Sentencia Penal Nº 399/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 44/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00399/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000044 /2016

SENTENCIA Nº 399/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

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En Oviedo a 11 de octubre de 2016

Vistos en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 2887/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, que dieron lugar la Rollo de Sala nº 44/2016, seguidas por un delito continuado de estafa agravada contra Tamara , titular del documento de identidad nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1972 en Bernal- Argentina-, hija de Alejandra y de Remigio , con domicilio en Oviedo, AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco y defendida por el letrado D. Pedro Fanjul García. Ejercitó la acusación particular Dña. Diana , D. Jose Miguel y D. Juan Luis , representados por la Procuradora Dña. Josefina Alonso Arguelles bajo la dirección técnica del Letrado D. Carlos Paredes Fernández. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Dña. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.-HECHOS PROBADOS.-

Resulta probado y así se declara expresamente que:

La acusada, Tamara , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se venía dedicando a la intermediación de seguros y como socia y administradora única de la entidad NORTE PRAE Y ASOCIADOS S.L., suscribió en fecha 1 de junio de 2007, con el Banco de Santander un contrato de agente colaborador, con oficina abierta en la localidad de Lugo de Llanera y utilización de los logos y diseños de dicha entidad.

En el año 2008 Diana , contacta con la acusada por mediación de Noemi , a fin de asesorarse acerca de la inversión de una suma de dinero que había recibido en herencia tras el fallecimiento de su madre. La acusada, con intención de ganarse su confianza, le propuso y aquella aceptó, que depositara 19.500 euros en la 'financiera' del Banco de Santander, abriendo, a nombre de Diana , dos cuentas en dicho Entidad- NUM004 , 'Superlinea' a través de Internet y la NUM005 que posteriormente se traspasó a la NUM006 -, asimismo la convenció para que depositara en la entidad AXA, de la que la acusada también era intermediaria , la cantidad de 24.000 euros.

En el mes de diciembre de 2008 Tamara reintegró a Diana la suma de 24.000 euros, procedente del depósito de Axa y con intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, la convenció para que el total de la cantidad que había invertido hasta ese momento, que ascendía a la suma de 43.366 euros, lo aplicara para constituir un denominado' depósito de confianza' con una entidad del Banco de Santander, llamada 'MABEMA MEDIACIÓN OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO.S.L. en el que el capital estaba garantizado, con un tipo de interés al 2,5% mensual. Diana suscribió, en fecha 8 de diciembre de 2008, a través de NORTE PRAE Y ASOCIADOS, dicho fondo con la citada entidad, en la creencia de que tal inversión se contrataba con el Banco de Santander, siendo idéntico el Código de Identificación Fiscal de la empresa contratante así como los logos y diseños de impresión, utilizados por la acusada en tales operaciones. La entidad MABEMA MEDIACIÓN no está inscrita en el registro Mercantil.

Como los intereses pactados en este depósito se iban cobrando puntualmente y en la creencia de que habían realizado una buena inversión, Diana y su entonces esposo, Jose Miguel , a instancias de la acusada que actuaba movida por un ánimo de ilícito beneficio y a quien consideraban su asesora financiera, suscribieron el día 8 de abril de 2009 un nuevo depósito, a través la empresa de la acusada, con la entidad MABEMA MEDIACIÓN, por la suma de 30.000 euros procedentes de la venta de un piso, con capital garantizado y pactándose un interés del 32, 10 % anual y garantizado.

A finales del año 2009 la acusada, con idéntica intención de ilícito beneficio, y bajo la excusa de evitar pago de cuota alguna en el IRPF, convenció a Diana y a Jose Miguel para que suscribieran un nuevo depósito, como así hicieron, transfiriendo a NORTE PRAE Y ASOCIADOS la suma de 7.252 euros.

Diana y Jose Miguel no cobraron cantidad alguna de los depósitos suscritos en abril y finales del 2009 y del primer depósito únicamente cobraron los intereses pactados durante el ejercicio de 2009.

Ante tal incumplimiento los perjudicados se pusieron en contacto en el año 2010, con Tamara para que les reintegrara lo invertido y los intereses. La acusada, con el fin de ganar tiempo y sin intención alguna de cumplir lo pactado, suscribió el 27 de julio de 2010 y el 25 de mayo de 2011, sendos contratos en los que personalmente reconocía adeudarles, un total de 80.618 euros de principal y 14.893,24 euros de intereses y pactaban unos plazos para su devolución, que no llegó a cumplir, pues, en julio de 2010 les entregó dos cheques por importe de 7.252 euros y 923,20 euros que resultaron impagados.

Han resultado infructuosos todos los intentos realizados desde entonces por Diana y Jose Miguel para recuperar el dinero invertido.

En el año 2009, Juan Luis , a través de Diana y Jose Miguel , contactó con Tamara , sabedor que ésta asesoraba financieramente a sus amigos. El 1 de octubre de 2009 Tamara se desplazó a Bilbao para entrevistarse con Juan Luis y con intención de lograr un enriquecimiento ilícito patrimonial, le convenció para que transfiriera a la cuenta de NORTE PRAE ASOCIADOS un total de 45.000 euros, a fin de invertirlos en dos depósitos. Y así pactaron que 20.000 euros se invirtieran en el 'Depósito Confianza 'suscrito con MABEMA MEDIACION al 2,5% mensual y 25.000 euros en un depósito al 32,10% anual, igualmente suscrito con MABEMA MEDIACION.

Al no cumplirse con los plazos para el abono de los intereses, Juan Luis se puso en contacto con la acusada quien, al igual que en el caso anterior, para ganar tiempo y sin intención de cumplir lo pactado, suscribió el día 29 de octubre de 2010, un contrato de reconocimiento de deuda y compromiso de pago, en el que reconoció que adeudaba un principal de 45.000 euros y 10.252 euros de intereses. Previamente, en el mes de julio de 2010, Tamara ya había entregado a Juan Luis sendos cheques por importe de 15.000 euros y 2.000 euros que resultaron impagados. Han sido infructuosos todos los intentos realizados por Juan Luis para localizar a la acusada y para recuperar el dinero invertido.

SEGUNDO.-El Mº Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, contemplado en los arts. 248 , 250.1.6 y 74 del Cº penal , en su redacción modificada por la L.O. 5/10, considerando autora a la acusada, Tamara para quien, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 12 meses a razón de 8 euros día, interesando que por vía de responsabilidad civil la acusada abonase a Diana la suma de 80.618 euros y a Juan Luis la cantidad de 45.000 euros con aplicación de lo establecido en el art. 576 de la L.E Civil .

TERCERO.-La acusación particular modificó sus conclusiones calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto en los arts. 248 , 250.1.6 y 74 del Cº penal , considerando autora del mismo a la acusada, Tamara , para quien solicito la imposición de 6 años de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 12 meses a razón de 8 euros/día, y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Diana y Jose Miguel en la suma de 95.511, 24 euros y a Juan Luis en la cantidad de 55.525 euros con los intereses del art. 576 de la L.E. Civil , así como al pago de las costas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

CUARTO.-La defensa de Tamara , tras oponer la prescripción del delito, mostró su disconformidad con las calificaciones de las acusaciones, negando los hechos y solicitando la libre absolución de su patrocinada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el precedente apartado de esta resolución son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, contemplada en los arts. 248 y 250.1. 7º- actual 250.1.6º- del Cº penal , en relación con al art. 74 del citado texto legal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a la reforma de su texto, verificada por la L.O 5/2010 de 22 de junio.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al identificar los elementos integrantes de dicha infracción, y así la sentencia 2440/2013, de 13 de Mayo señala que 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia- SSTs 220/2010, de 16 de febrero , 752/2011 de 26 de julio , y 465/2012 de 1 de junio - son los siguientes: 1.- La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo -subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto 2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, 3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero 4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro 5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

En el caso que se enjuicia y como se deduce de la descripción fáctica que se ha considerados probada, en los términos que posteriormente se expondrán, concurren ciertamente tales presupuestos dado que la acusada con su conducta engañosa, aprovechando su condición de agente colaboradora del Banco de Santander, aparentando que los depósitos, ofertados con un elevado nivel de rentabilidad, se contrataban con una empresa financiera de dicha entidad bancaria, provocó el error en los perjudicados, quienes, en la falsa creencia de que las operaciones de inversión se llevaban a efecto con el Banco de Santander y ante el inicial cumplimiento de lo pactado, suscribieron tales operaciones y transfirieron las cantidades de referencia, determinando así la materialización del desplazamiento patrimonial, que lejos de ir destinado a la finalidad concertada se empleó por la acusada en su ilícito beneficio, resultando que aquéllos no lograron reintegrarse de ninguna de las cantidades transferidas, con la consiguiente causación de un notorio perjuicio para aquellos. Resulta así constatado un apoderamiento patrimonial, ilícito en la medida que ha sido a costa de una actuación engañosa, que de otro modo no se hubiera producido, con claro perjuicio para los querellantes, que hicieron entrega del dinero y el correlativo beneficio para la acusada, sujeto activo de la acción. Beneficio que integra el lucro buscado por el agente de obtener un enriquecimiento patrimonial a costa del patrimonio ajeno, pues en estos casos lo que se busca con la simulación engañosa expuesta es precisamente obtener el dinero sin contraprestación alguna, resultando así un claro lucro para quien de este modo ilícito obra y ello cualquiera que haya sido el destino final que la acusada diera al dinero recibido.

Es de apreciar en la conducta de la acusada, la concurrencia de la circunstancia agravante específica contemplada en el art. 250.1.7º, según redacción vigente al tiempo de los hechos, idéntica a la que en la actualidad y desde la reforma operada por la L.O 5 / 2010 de 22 de junio, se ubica en el art. 250.1.6º de su texto y ello por cuanto la Sala ha considerado adverado que efectivamente la acusada con claro aprovechamiento de su condición de agente colaboradora del Banco de Santander y utilizando toda la 'simbología' característica de dicha entidad bancaria, ofertó unos productos de inversión que los perjudicados aceptaron, en la falsa creencia de que venían respaldados por la entidad bancaria de referencia, con quien en definitiva creían que habían contratado. De ello se deriva la concurrencia de un plus de abuso de confianza que exige la apreciación de tal agravación, que supera el genérico de abuso de confianza inherente al engaño característico de la estafa, en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial - sentencias del T.S entre otras de 16 de octubre de 2009 y 2 de julio de 2007 -, pues esa credibilidad empresarial de la entidad bancaria de la que la acusada era agente colaboradora, fue aprovechada expresamente por ella, para lograr una mayor facilidad comisiva en la medida en que posibilitó la disminución e incluso la desaparición de cualquier cautela que hubiera podido exigirse a los perjudicados, si quien les hubiera hecho las propuesta de inversión hubieran sido sujetos ajenos al ámbito empresarial bancario, dado que esa especial credibilidad empresarial de la que sin duda abusó, le ayudó para que la puesta en marcha de su designio fraudulento pudiese desarrollarse de manera más fácil y efectiva, mas allá, en definitiva, del mecanismo engañoso propio de la estafa.

Sentado lo cual, bien se comprende que la prescripción invocada por la defensa resulta improsperable, por cuanto la pena prevista para el subtipo agravado apreciado - art- 250 del Cº penal vigente al tiempo de los hechos - es de 1 a 6 años de prisión, pena que con arreglo a lo establecido en el art. 33 en relación con el art. 131 del citado texto legal tiene establecido un plazo de prescripción de 10 años. Siendo ello así y estando en presencia de un delito continuado en el que el ultimo hecho delictivo - operación de deposito suscrita con Juan Luis -, se cometió en fecha 1 de octubre de 2009, que fija el inicio del cómputo del plazo de referencia, y la interposición de la querella se verificó el día 15 de junio de 2013, obvio resulta que no cabe preciar la prescripción invocada debiendo en su consecuencia decaer tal causa de oposición.

Es de apreciar la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74 del Cº penal . La conducta de la acusada, en los términos descritos, se desarrolla a través de una pluralidad de acciones idénticas en su calificación penal y que por su igual modo de ejecución, fin buscado y enmarcarse todas ellas en un espacio temporal próximo, permite afirmar la concurrencia de las circunstancias propias de esa continuidad con base en la idea de 'ejecución de un plan preconcebido' a la que se refiere el precepto legal, imponiéndose la calificación de los hechos como un único delito continuado, que comprende las distintas acciones desplegadas respecto a los perjudicados que deben pasar a ser contemplados como una infracción unitaria.

SEGUNDO.-Del expresado delito continuado de estafa agravada es responsable en concepto de autora - art.28 del Cº penal - la acusada, Tamara , por haber realizado directa y voluntariamente los hechos típicos de la figura penal reseñada, al resultar así de la convicción alcanzada por el Tribunal tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario.

La acusada, en su declaración en el plenario, admite la recepción de las cantidades, así como la no reintegración de las mismas a los perjudicados, pero niega que todo ello estuviera dirigido a defraudar a tales perjudicados, desarrollando una versión sobre los hechos carente de toda lógica y apoyatura fáctica.

En tal sentido tras indicar que es socia y administradora única de la entidad NORTE PRAE ASOCIADOS, señala que llevaba a efecto trabajos de gestión e intermediación de seguros y productos financieros, intermediando con Banco de Santander, del que era agente colaboradora, Axa y otras empresas privadas que eran de 'líneas opacas', entre las que se encontraba MABEMA MEDIACIÓN, entidad que recibía el dinero de los clientes que ella captaba y lo invertían 'no sabe en que', insistiendo en que su función consistía únicamente en poner en contacto a los clientes con dichas empresas. Después de relatar cómo conoció a Diana , a través de Noemi , a quien atribuye un papel destacado en la sombra, en la entidad Norte Prae, señala que tras la inversión inicial en el Banco de Santander y en Axa, ofreció a Diana unos productos que tenían una mayor rentabilidad, pues los intereses eran superiores a los del mercado, pero con un alto riesgo por lo que era imposible que estuvieron garantizados y así se lo explicó a la perjudicada. Preguntada al respecto manifiesta que se trataba de productos financieros sobre los que, insiste, desconocía cualquier información así como el tipo de inversión, la rentabilidad era alta y su periodicidad era en función de lo pactado, aclarando que no se trataba de un deposito, sino de un producto de inversión de alto riesgo, constituyendo, según señala, una línea opaca sin contratos. Admite que firmó como colaboradora del Banco de Santander los contratos obrantes en la causa- a los folios del 15 al 42- si bien sostiene que tales contratos eran un documento interno de control de su empresa sobre las condiciones pactadas, añadiendo que era simplemente una mediadora por lo que recibía una comisión, pero no la gestora de tales productos. Insiste en que desconocía el destino del dinero recibido de la contraparte, porque MABEMA MEDIACIÓN no le daba información al respecto, limitándose su función a poner en contacto a las dos partes.

Reconoce la recepción de las cantidades a las que se refiere las actuaciones, así como la suscripción de los contratos de reconocimiento de deuda obrante a los folios 46, 62 y 564 de la causa, y a tal efecto explica que, tras haber recibido quejas por parte de Diana acerca de la falta de recepción de las cantidades pactadas, intentó, por empatía, dado que no tenia ninguna responsabilidad sobre ese dinero, solventar tal situación suscribiendo el reconocimientos personal de la deuda a fin de devolver la cantidad recibida en los plazos pactados a través del libramiento de los cheques obrantes a los folios 70 y ss de los autos, que no pudieron ser abonados a su vencimiento por haber quedado en el paro, matizando que carecía de patrimonio alguno que respaldase tal operación. Preguntada al respecto señala que ante tal situación intentó contactar con MABEMA MEDIACION pero no pudo, porque desapareció y no tenía 'trato' con dicha Entidad, sintiéndose igualmente 'timada' aunque no formuló denuncia al respecto.

Admite asimismo la recepción de las cantidades por parte de Juan Luis a quien, subraya, le informó cumplidamente del riesgo de la operación y la suscripción del reconocimiento de deuda- folios 62 y ss-, por la misma razón de 'empatía', así como el libramiento de los cheques que resultaron impagados a su vencimiento.

Preguntada, señala que la oficina de que disponía como agente colaboradora del Banco de Santander, con quien, en su condición de administradora única de NORE PRAE Y ASOCIADOS había firmado el contrato de agente colaborador obrante a los folios 1284 y siguientes de la causa, se encontraba en la C/ Pelayo de Lugo de Llanera y contaba con el logotipo y demás elementos de diseño característicos del Banco de Santander, a modo de franquicia. Sobre MABEMA MEDIACIÓN indica que era un compañía que se dedicaba a productos opacos y señala, con reticencia, que venían de Madrid a recoger el dinero, a veces una persona y a veces otra, se trataba de sujetos de mediana edad, madrileños, de los que desconoce su nombre dado el tiempo transcurrido; asimismo indica que el dinero procedía de la cuentas de los clientes y en unas ocasiones se transfería a la cuenta de su empresa -NORTE PRAE- y en otras no, siendo entregadas en mano a MABEMA MEDIACIÓN, través de una persona desconocida. Subraya que suscribió los contratos de referencia, en representación de NORTE PRAE, no como gestora de MABEMA. Preguntada señala que el modelo de impresión de los contratos de autos, fueron encargados por ella y que el CIF que consta en los mismos, idéntico al del Banco de Santander, se debió a un error, de corte y pega. MABEMA le pagaba una comisión en B, por la intermediación y era tal empresa la que convenía con el cliente las condiciones de la operación, el contacto era telefónico, de un abonado de Madrid, no había ningún contrato 'de por medio', solo se trataba la rentabilidad.

Frente a tal versión de los hechos, del todo punto ilógica e inconsistente se alza, junto con la documental incorporada a la causa y reconocida por la acusada, en los términos que han quedado expuestos, la testifical prestada por los perjudicados quienes, en forma coherente y detallada ilustraron al Tribunal y ello, en forma coincidente, sobre la dinámica de los hechos enjuiciados y la participación en ellos de la acusada.

A tales efectos Diana , que a la sazón contaba con 25 años, manifiesta que contactó con la acusada, a través de Noemi , a fin de invertir un dinero que había recibido en herencia tras la muerte de su madre, dirigiéndose a ella en la creencia de que era 'la jefa' de una oficina del Banco de Santander de Lugo de Llanera; señala que los contactos eran vía email o telefónicos, que nunca acudió a la oficina de Lugo de Llanera y que consideraba a la acusada asesora de su dinero, quien le sugería donde había que invertirlo. Y así en un principio la acusada le recomendó diversificar la inversión, depositando 19.000 euros en el Banco de Santander y cuatro paquetes de 6.000 euros cada uno, en la aseguradora AXA; posteriormente les convención para que con el total invertido, que ascendía a 43.366 euros, suscribieran el denominado Depósito de Confianza y ello en la creencia de que lo había concertado con el Banco de Santander, dicho deposito generó intereses con regularidad, de unos 1.000 euros al mes aproximadamente, durante el año 2.009. Señala que dada tal rentabilidad, concertó con la acusada un nuevo depósito por importe de 30.000 euros, procedentes de la venta de un piso, en el que la rentabilidad era del 32, 10% anual y que asimismo la acusada, que se presentaba como asesora fiscal, so pretexto de eludir cuotas en el IRPF, les convenció para que suscribiera un nuevo depósito por importe de 7.252 euros, a que ascendía el saldo de su cuenta, producto de los intereses percibidos, con idéntico interés anual. De tales depósitos no cobró cantidad alguna y ante sus quejas se firmó en el despacho de una abogada y a instancia de la propia acusada, un reconocimiento de deuda que también resultó incumplido resultando devueltos los cheques librados a tal fin. A las preguntas formuladas manifiesta que la acusada nunca le informó que las inversiones tenían riesgos y que en los contratos suscritos venia garantizado el capital, avalado todo ello por el Banco de Santander, precisamente por estar respaldado por el Banco de Santander, pudiendo comprobar la coincidencia del CIF obrante en los citados contratos y por la rentabilidad de la primera de las operaciones, fue por lo que suscribió las siguientes operaciones. Señala finalmente que ella no aperturó ninguna cuenta en el Banco de Santander, ni dio ninguna orden de transferencia de una cuenta a otra.

En similares términos declara Jose Miguel a la sazón esposo de Diana de la que en la actualidad se encuentra divorciado, describiendo idéntica dinámica comisiva, subrayando el hecho de que en todo momento consideraron que las inversiones habían sido concertadas con el Banco de Santander, del que la acusada era agente colaboradora quien utilizaba la imagen y los logotipos característicos de dicha entidad.

Por su parte Juan Luis , que al tiempo de los hechos tenía 19 años, señala que tras contactar con la acusada por mediación de Diana , a fin de invertir un dinero que había recibido en herencia, aquélla se trasladó a Bilbao, en donde éste residía, y le explicó que era un producto seguro con capital garantizado, suscribiendo el testigo dos contratos, uno por importe de 20.000 euros al 2,50% mensual y un segundo depósito por importe de 25.000 euros al 32.10% anual, de tales operaciones únicamente recibió beneficios durante los cinco primeros meses, a razón de 500 euros mensuales aproximadamente, sin que cobrase ninguna cantidad más; ante tal hecho y las quejas correspondientes, la acusada 'le dio largas' y finalmente firmó un reconocimiento de deuda, por el que se comprometía a pagar la deuda mensualmente con simultáneo libramiento de dos cheque que resultaron impagados a su vencimiento, no logrando recuperar el capital invertido. Finalmente resalta que él no abrió ninguna cuenta a su nombre y que la acusada se presentaba como asesora del Banco de Santander.

El resto de la testifical practicada se proyectó sobre aspectos accesorios de los hechos, incidiendo en la condición de agente colaboradora del Banco de Santander, que la acusada ostentaba.

Resulta de lo descrito que la acusada urdió la trama de supuestos productos financieros, con el fin de defraudar a las persona que, confiando en su condición de agente colaboradora del Banco de Santander y en la creencia que la contratación se verificaba con la citada entidad, le hacían entrega de su dinero para obtener una rentabilidad , a través de aquellos productos, denominados depósito de confianza, que eran realmente inexistentes, siendo todo ello un artificio encaminado a hacer posible la entrega del dinero, que era objeto de ilícito apoderamiento por parte de la acusada al hacerlo suyo y destinarlo a usos propios. Y tal conclusión se impone ante la lógica de los acontecimientos según aparecen descritos por la propia acusada, quien centra su tesis defensiva en la existencia de una supuesta empresa de inversiones, MABEMA MEDIACIÓN, a la que iría destinados los fondos recibidos de los perjudicados, autentica gestora de los depósitos de referencia, respecto de los que la acusada únicamente realizaba la intermediación, a modo de poner en contacto a las partes, a cambio de una comisión. Ahora bien consta que tal empresa no aparece inscrita en el Registro Mercantil y curiosamente el CIF de dicha empresa, obrante en los contratos suscritos con los perjudicados, es el mismo que el correspondiente al Banco de Santander; por su parte llama poderosamente la atención la dinámica operativa descrita por la acusada respecto a la recepción de tales fondos por parte de aquella entidad, aludiendo a entregas en mano a través de individuos, de nacionalidad española, que acudían a su encuentro para recoger el dinero depositado, así como la forma de gestionar la supuesta labor de intermediación, que no se plasmaba en documento o contrato alguno, sino a través de un teléfono de Madrid, que, al igual que ocurre con el nombre de aquellos sujetos, no recuerda, llegándose al final de este juicio sin que por dicha acusada se aportara dato alguno que permitiera la identificación de aquella empresa o de los sujetos que la integraban, limitándose a mantener que se trataba de una empresa de 'línea opaca' sin ofrecer mayores explicaciones sobre lo que ha de entenderse por tal; asimismo resulta llamativo que ante las quejas formuladas por los perjudicados, dado el impago de los intereses pactados, procediese a suscribir los ya tan aludidos reconocimientos de deuda en los que reconoce y asume personalmente, el abono de las cantidades adeudadas a los perjudicados por aquellas operaciones, puesto que de ser cierto su tesis lo lógico y esperable es, que ante tales quejas, procediera a contactar con la citada empresa para que se hiciera cargo de aquellas reclamaciones y en caso de no lograrlo, interponer la denuncia correspondiente ya que como ella misma señala 'se había sentido timada', y no suscribir aquellos reconocimientos en una clara maniobra dilatoria, sabedora como era, de la carencia de patrimonio que respaldase su compromiso de pago. Por su parte su alegato defensivo, atinente a que informó a los perjudicados de lo arriesgado de las operaciones y al hecho de que por tal razón la devolución del capital no estaba garantizada, resulta ampliamente contradicha no solo por lo declarado por Diana , Jose Miguel y Juan Luis , quienes con total credibilidad afirman lo contrario, insistiendo en que la devolución estaba garantizada, sino también por el contenido de los contratos suscritos, según es de ver en su clausulado, en el que expresamente consta que 'El capital aportado por el inversor se encuentra garantizado durante la vigencia del presente contrato, siendo el valor de rescate durante todo ese tiempo del 100% ', no resultando de recibo la explicación que sobre tales contratos ofreció la acusada, a modo de documento de control interno de su empresa NORTE PRAE, sin valor alguno, cuando en realidad tales documentos, con el diseño característico del Banco de Santander, manifestación de una evidente intención de aprovecharse de la credibilidad de dicha entidad a modo la producir error sobre la cualidad de la empresa contratante, refleja en su contenido la índole y características de la relación pactada .

Consideraciones todas ellas que conducen a afirmar sin ningún tipo de duda, la autoría por parte de Tamara del delito continuado de estafa agravada en los términos descritos en el precedente fundamento de esta resolución por lo que procede su condena en los términos postulados.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena - art. 66.6 del Cº penal - con arreglo a lo establecido en el art. 74.2 del Cº penal , al tratarse de infracciones contra el patrimonio se fijará la pena en atención al perjuicio total causado, no concurriendo en el caso de autos la notoria gravedad o generalidad de afectados que permita la aplicación de la pena superior en uno o dos grados, siendo así que en el arco de penas prevista para el tipo de estafa agravada apreciado del art. 250.1 6º del Cº penal , de 1 año a 6 años de prisión moviéndonos en su mitad superior - de 3 años y 6 meses a 6 años - se fija en 5 años de prisión la pena a imponer al acusado, teniendo en cuenta el global del perjuicio económico causado que excede de la cuantía, que al tiempo de comisión -36.000 euros-, operaba como circunstancia especifica de agravación, así como la índole de la conducta desarrollada por la acusada quien con reiteración y aprovechándose de la inexperiencia propia de la juventud de los perjudicados, logró que le entregasen el dinero que habían recibido en herencia, causada por fallecimiento de sus padres, sin lograr su reintegro a pesar del tiempo trascurrido y el compromiso asumido por la acusada.

En lo referente a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta la situación económica de la acusada que desarrolla su actividad como gestora de seguros para la entidad Helvetia, según manifiesta en el plenario ,se considera proporcional y adecuada la fijación de 8 euros como cuota diaria de multa, sin que procede imponer responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por cuanto el art. 53. 3 del Cº penal excluye tal posibilidad respecto de los condenados a penas de prisión superiores a 5 años, como es el caso que ahora nos ocupa.

QUINTO.-Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente con arreglo a lo determinado en el art. 116 y concordantes del Cº Penal y en su consecuencia la acusada deberá indemnizar a Diana en la suma de 43.366 euros; asimismo deberá indemnizar a Diana y a Jose Miguel en la cantidad de 37.252 euros y a Juan Luis en la suma de 45.000 euros, con aplicación de lo previsto en el art. 576 de la L.E.Civil . Tal indemnización no puede comprender las cantidades prometidas por la acusada en concepto de intereses, pues el fraude lo es respecto a las cantidades defraudadas y no respecto de los hipotéticos intereses que no forman parte más que del engaño que constituye la esencia del fraude, en tal sentido la jurisprudencia del T.Supremo ha venido señalando que la indemnización solo puede comprender la restitución del dinero indebidamente desplazado por efecto del engaño - STS de 16 de julio de 2004 -

SEXTO.-Procede imponer a la acusada las costas procesales causadas, inclusión hecha de las correspondientes a la acusación particular con arreglo a lo establecido en el art. 123 del Cº Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Tamara como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 8 euros día y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a : Diana en la suma de 43.366 euros; a Diana Y Jose Miguel en la cantidad de 37.252 euros y a Juan Luis en la suma de 45.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E Civil , así como al pago de las costas causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.