleza y especie que el imputado, no se halle más gravemente penado que éste ( SSTC 10-4-81 , 23-11-88 , 17-7 - 86 (, 19-2-87 (RTC 1987 , 20), 16-2-88 (RTC 1988 , 17), 11-12-89 y SSTS 12-11-86 (, 28-3-88 (, 6-6-91 y 22-5-95 . Por ello el principio acusatorio sólo puede entenderse vulnerado en dos supuestos, en los que se quebranta la obligada congruencia o correlato que debe haber entre acusación y sentencia: cuando la infracción objeto de condena tiene naturaleza heterogénea respecto a la calificada por la acusación, y cuando, aún siendo infracciones homogéneas, se aprecia y sanciona la de mayor gravedad.

La sentencia sostiene que la infracción por la que finalmente sanciona es homogénea con la apropiación indebida por la que se formuló acusación, tesis que comparte esta Sala.

El tipo penal por el que ha sido condenado la recurrente, además de contener o de prever menor pena, es homogénea respecto de aquel por el que venía siendo acusado, encuadrándose ambos tipos dentro de la apropiación indebida, que son los hechos que han sido objeto de acusación y debate en el plenario.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 554/2002 de 21 marzo ., 'el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, mediante la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla.'

En el supuesto contemplado, comparados los dos tipos penales de referencia, se da entre ellos una similitud de ubicación sistemática, ya que figuran en la misma sección (segunda, del capítulo VI, del título XIII, del Código Penal EDL 1995/16398); también la coincidencia en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propio sin la voluntad de su dueño; y, esto, cuando existía una clara obligación de restitución o entrega de la misma.

Existe pues coincidencia en los rasgos nucleares definidores de la conducta consistentes en la entrada en posesión de la cosa ajena, la existencia de un deber (aquí puramente legal) de entregar, y el incumplimiento de éste, puesto que se produjo, no obstante, la incorporación de la cosa al propio patrimonio. Es decir, todos los elementos que permiten hablar con fundamento de la existencia de una apropiación indebida. Por consiguiente, en abstracto, en la comparación de ambos tipos, no apreciamos que la aplicación de unos u otros en relación con unos hechos que permanecen inmutables vulnere el principio acusatorio.

El recurrente conoció en todo momento perfectamente los hechos de los que se le acusaba y no ha sufrido merma de indefensión por otro motivo, pues los hechos probados son idénticos a los del escrito de acusación.

SEGUNDO: Respecto al segundo de los motivos, la Jurisprudencia más generalizada del Tribunal Supremo ha venido determinando que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La posible revisión de la valoración de la prueba que se ha efectuado en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debería ceñir a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existieron pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Tras la lectura de la sentencia objeto de impugnación no podemos afirmar que la valoración sea incoherente o ilógica, antes al contrario realiza un razonamiento sumamente coherente respecto a las razones que llevan a determinar el dolo en la actuación del apelante, esto es, el conocimiento cierto del carácter indebido del ingreso de cantidad superior a la que tenía que percibir y su apoderamiento consciente y voluntario.

TERCERO.- Respecto de la solicitud de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 nº 6 del CP , entendemos que la misma debe estimarse , considerada como atenuante simple .

La 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable .

El correlato normativo del derecho fundamental a un proceso sin dilacionescontenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en 'plazo razonable', es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como 'razonable' en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.

En esta ocasión, los hechos delictivos datan de agosto de 2010 y la Sentencia de instancia es de 28 de octubre de 2014 , es decir, es decir , algo más de cuatro años , y todo ello en relación con un procedimiento que no presenta, en modo alguno, especiales dificultades que justifiquen esa duración. Existiendo , además , una paralización absoluta de la causa desde su recepción en el juzgado de lo penal, 1 de septiembre de 2011, hasta el auto de admisión de pruebas y diligencia de señalamiento ( ambos de 6 de mayo de 2014)

CUARTO.- Se declaran las costas de oficio al no apreciar temeridad en la interposición del recurso.

En virtud de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felix , contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de S/C de Tenerife , y 'condenamos a Felix , como autor responsable de un delito apropiación indebida del art, 254 del CP concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 3 meses multa con cuota diaria de 6 euros ( con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago)' , confirmando el resto del pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.