Sentencia Penal Nº 399/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 34/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 34/2017
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 32/2017 del
Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada.
Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
S E N T E N C I A NÚM. 399/2017
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Magistrados
Dª . Aurora González Niño.- Presidenta-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
Dª . Aurora Fernández García.-
En la ciudad de Granada, a trece de julio de dos mil dieciocho.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 34/2017 dimanante del Procedimiento
Abreviado núm. 32/2017 del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada, seguida por supuesto delito
de estafa (alternativamente, de apropiación indebida) contra los acusados:
1.- Carlos Jesús , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.965, hijo de Luis Alberto y Marí Trini ,
con DNI núm. NUM001 y domicilio en La Zubia (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de
libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora Dª Rosa María Gutiérrez Martínez y defendido por la Letrada Dª .
María Isabel Mata Gómez.
2.- Victor Manuel , nacido en Alcaudete (Jaen) el día NUM003 de 1.967, hijo de Alexis y Araceli ,
con DNI núm. NUM004 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 , en
situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. Adolfo
Claravana Caballero y defendido por el Letrado D. Manuel Martínez del Valle Torres.
Es parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Emilia Rancaño Martín. Ejerce la acusación
particular Casiano , representado por la Procuradora Dª Socorro Salgado Anguita y defendido por el Letrado
D. Rafael Viñolo López. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 2 de julio de 2.018 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa, o alternativamente apropiación indebida, contra los acusados arriba reseñados.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de conclusiones provisionales, se ha adherido al relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular y ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250,1, 4º y 6º del CP (o del art. 250,1, 5º del CP tras la reforma de la L.O. 1/2015, en caso de considerarse más favorable su aplicación a los hechos). Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 en relación con el art. 250,1, 4º y 6º del CP (o del art. 250,1, 5º del CP tras la reforma de la L.O. 1/2015, en caso de considerarse más favorable su aplicación a los hechos).

Considera penalmente responsables en concepto de autores, en cualquiera de las alternativas, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados, en cualquier caso (calificación principal o alternativa) a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 20 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen solidariamente a Casiano en la cantidad de 50.500 euros, más los intereses legales.



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250,1, 4º y 6º del CP (o del art. 250,1, 5º del CP tras la reforma de la L.O. 1/2015, en caso de considerarse más favorable su aplicación a los hechos). Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 en relación con el art. 250,1, 4º y 6º del CP (o del art. 250,1, 5º del CP tras la reforma de la L.O. 1/2015, en caso de considerarse más favorable su aplicación a los hechos).

Considera penalmente responsables en concepto de autores, en cualquiera de las alternativas, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados, en cualquier caso (calificación principal o alternativa) a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 20 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen solidariamente a Casiano en la cantidad de 50.500 euros.



CUARTO.- Las Defensas de los acusados han interesado su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que los acusados Victor Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Carlos Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, previamente concertados y con el propósito de obtener un beneficio ilícito, aprovechando la confianza que el denunciante Casiano había depositado en el primero de los acusados, letrado en ejercicio, a raíz de haberle asistido en algunos asuntos penales, le convencieron para que reintegrase de su cuenta abierta en la entidad Cajamar la cantidad de 50.000 euros y se los prestase al segundo de los acusados Carlos Jesús a fin de realizar éste un negocio inmobiliario en Italia, concretamente en la ciudad de Milán, que resultó inexistente.

Victor Manuel acompañó al denunciante Casiano a la sucursal de la citada entidad Cajamar sita en el Camino de Ronda de esta ciudad, oficina 0129, en la que el día 22 de junio de 2.007 Casiano retiró de su cuenta la cantidad de 50.500 euros en efectivo.

Ese mismo día 22, los dos acusados, acompañados de Casiano , quien llevaba consigo la citada cantidad, emprendieron viaje desde Granada hacia Milán, en un vehículo propiedad de Carlos Jesús .

Pernoctaron en la localidad gerundense de La Junquera y el día 23 de junio llegaron a Milán, alojándose los tres en el hotel 'Starhotels Business Palace Milano' sito en la Via Gaggia nº 3 de dicha localidad italiana. En dicho hotel, el acusado Victor Manuel pidió a Casiano la entrega de la cantidad de 50.000 con el pretexto de realizar, junto a Carlos Jesús , la supuesta operación inmobiliaria que había motivado su desplazamiento.

Casiano le entregó dicha suma a Victor Manuel y pidió acompañar a ambos acusados para presenciar la operación, y a fin de conocer el destino final de su dinero, pero los acusados se negaron a ello y le dijeron que regresarían al cabo de una hora aproximadamente. Los acusados se marcharon con el dinero y en el hotel se quedó Casiano . Volvieron los acusados al hotel tras varias horas y al preguntarles Casiano por el resultado de sus gestiones y el empleo de la citada suma, le respondieron que no habían podido concretar la operación pretendida, que el dinero lo habían depositado en un banco y que tendrían que regresar para cerrar la operación a la semana siguiente.

Con fecha 25 de junio de 2.007, el acusado Victor Manuel denunció en una dependencia policial de Milán la sustracción de la suma de 100.000 euros sufrida en el hotel Albatros, sito en la Via Trezzo Sull-39 de dicha localidad italiana. Posteriormente, los acusados y Casiano regresaron a Granada. Los acusados no han devuelto cantidad alguna a Casiano , quien presentó denuncia por estos hechos el día 3 de diciembre de 2.007.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos Considera este Tribunal, por las razones que se expondrán, que los declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y sancionado en los arts. 248 y 249 del CP, en la redacción vigente, cuya aplicación retroactiva estimamos más favorable a los acusados que la derivada de aplicar la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos (año 2.007); en la comparación entre ambas regulaciones consideramos que con la actualmente vigente deja de apreciarse la específica agravación por razón de la notoria importancia de la estafa, pues la cantidad defraudada es, justamente, de 50.000 euros, y se sitúa por tanto en el umbral de la aplicación de dicha agravación específica. En ambos casos, con una u otra regulación, consideramos, por los motivos que explicaremos, que no aplicable al caso la agravación específica de abuso de relaciones personales o de credibilidad profesional del párrafo 6º del mencionado precepto.

Consideramos que la calificación penal procedente de los hechos que hemos estimado acreditados es la de delito de estafa, en lugar de apreciar que los mismos constituyan un delito de apropiación indebida, que ambas acusaciones proponían como alternativa tipificación de los mismos para el supuesto de que esta Sala no estimase presentes los requisitos de la estafa.

Pero tras el análisis de los distintos elementos de convicción a que aludiremos, concluimos que concurren en tales hechos todos y cada uno de los requisitos que permiten caracterizar la conducta como delito de estafa, y singularmente el empleo de un engaño bastante por parte de los acusados para apoderarse del dinero del perjudicado Casiano .

Recordemos para ello que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el CP de 1973, en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( SS. 104/2001, de 30 de enero).

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño (en este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo).

En el delito de estafa el engaño ha de tener «la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S.

634/2000, de 26 de junio)- para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial», lo que reiteran la SS. 1100/2002 de 13 de junio, 46/2003 de 24 de enero y 366/2003 de 15 de marzo), y se produjo en el caso enjuiciado, a la luz de esta doctrina como se examinará a continuación.

Sobre la agravación específica Por lo concierne a la agravación específica del abuso de confianza, tiene establecido el Tribunal Supremo sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción actual) que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente ha destacado el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

Ahora bien, es consciente esta Sala que nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado, en sentido negativo, sobre la apreciación de esta agravante en los supuestos de relación abogado/cliente. Así, por ejemplo, aunque a propósito del delito de apropiación indebida, la STS 119/2014 de 10 de febrero (citando la 984/2008 de 23 de diciembre) afirmó, en lo que se refiere a la relación profesional abogado /cliente, que la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la STS 925/2006, de 6 de octubre , constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión. Por ello, la mera relación de abogado y cliente no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional.

En este caso, aunque el acusado Victor Manuel era letrado asesor del denunciante Sr. Casiano , más allá de esta relación (que por lo demás tampoco era extensiva a todas las causas seguidas contra éste) y de que el citado denunciante haya manifestado que tenía gran confianza en dicho letrado, no puede apreciarse la referida agravante específica pues esa relación abogado-cliente permite configurar con mayor nitidez la presencia de engaño en la conducta imputada, de forma que resulta ya absorbida en dicho elemento del delito de estafa. Ignoramos la duración de esa relación profesional, sabemos que no comprendía todos los procedimientos penales entonces dirigidos contra el Sr. Casiano (el Sr. Victor Manuel no fue su letrado en el juicio seguido ante al Juzgado de lo Penal número dos de Granada en la causa nº 369/2007 de dicho Juzgado, por ejemplo) e igualmente no tenemos constancia de que, al margen de ser su abogado, entre éste y el cliente existiese, además, una relación de amistaD. En estas circunstancias, consideramos que no es apreciable el referido subtipo agravado.



SEGUNDO.- Valoración de las pruebas del juicio oral. Autoría Del expresado delito de estafa consideramos penalmente responsables en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP, a ambos acusados, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo (aunque de distinta intensidad, como intentaremos explicar), una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

Como hechos aceptados, o no controvertidos, que nos permitan avanzar en la motivación de nuestra valoración de los elementos probatorios, mencionaremos dos: en primer lugar, que Casiano , con fecha 22 de junio de 2.007, realizó un reintegro de la suma efectiva de 50.500 euros de su cuenta corriente abierta en Cajamar a que hemos hecho mención; en segundo lugar, que Casiano acompañó a los acusados en el viaje que los tres emprendieron, ese mismo día, hacia Milán, en un coche propiedad del acusado Sr. Carlos Jesús , en el que realizaron una escala en la localidad de La Junquera, pues llegaron a Milán al día siguiente 23 de junio, tal y como se desprende de la documentación aportada por el denunciante con su inicial escrito de denuncia (folios 4 y 5).

A partir de estas dos admitidas premisas, las versiones del denunciante y de los acusados son por completo divergentes: De un lado, Casiano sostiene su versión, según la cual Victor Manuel , abogado en el que confiaba y que le decía que no le cobraría nada por llevarle sus asuntos, le convenció para que realizara ese reintegro (y le acompañó a hacerlo a la sucursal bancaria) y prestase 50.000 euros a Carlos Jesús a fin de realizar éste una operación inmobiliaria en dicha ciudad, con la promesa de que le sería devuelto en breve (unas semanas).

Aunque no ha concretado cual sería su beneficio por ese préstamo, en la vista aludió a que le ofreció el oro y el moro. Igualmente para convencerlo de la regularidad de esa supuesta operación, le ofreció viajar con él y con el coacusado Carlos Jesús a Milán. Accedió a ello Casiano , de forma que los tres llevan a cabo el viaje. Entregó ese dinero, ya en Milán, a Victor Manuel , y aunque quiso acompañar a ambos acusados a presenciar la operación, éstos, más que disuadirle, se lo impidieron, le dijeron que no podía ir con ellos y que aguardase en el hotel, que regresarían pronto, al cabo de una hora más o menos; para su inquietud, lo hicieron pasadas varias (cinco o seis) y al preguntarles por el dinero le dijeron que no habían podido concretar la operación, que lo habían depositado en un banco y que tendrían que regresar al cabo de unos días. No le dijeron en ese momento que el dinero se lo hubiesen sustraído en Milán. Nunca más supo de su dinero.

Sostiene que regresó a Granada con ambos acusados, negando la versión de éstos según la cual continuó camino hacia Alemania. Cuando ya empezó a desconfiar del acusado Victor Manuel , éste al cabo de un tiempo le contó que el dinero se lo habían robado en Milán. Refiere el denunciante Sr. Casiano que el muy importante documento obrante al folio 288 (y 331) se lo entregó, a su petición, el acusado Victor Manuel , antes de realizar la operación (antes incluso de reintegrar el dinero en el banco), a fin de tranquilizarle dándole una especie de recibo del dinero. También manifiesta dicho denunciante que los 50.000 euros que le entregó a Victor Manuel nada tienen que ver con el dinero que tenía (junto a otras pertenencias y documentos) en un vehículo que le fue intervenido por la Policía Local de Granada en fechas posteriores (en concreto el día 8 de julio de 2.007), pues tenía más dinero en la citada Cajamar (y así lo confirma la empleada de la sucursal, como veremos); ha sido el letrado acusado Sr. Victor Manuel quien ha solicitado la aportación de su escrito de denuncia obrante a los folios 80 a 82 (en el que atribuye a los agentes de policía local que le intervinieron su vehículo el citado 8 de julio de 2.007 el apoderamiento de 50.000 euros que tenía en la guantera -folio 81-).

Dicho escrito, que a pesar de estar encabezado a su nombre no aparece firmado por el denunciante Casiano , fue aportado por el Letrado al Juzgado de lo Penal número dos de Granada, en la ya citada causa (juicio oral 369/2007) seguida en su contra por delito de desobediencia; y ha sido traído a la presente, a petición de dicho letrado acusado (en efecto, así consta al folio 28) con el propósito de sembrar confusión sobre quién se apoderó o sustrajo esa cantidad de 50.000 euros. Casiano mantiene que dicho escrito fue redactado por el acusado Sr. Victor Manuel .

De otro lado, la versión de los acusados, en la que conviene destacar la progresiva aportación datos a la vista del avance de la investigación. Será conveniente por ello aludir a sus distintas declaraciones en la fase sumarial y en el plenario.

En su primera y breve declaración en la fase sumarial (folio 24) prestada el día 15 de febrero de 2.008, Carlos Jesús negó que Casiano le entregase cantidad alguna. Admite que viajó con ellos (con los acusados) hasta Milán, como favor, sin cobrarle nada, porque les dijo que iba hacia Alemania dado que tenía una vivienda y pensaba pasar allí un tiempo. Que el viaje con Casiano resultó tormentoso, pues no paraba de molestar con su conversación y le dijo que se callara, por lo que me tomó un poco de manía.

Pese a que en el auto de incoación de diligencias previas se acordó examinar también en calidad de imputado al letrado Sr. Victor Manuel (folio 13), éste no prestó inicialmente declaración, sino que presentó un escrito (folio 28) solicitando que se aportase a estas entonces diligencias previas un testimonio del juicio oral nº 369/2007, seguido ante el Juzgado de lo Penal número dos de Granada contra el aquí denunciante Sr. Casiano con motivo de un altercado acaecido el día 8 de julio de 2.007 (dos semanas después del reintegro de la cantidad de 50.500 euros) con la policía local de Granada. En dicho procedimiento, al que se aportó el escrito que antes mencionamos (encabezado, que no firmado, por el Sr. Casiano -folios 80 a 82-), fue finalmente condenado el aquí denunciante como autor de dos faltas de desobediencia a agentes de la autoridad ( sentencia de 24 de julio de 2.007, folios 92 a 94). Pues bien, en el escrito del ahora acusado Sr.

Victor Manuel en el que solicitó la aportación de testimonio de tales actuaciones del Juzgado de lo Penal número dos (folio 28) el citado Sr. Victor Manuel (a pesar de no ser el abogado que le defendió en aquella causa del Juzgado de lo Penal nº dos) ya aludía como razón para la solicitud de tal aportación de testimonio, a que al parecer el denunciante comunica y hace saber al Juzgado que del vehículo de su propiedad, y estando el mismo en dependencias municipales de la grúa municipal, le robaron la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €), los mismos que reclama en las presentes actuaciones (el subrayado es nuestro).

Victor Manuel presta declaración por estos hechos por vez primera ante el Juzgado de Instrucción el 27 de marzo de 2.008, justo después de ser recibido el testimonio del Juzgado de lo Penal número dos (folios 157 y 158). Se trata de una breve manifestación en la que niega los hechos. Relata que es cierto que el declarante se fue a Italia con un amigo y dado que el denunciante era cliente del declarante se fue con los dos ya que iba a Alemania y desde Italia se iba allí. Que durante el viaje Carlos Jesús estuvo a punto de tirarlo del coche ya que no hacía nada más que contar protestas con la justicia, que no le cobramos nada por el viaje, cuando llegamos Italia se quedó a dormir una noche en el mismo hotel que nosotros y al día siguiente se fue y nosotros nos quedamos viendo Italia . Vuelve a aludir de un modo expreso a la causa del Juzgado de lo Penal número dos a fin de pretender justificar que los 50.000 euros que ahora reclama son los mismos que dijo le habían sido robados por la policía local en el ya aludido escrito.

No se desvanece esa supuesta confusión hasta que Casiano presenta un nuevo escrito con fecha 8 de agosto de 2.008, aportado al Juzgado de Instrucción número cuatro de Granada -folios 280 y ss- firmado por él y en el que, de forma algo más ordenada, relata lo sucedido en este problema con el Sr. Letrado D. Victor Manuel , y aporta también el documento, que ya supra calificamos de muy importante (folio 288 -y 331-), y del que, hasta ese momento, ninguna noticia se tenía ni mención alguna se había realizado por el entonces imputado Sr. Victor Manuel , cuya firma, por él reconocida, obra al pie.

Se trata de un documento determinante de la reapertura del procedimiento, que había sido provisionalmente sobreseído, tanto en la instancia como en apelación. Es el Ministerio Fiscal quien, habiéndose incorporado a la causa nuevos datos o hechos relevantes...no se opone a la reapertura y solicita que sean de nuevo examinados ambos imputados sobre la realidad y veracidad del contenido del documento aportado por el denunciante de fecha XX de Junio de 2.007 respecto al préstamo por el denunciante a Carlos Jesús de 50.000 euros y para que Victor Manuel reconozca o no como suya la firma que figura en el mismo (folio 354).

Acordado así por el Juzgado de Instrucción, se examina de nuevo a los acusados. El Sr. Carlos Jesús , en breve manifestación (folio 363) refiere desconocer el documento e insiste en negar haber recibido cantidad alguna del denunciante. El Sr. Victor Manuel (folios 393 y 394) admite haber confeccionado tal documento en su despacho y reconoce su firma en el mismo, que solamente está firmado por el declarante y no por los 'presuntos contratantes', que no se llegó a formalizar ningún tipo de entrega de dinero y por ello no está firmado ni por uno ni por otro y que cuando pone XX en la fecha es porque es un borrador.

En la vista oral, ambos acusados resultan algo más explícitos sobre el propósito de su viaje a Milán (hasta entonces nada habían dicho) y aluden a un negocio inmobiliario en dicha ciudad, por encargo de un tercero (un tal Ruperto ), constructor del que hasta ahora ninguna noticia existía, quien les habría dado 100.000 euros en metálico, en un maletín, para comprar unos terrenos. Que era Carlos Jesús quien llevaba ese dinero, que fue declarado en la frontera ( Carlos Jesús dice que en la aduana francesa de La Junquera). Que ese dinero les fue sustraído en Milán ( Carlos Jesús afirma que por las personas con las que iban a tratar sobre esa operación inmobiliaria) y que formularon denuncia de tal sustracción. Refiere que a su comitente (el citado Ruperto ) le dieron explicaciones de lo ocurrido y le aportaron copia de los documentos (qué documentos?) y de la denuncia formulada en Milán, y que al conocer la pérdida del dinero Ruperto les dijo de todo menos bonico (así lo dice Carlos Jesús ). Dicen que firmaron un documento con el citado Ruperto pero no lo han aportado a la causa porque se lo devolvieron al citado Ruperto . Ambos insisten en que Casiano nada les dio y nada tenía que ver en la citada operación inmobiliaria. Ambos refieren que si nada de todo esto dijeron en sus declaraciones sumariales (dos antes de la aportación del documento del folio 288 y dos después) es porque nada les preguntaron y porque era una operación por completo ajena a esta denuncia y al denunciante Sr.

Casiano . Tiene relevancia destacar que el Sr. Victor Manuel , en la vista oral, preguntado sobre las razones del citado documento, señala que en junio, tras el viaje a Milán, Casiano seguía yendo a su oficina (no se había marchado a Alemania?) y le pidió que le hiciera un documento porque quería invertir en una empresa de construcción y quería hacerlo a través de Carlos Jesús , que dicho documento era en principio un borrador y se lo firmó, por la confianza que tenía en las dos personas (el denunciante y el coacusado Carlos Jesús ).

Respecto de la restante prueba testifical, es relevante aludir a la declaración de Dª Noelia , quien en la vista oral, además de ratificar lo dicho en la instrucción (folio 455 y 456), aporta un dato de singular importancia.

Refiere que, en efecto, tal y como señala el documento de reintegro (folio 4) el Sr. Casiano acudió a la oficina el día 22 de junio de 2.007 y sacó en efectivo 50.500 euros. Que iba acompañado por el Sr. Victor Manuel (al que identifica sin dudas por la singularidad de su cicatriz en el rostro). Dado el tiempo transcurrido, no recuerda con precisión si Casiano y el letrado Victor Manuel hablaron algo entre ellos. Afirma como novedoso y relevante dato la testigo que Casiano tenía bastante más dinero en su cuenta, tanto en euros como en dólares (estos en una cuenta en dólares), que ya era cliente de otra sucursal de la entidad en Almería y que llegó a tener doscientos setenta y tantos mil dolares.

El testigo Efrain , aunque lo es de referencia (de lo que Casiano le contó), aporta también un dato de interés, y es que Casiano le relató que se iba a Italia con Victor Manuel y con el socio de éste, el Sr. Carlos Jesús , que le había prestado un dinero -unos 10.000.000 de pts- y que se lo daría en Italia y que iba a Italia con ellos (folio 475). Que vio de nuevo a Casiano una semana después y le dijo lo que había ocurrido en Italia.

Por último, como elemento de cierta relevancia, debe ser mencionada la declaración del testigo Indalecio (folios 457 y 458 y acta). Este testigo es un constructor con el que contactaron los dos acusados.

Refiere que éstos comentaron que iban a ir a Italia y que iban a contactar con un hombre que iba a hacer una obra en Granada en unos terrenos y que la obra la hacía mi empresa y ese hombre retenía las certificaciones con el dinero prestado a mi empresa -sic-, que la operación consistía en que este señor que iban a ver en Italia le prestaba al declarante el dinero y posteriormente a cambio de obra le iría deduciendo ese dinero que le iba a prestar reteniéndolo de las certificaciones de obra...que finalmente no le llegaron a prestar el dinero y que nunca llegó a verlo ni se hizo obra alguna. Como dato relevante, afirma este testigo que a su oficina fueron los tres (los dos acusados y Casiano ) en alguna ocasión, y que Victor Manuel no le comentó que le hubieran robado dinero en Italia.

Junto a la prueba testifical, y además de los ya citados documentos (de reintegro, facturas de alojamiento y el singular documento del folio 288), debe ser destacada la información recabada a través de la oficina de Sirene (folio 63 del rollo de Sala), no sin insistencia, que da cuenta de la denuncia que el acusado Victor Manuel formuló en Italia del robo de 100.000 euros el día 23 de junio, denuncia que fue presentada con fecha 25 de junio de 2.007.



TERCERO.- A partir de estos elementos de convicción, la Sala llega a la conclusión de que el denunciante Casiano fue engañado por los acusados para beneficiarse, en la forma y con el reparto que entre ellos pactasen, de la referida suma de 50.000 euros, que estimamos probado el citado perjudicado entregó al Sr. Victor Manuel . Intentaremos razonar ésta nuestra convicción.

Además de contar con las manifestaciones que, al margen de su personalidad un tanto extravagante, ha prestado de forma coherente y lógica el denunciante Sr. Casiano , sus afirmaciones aparecen avaladas por concluyentes elementos probatorios: -En primer lugar, la objetiva constancia de que Casiano reintegró 50.500 euros en efectivo el día 22 de junio de 2.007, acompañado por el letrado Victor Manuel , tal y como no solo Casiano , sino la citada empleada de la sucursal, atestiguan.

-En segundo lugar, que ese mismo día se encaminan hacia Milán, pues como los tres admiten, y avalan los documentos, llegan a dicha ciudad el día 23 de junio, tras pernoctar el día 22 en La Junquera.

-En tercer lugar, y frente a lo afirmado por los acusados, Casiano no se fue a Alemania ( donde tenía una casa y quería estar allí un tiempo, dijo el acusado Carlos Jesús -folio 24-) sino que regresó con ellos a Granada, donde más o menos una semana después Casiano vio al testigo Efrain , al que contó lo sucedido.

Consta que fue detenido por la Policía Local el día 8 de julio, tras un altercado con agentes de dicho cuerpo.

-En cuarto y destacado lugar, porque las explicaciones de los acusados sobre esa supuesta operación inmobiliaria que habría dado motivo a su viaje a Milán resultan no solo confusas, sino directamente fantasiosas e increíbles. Al margen de que nada dijeron sobre la misma en sus declaraciones sumariales, sorprende que ahora en la vista oral, sin la más mínima corroboración, refieran que un fantasmal personaje (un tal Ruperto , al que no han propuesto como testigo, ni han aportado documento alguno al respecto) dejó nada menos que 100.000 euros a Carlos Jesús para una inespecífica operación inmobiliaria ( compra de unos terrenos) de la que no se ofrece el menor dato (ni a quién se compraba, ni qué finca o fincas, ni por qué precio, condiciones, etc). Nada justifican sobre esa supuesta compra, ni sobre el dinero con el que iban supuestamente a pagar los bienes adquiridos, ni presentan ningún borrador de contrato, ni siquiera identifican mínimamente a los supuestos vendedores, o a las personas con las que supuestamente se reunieron. Tampoco justifican (ni han pedido que se intente hacerlo judicialmente) haber declarado fiscalmente la importante cantidad exportada (que además no hay que declarar en la aduana francesa, como dijo Carlos Jesús que había hecho, sino ante la Hacienda española). Victor Manuel presentó una denuncia en la policía de Milán (a la que nunca aludió en sus declaraciones sumariales) con el propósito de proveerse de una coartada o explicación última de lo sucedido con el dinero.

-En quinto, y no menos importante, lugar, lo anterior debe ser relacionado con las declaraciones del testigo Indalecio a que hemos aludido. Esa supuesta obra que éste iba a realizar, con el dinero prestado por ese imaginario personaje (italiano?) que iba a hacer una obra en Granada en unos terrenos, nunca se hizo, ni recibió dinero alguno. Este testigo, que confirma que los tres (los acusados y Casiano ) fueron a su oficina juntos (y con este motivo de la supuesta obra), aporta a través de sus manifestaciones una relevante acreditación de la trama engañosa urdida por los acusados ante Casiano para hacerle creer en la existencia y realidad de un proyecto que se iba a concertar con este señor o señores (italianos?) a los que iban a visitar y con los que iban a negociar en Milán.

-En sexto lugar, y como más poderoso indicio incriminatorio, el referido documento del folio 288. Aunque cierto es que solo aparece firmado por el acusado Victor Manuel , su existencia solo guarda coherencia con las declaraciones del perjudicado Sr. Casiano quien, pese a confiar en su letrado, le pidió tal documento a modo de justificante del dinero que le entregaba. Si se examina el documento, consiste éste, en su paradójicamente confusa simplicidad, en un contrato de préstamo del Sr. Casiano al Sr. Carlos Jesús . Se afirma en dicho contrato que la cantidad ha sido entregada, como atestigua, con su firma, quien únicamente lo suscribe (el acusado Victor Manuel ). Aunque no tiene día de celebración, sí constan el mes, junio, y el año, 2.007. Carece de sentido y de toda elemental lógica que el acusado Victor Manuel firme y entregue un documento semejante si la entrega del dinero no se hubiera producido. No es en absoluto creíble, y resulta del todo confusa, su explicación en la vista oral, según la cual, al margen de firmarlo como borrador y por la confianza que tenía en ambos contratantes, lo hizo a petición de Casiano , porque quería invertir en una empresa de construcción y quería hacerlo a través de Carlos Jesús .

Estos 50.000 euros prestados a los acusados no son los que el denunciante dijo que tenía en su coche cuando fue incautado quince días después, el día 8 de julio de 2.007, por la Policía Local. En los numerosos escritos que, firmados por él, presentó en el Juzgado de Instrucción número cuatro sobre tal hecho, Casiano alude a que había en el coche una cantidad aproximada de 50.000 euros, pero siempre dice que esa era, aproximadamente, la total suma tanto en euros como en dólares. La empleada de Cajamar Sra. Noelia confirma que Casiano era cliente de la entidad y que tenía una considerable suma de dinero (sabe que llegó a tener hasta doscientos setenta y tantos mil dólares).

Por este conjunto de razones extraídas de los elementos de convicción que arroja la prueba estimamos acreditado que, bien que con diverso protagonismo que tendrá su reflejo en la respuesta punitiva, ambos acusados se concertaron para engañar al perjudicado, le embaucaron con la idea de que le devolverían su dinero (más el oro y el moro) y le presentaron como serio y creíble un proyecto inmobiliario que, tras contactar (con presencia de Casiano ) con un constructor como el Sr. Indalecio (quien en definitiva fue también utilizado como cebo en la operación), pasaba por desplazarse a Milán para realizar esa supuesta jugosa operación inmobiliaria. Victor Manuel , abogado del denunciante, sabía que éste, a pesar de su conocida extravagancia (son públicas en Granada sus diatribas con un megáfono contra las instituciones y administraciones -entre ellas la de Justicia-), tenía una importante suma de dinero en el banco como fruto de su trabajo en Alemania.



CUARTO.- Circunstancias modificativas Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- Responsabilidad civil De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

En el caso, deben los acusados resarcir al denunciante la suma de 50.000 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.



SEXTO.- Costas procesales Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse a los condenados en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación.

SÉPTIMO.- Determinación de la pena. Motivación de la concreta pena impuesta a cada acusado En relación con la determinación de la pena a imponer a los acusados, debemos partir de la pena del tipo básico del delito de estafa en la actual regulación, que ya analizamos como más favorable para ambos que la vigente al tiempo de los hechos (por la no aplicación de la agravante específica de notoria importancia).

El marco penal es de seis meses a tres años de prisión ( art. 249 CP). Estimamos que aun siendo ambos acusados partícipes del mismo delito de estafa, la respuesta penal debe ser diversa para cada uno, en función del distinto reproche que merecen. Así, son circunstancias comunes a ambos que la cantidad defraudada se sitúa justo en el umbral de la apreciación de la agravante específica del art. 250,1, 5º del CP. Valoramos, también, de otro lado, el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, aun cuando no haya sido invocada circunstancia alguna sobre tal cuestión.

Pero debe valorarse de forma singularizada que Victor Manuel es letrado en ejercicio. Es quien captó al denunciante, quien por razón de su profesión conocía su situación personal, sus bienes y quien le convenció para realizar la operación ( Casiano no conocía al otro acusado), quien le acompañó a la sucursal bancaria a retirar la suma, le ofreció viajar a Milán y recibió el dinero de manos del perjudicado. Fue también quien redactó y firmó el documento del folio 288 (ese contrato- recibo que tan solo él firma). Fue Victor Manuel quien ejerció la influencia sobre Casiano derivada de la confianza de ser su abogado para convencerlo de la entrega del dinero haciéndole creer que se destinaba a una operación de la que resultaría beneficiado (aun sin oferta de concretos intereses a ganar). En definitiva, no cabe duda de su protagonismo delictivo respecto del otro acusado. Consideramos por ello que debe ser sancionado con la pena de dos años de prisión.

En relación con Carlos Jesús , la pena debe ser inferior. Aun cuando se presenta, o es presentado a Casiano por Victor Manuel , como el dueño de la operación y el destinatario del dinero (es la persona que acompaña a los otros dos al despacho del testigo Indalecio , es el dueño del coche con el que los tres viajan a Milán), no negocia directamente con el perjudicado Casiano , a quien no conocía. Apreciamos por ello que su intervención no alcanza el mismo reproche que el otro acusado y fijamos su pena en la extensión de quince meses de prisión.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Victor Manuel y a Carlos Jesús , como autores penalmente responsables de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, al primero de los acusados, y a la pena de quince meses de prisión al segundo de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva condena.

Se les condena al pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se les condena a que en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, indemnicen a Casiano con la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €), con los intereses legales del art. 576 LEC.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.