Sentencia Penal Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 1021/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.:143/2017

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 1021/2018 ( 42)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 399 /2019

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

Dª MARIA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERAD. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén, a 16 de Diciembre de dos mil diecinueve.

Vista en Juicio Oral y Público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 1021/2018 ( 42), dimanante del Procedimiento Abreviado nº 143/2017, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, por los delitos de Fraude de Subvenciones o ayudas del art. 308.2 del Código Penal y Alzamiento de Bienes del art. 257.3 CP, contra los acusados:

Faustino, mayor de edad, nacido en Guadix (Granada) el día NUM000 de 1970, con DNI Nº NUM001, hijo de Francisco y Joaquina, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Granada, sin antecedentes penales, estando representado por la Procuradora Dª María Victoria Pulido García Escribano y defendido por el Letrado D. Jorge Aguilera González.

Imanol, mayor de edad, nacido en Abla ( Almería) el día NUM003 de 1943, con DNI Nº NUM004, hijo de Joaquín y Angustia, con domicilio en CALLE001 nº NUM005, NUM006 de Granada, sin antecedentes penales, estando representado por la Procuradora Dª María Victoria Pulido García Escribano y defendido por el Letrado D. Jorge Aguilera González.

Marino, mayor de edad, nacido en Valencia , el día NUM000 de 1970, con DNI Nº NUM007, hijo de Moises y Ángeles, con domicilio en CALLE002 nº NUM008 NUM009 de Elche, con antecedentes penales no computables, estando representado por la Procuradora Dª María Teresa Ortega Espinosa y defendido por la Letrada Dª Manuela Rosa Ruíz Torres.

Como Responsables civiles subsidiarios:

Hurtan Desarrollos Automovilísticos SL y Catering Greagal SL.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr.D Juan Manuel Fernández Aparicio.

Acusación Particular la Abogacía del Estado en nombre de la Hacienda Pública ( AEAT), representada por la Abogada del Estado Dª Carmen Mármol Montoto.

Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.-Instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, se acordó su tramitación por las normas del Procedimiento Abreviado, y realizados los escritos de conclusiones provisionales, se acordó la apertura del Juicio Oral contra los acusados, y tras los oportunos trámites se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Tras ser turnado a la Sección Tercera de esta Audiencia, se registró y se designó Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para la celebración del Juicio oral el día 4 de diciembre de 2019, admitiéndose las pruebas propuestas y teniendo lugar en la fecha señalada con asistencia de las partes.

TERCERO.-Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales respecto del acusado Marino en cuanto a las penas. Y así calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

-Un delito de Fraude de Subvenciones o ayudas del art. 308.2 CP, del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Faustino y cooperadores necesarios a los acusados Imanol y Marino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a Faustino y Imanol la pena de 2 años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria legal y multa de 1.000.000 de euros, con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por 5 años.

Y a Marino la pena de 1 año de prisión, accesoria legal y multa de 500.000 euros, a razón de 3 euros al día, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de obtener subvenciones, ayudas públicas, etc, por 3 años.

- Un delito de Alzamiento de Bienes del art. 257.3 CP, del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Faustino y cooperadores necesarios a los acusados Faustino y Marino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a Faustino y Imanol la pena de 2 años de prisión a cada uno de ellos, accesoria legal y multa de 16 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con 240 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y a Marino la pena de 1 año de prisión, accesoria legal y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros.

Y en concepto de responsabilidad civil la indemnización de 500.000 euros, más los intereses tributarios devengados, siendo responsables civiles subsidiarios las mercantiles Hurtan Desarrollos Automovilísticos S.L de 336.525 euros y Catering Gregal S.L de 150.225 euros, más los intereses tributarios.

CUARTO.-La acusación particular ejercida por la Abogacía del Estado se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, sin variación de la responsabilidad civil.

QUINTO.-La defensa de los acusados Faustino y Imanol, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

SEXTO.-La defensa del acusado Marino, se adhirió a lo solicitado por las acusaciones.

Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral, que el acusado Faustino, mayor de edad, con DNI Nº NUM001 y sin antecedentes penales, como administrador único de la mercantil Automóviles Singulares S.L, obtuvo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en fecha 30 de junio de 2011 la cantidad de 500.000 euros.

La citada cantidad obedecía a una ayuda concedida en un plan de reindustrialización consistente en un préstamo sin interés a devolver en diez años. La referida ayuda estaba destinada a llevar a cabo el proyecto de industrialización de procesos productivos de vehículos singulares.

Como toda ayuda pública estaba condicionado al cumplimiento de los objetivos fijados por la propia administración de los que era conocedor el acusado, quien debía justificar detalladamente y documentalmente el uso del dinero concedido.

La cantidad citada fue ingresada en la cuenta de la sociedad abierta en la Caja Rural de Granada, de la que era apoderado el referido acusado Faustino, NUM010.

En fecha 7 de junio de 2012, al advertir la Administración que no se estaba destinando el dinero a la finalidad autorizada, por la misma Administración se requiere al acusado para que justifique el uso del dinero.

El 17 de mayo de 2013 el Ministerio ordena la devolución al Tesoro Público de la cantidad prestada, más 45.479'44 euros en concepto de intereses, al incumplirse por el acusado las condiciones de la financiación.

Pese a los esfuerzos de la Administración de lograr la devolución de las cantidades indicadas, no se consiguió.

El acusado no tuvo intención alguna de destinar el dinero prestado al fin autorizado. La realidad fue que una vez que tuvo el dinero en su poder, siendo éste el único activo real de la empresa, procedió del siguiente modo en acuerdo previo con los otros dos acusados, Imanol, mayor de edad, con DNI Nº NUM004, sin antecedentes penales, y Marino, mayor de edad, con DNI Nº NUM007, con antecedentes penales computables.

Así, dicho acusado Faustino, con la empresa Hurtan Desarrollos Automovílísticos S.L, de la que es administrador el también acusado su propio padre Imanol, transfirió 336.525 euros, siendo éste conocedor de los fines espureos de la operación. Tal cantidad no obedecía a prestación real alguna, si bien la citada mercantil emitió factura el 11 de noviembre de 2011 simulando que se había realizado un trabajo para la mercantil del acusado Faustino.

A la empresa Catering Gregal SL, de la que es administrador el acusado Marino, le transfirió igualmente el acusado Faustino en fecha 20 de noviembre de 2012, siendo aquél conocedor de los fines espureos de la operación, la cantidad de 150.225 euros.

El resto del dinero se lo quedó el propio acusado Faustino, que lo retiró por ventanilla.

En definitiva, no se cumplió con los términos de la ayuda pública recibida, sin que la Administración haya conseguido recuperar el dinero, no constando acreditado que los acusados se alzaran con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Fraude de Subvenciones o Ayudas previsto y sancionado en el art. 308.2 del Código Penal, en su modalidad de dar un destino distinto a los fondos percibidos por la subvención en cuantía superior a 120.000 euros.

El delito de fraude de subvenciones ya aparecía tipificado como tal en el Código Penal de 1973, en el art. 350, y fue introducido en virtud de la Ley Orgánica 2/1985 de reforma del CP en materia de delitos contra la Hacienda Pública.

Con la entrada en vigor del CP de 1995, el fraude de Subvenciones del art. 350 pasa a estar tipificado en el art. 308 CP, con la siguiente redacción : ' Las mismas penas se impondrán al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los diez millones de pesetas, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida'. Por tanto, el nuevo art. 308 CP, en tanto sucesor del antiguo art. 350 CP, sólo contemplaba como sujeto activo del delito al particular.

Posteriormente, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, dio nueva redacción al art. 308.2 CP, estando vigente entre el 1-10-2004 y el 22-12-2010, y decía así: ' 2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones Públicas cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.'

El referido art. 308.2 sufrió otra modificación en su redacción dada por la Ley 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995 de reforma del CP, que en su Preámbulo decía: ' XXIII. En el ámbito de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social se ha producido un endurecimiento de las penas al objeto de hacerlas más adecuadas y proporcionales a la gravedad de las conductas. Se prevé asimismo que los jueces y tribunales recaben el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil.

En lo que respecta al fraude de subvenciones, se unifica con respecto al delito fiscal la cuantía para considerar delictivos los hechos y se establece que para la determinación de la cantidad defraudada se tomará como referencia el año natural, debiendo tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas'.

A raíz de esta reforma se introduce un segundo párrafo en el apartado 1 del art. 308, que establece : ' Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas '.

Ahora bien, el hecho de que esa cuantificación se establezca tras el apartado 1 del art. 308 CP, en modo alguno impide que tal criterio rija también para el supuesto del delito tipificado en el apartad 2 del art. 308 CP, que quedó con la siguientes redacción:

' 2.Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida'.

Y finalmente , la Ley 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del CP en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, dio nueva redacción al art. 308 CP, con el siguiente contenido:

'1. El que obtenga subveniones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que se lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2.Las mismas penas se impondrán al que en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones Públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

3. Además, de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

4.Para la determinacion de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas adminsitraciones o entidades públicas.'

En el apartado 5 de dicho precepto se establece cuándo se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1 y 2 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora.

En el apartado 6 se establece la posibilidad de que la Administración exija el reintegro por vía administrativa, a pesar de la existencia de un procedimiento penal.

Y en el apartado 7 se prevé un subtipo atenuado, con rebaja de la pena en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, se lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 y reconozca judicialmente los hechos, aplicable también respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito.

Por tanto, la referida reforma introdujo varias novedades. Así, es necesario que la cantidad desviada a otros fines supere los 120.000 euros, mientras que en la redacción anterior sólo se exigía que la actividad estuviera subvencionada con fondos cuyo importe supere los 120.000 euros. Además , se endurecen las penas de prisión a imponer. Y en un apartado independiente, el 4, se incorpora como una norma de común aplicación a las conductas tipificadas en los apartados 1 y 2 del art. 308, corrigiendo de este modo la regulación anterior, en la que ese contenido del referido ap. 4 estaba contemplado para la conducta típica del ap.1, aunque como hemos dicho anteriormente, nada impedía aplicarlo también para la conducta del ap. 2.

El ámbito de aplicación de dicho art. 308 CP viene referido a subvenciones concedidas para el fomento de una actividad privada, quedando al margen del mismo la aplicación de fondos concedidos para el desarrollo de un fin público a otro fin público distinto al previsto.

De lo establecido en el ap.4 del art. 308 CP se deduce que el legislador se refiere al desvío de los fondos obtenidos para el desarrollo de una actividad privada, debiendo ser el sujeto activo un particular que habiendo obtenido una subvención para el desarrollo de una actividad privada, la aplique en una cantidad superior a los 120.000 euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida.

El delito de fraude de subvenciones está recogido en el Título XIV, correspondiente a ' De los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social'.

El bien jurídico protegido es el Patrimonio Público derivado del deber cívico-social de tributar y de destinar los fondos públicos recibidos en concepto de subvención a la finalidad prevista, sin posibilidad de desviación a otros fines privados distintos.

Como declaró el TS en Sentencia 2052/2002, de 11 de diciembre 'la Subvención es uno de los instrumentos a través de los cuales el Estado lleva a cabo su intervención en la economía y en general en la vida social. Por ello, hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora adminsitrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado que actualmente se ha fijado en..... La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador'.

La protección penal del fraude de subvenciones comprende la protección de la adecuada realización de la función de gasto de la Hacienda Pública y la protección del patrimonio público, pues la lesión patrimonial sufrida por el Estado aparece como interés lesionado y digno de proteción en el delito de fraude de subvenciones.

Esta contemplación pluriofensiva del delito, patrimonio y consecución de la finalidad del programa subvencional aparecen situados en el mismo nivel de protección. Así, para que pueda hablarse de una merma al patrimonio de la Hacienda Pública, los fondos indebidamente dispuestos habrán de ir a manos de particulares o entidades privadas y no a otras Administraciones o entes públicos que no tengan las condiciones para recibirla o bien que destinen esos fondos a fines distintos a aquéllos para los que fueron concedidos.

El precepto se estructura sobre la base de dos modalidades típicas: 1.La obtención fraudulenta de subvenciones , desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas, y 2.El incumplimiento de las condiciones de la subvención, alterando sustancialmente sus fines.

Y por tanto, sólo pueden ser posibles sujetos activos de la infracción, quienes puedan solicitar las subvenciones , esto es, los que sean beneficiarios de las mismas.

Y son requisitos esenciales para estar en presencia de esta figura delitictiva:

a) Que se trate de una subvención pública a particulares.

b) Atribución patrimonial.

c) Carácter no devolutivo.

d) Afectación a un fin.

Y el tipo penal exige además la concurrencia de un falseamiento de las condiciones requeridas para su concesión y, al mismo tiempo, una ocultación de las condiciones que hubieran impedido su atribución.

La cuantía de la defraudación es una condición objetiva de punibilidad, establecida hoy en la suma de 120.000 euros.

La defensa de los acusados Faustino y Imanol , alegó que la pena establecida en el art. 308.2 CP no era igual en la LO 5/2010 que en la vigente Ley 7/2012

La pena establecida en la primera era de uno a cinco años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de su importe. Y en la segunda, iguales penas.

También se dice que el objeto material del delito en la LO 5/2010 era la subvención, y en el presente caso se habla de préstamo; añadiendo dicha defensa que lo concedido fue una ayuda en forma de préstamo.

Ciertamente el apartado 2 del art. 308 CP en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio solamente hacía referencia a las subvenciones y no incluía las desgravaciones o ayudas de las Administraciones Públicas como sí lo hacía el apartado 1. Sin embargo la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció en su sentencia de 11 de marzo de 2015, en el sentido de que con independencia de ello, no cabía estimar que la expresión subvención en ese apartado 2 del art. 308, en su redacción anterior a la reforma de 2012, hubiera de entenderse en un sentido tan estricto que desconectara la conducta sancionada en este apartado segundo, de la relacionada en el apartado primero. Y declara el TS en dicha sentencia que debía entenderse que la expresión ' subvención ' en este apartado segundo se utilizaba únicamente por economía expresiva, (' actividad subvencionada', como denominación general, para evitar la reiteración de los conceptos de ' subvenciones, desgravaciones y ayudas'). Reiteración que podía considerarse innecesaria dada la íntima relación entre las conductas sancionadas en los dos apartados del mismo precepto. Concluía el TS que una interpretación sistemática y finalista del referido apartado 2 llevaba a la conclusión de que en el mismo la expresión subvención se utilizaba en sentido genérico incluyendo subvenciones, en sentido estricto, y también desgravaciones o ayudas. La lectura del apartado 4 del art. permitía apreciar que en él se establecían determinadas exenciones de responsabilidad, ' en relación con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a las que se refieren los apartados primero y segundo de este artículo...', lo que implicaba que el legislador consideraba incluidas por igual en ambos apartados las subvenciones, las desgravaciones y las ayudas. A la misma conclusión llevaba el análisis del apartado tercero que, con carácter general, incluía como sanción adicional la pérdida de subvenciones o ayudas, tanto para la conducta sancionada en el apartado primero, como para la del apartado segundo.

En definitiva, ha de estimarse que en el art. 308.2 CP no sólo se incluían las subvenciones, sino también las desgravaciones y las ayudas de las Administraciones Públicas.

Por tanto, sentado lo anterior, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de fraude de subvenciones tipificado en el art. 308.2 CP, en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, y consecuentemente , dada la fecha de comisión de los hechos, anterior a la LO 7/2012, de 27 de diciembre , en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.

SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos ante la concesión en fecha 2 de junio de 2011 por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a la mercantil Automóviles Singulares SL, cuyo administrador único era el acusado Faustino, de la cantidad de 500.000 euros, en concepto de ayuda en forma de préstamo reembolsable sin intereses, en diez anualidades , y con el fin de realizarse las inversiones y gastos previstos entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011.

La referida ayuda estaba destinada a llevar a cabo el proyecto de ' industrialización de proyectos productivos de vehículos singulares artesanales'.

El importe concedido fue abonado a la citada mercantil Automóviles Singulares en fecha 30 de junio de 2011 mediante tranferencia en la cuenta abierta en la Caja Rural de Granada, de la que era apoderado el acusado Faustino, nº NUM010.

Sin embargo, pese a haber recibido en la cuenta de la referida sociedad la ayuda solicitada el acusado Faustino no realizó actividad alguna tendente a cumplir la finalidad de la misma.

Al contrario, ante el incumplimiento del objetivo para el que la ayuda fue concedida, se ordenó el reembolso anticipado, según Resolución de 29-4-13, más los intereses de demora, y todo lo cual ascendía a la suma de 545.479'44 euros, dictándose por la Administración providencia de apremio, notificada el 31-12-13.

Consta en las actuaciones :

A) Que la mercantil Automóviles Singulares SL se constituyó el 23-3-11 mediante escritura pública con un capital social inicial de 3.040 euros, dividido en 2100 acciones , teniendo su domicilio social en Carretera de Granada Km. 3'2 de Alcalá la Real; siendo sus socios:

Damaso, que se adjudicó 34 participaciones sociales, por importe de 1034'00 euros.

Faustino, 33 participaciones , por importe de 1003'00 euros.

Faustino, 33 participaciones sociales, por importe de 1003'00 euros.

Se nombró como administrador único a Faustino.

El 19-11-12 venden las participaciones sociales a Marino, quien el mismo día otorgó poder a favor de Faustino, y éste se convirtió así en apoderado general de la empresa.

B) El 16-3-00 se había constituido la mercantil Hurtan Desarrollos Automovilísticos S.L, con un capital social de 3006'00 euros dividido en 20 participaciones de 150'25 euros, suscritas a partes iguales por los hermanos Faustino, Genaro, Felicisima y Joaquina, con 5 participaciones cada uno, y el 23-3-04 la transmiten a sus padres Imanol y Lorenza, siendo Imanol, acusado, el administrador único.

Por tanto, Imanol era administrador úncio de Hurtan Desarrollos Automovilísticos SL, y Faustino de Automóviles Singulares SL, hasta que Marino adquiere las participaciones sociales de esta sociedad, pero quedando como apoderado Faustino, y Marino administrador único de Catering Gregal S.L.

Igualmente quedaron acreditadas en autos las siguientes operaciones:

A) El acusado Faustino retiró el 22-11-11 la suma de 300.000 euros de la cuenta donde se ingresó el préstamo subvencionado, para la constitución de la imposición a plazo fijo, la cuenta nº NUM011 a nombre de Automóviles Singulares SL. Y de esta imposición se retiran:

- el 20-1-12: 10.000 y 210.000 euros.

- el 30-5-12: 80.000 euros restantes.

Cantidades que se ingresan de nuevo en la cuenta bancaria donde se abonó la ayuda pública.

- el 20-1-12 se transfieren con cargo a la cuenta de la ayuda, 336.525 euros, a la cuenta bancaria nº NUM012 de titularidad de Hurtan Desarrollos Automovilísticos SL, quien pretende justificar tal cantidad con la presentación de una factura derivada de un proyecto para la fabricación de un automóvil por parate de Automóviles Singulares SL, pero sin existir presupuesto, ni la inversión a realizar , empleados etc. Y de esta cuenta bancaria el acusado Imanol que era adminsitrador único de Hurtan Desarrollos Automovilísticos S.L retira en efectivo :

- 60.500 euros el 26 - 1 - 12

- 22.000 euros el 27 - 1 - 12

- 12.000 euros el 14 - 2 - 12

Además, de los 336.525 euros ingresados a Hurtan, y sacados de la cuenta donde se ingresó la ayuda a favor de Automóviles Singulares, se pagaron:

- 3.000 euros por el salario a Alfonso el 2- 3 - 12.

- 309'27 euros por recibos de Endesa el 8-2- 12, de Hurtan .

- 460'62 euros a Vodafone el 6-2- 12 de Hurtan.

- 321'99 euros del seguro de un vehículo de Imanol.

En total , se hace uso del importe de 98.591'88 euros, derivado de esos siete conceptos, que están incluidos en la transferencia de 336.525 euros.

B) Igualmente, el 20-11- 12 con cargo a la cuenta de la ayuda subvencionada, se transfiere la cantidad de 150.225 euros a la cuenta NUM013 de titularidad de Catering Gregal SL, sin constar compras de la mercantil Automóviles Singulares S.L a la referida empresa Catering Gregal S.L.

C) Y ese mismo día 20-11-12, Faustino retira la suma de 19.300 euros.

Las cantidades transferidas de:

- 336.525 euros a Hurtan el 20-1-12,

- 150.225 euros a Catering Gregal SL el 20-11- 12, y

- 19.300 euros en efectivo, retirados por Faustino el 20-11-12, suman 506.050 euros.

En consecuencia , consta acreditado documentalmente que la mercantil Hurtan Desarrollos Automovilísticos S.L. recibió por transferencia bancaria de la cuenta donde se ingresó la ayuda, la suma de 336.525 euros, sin obedecer ello a concepto claro y concreto alguno.

Tanto la mercantil Automóviles Singulares SL, como Hurtan Desarrollos Automovilísticos S.L, están compuestas por los miembros de la misma familia, ostentando en la primera el cargo de administrador único el acusado Faustino, hasta que el 19-11-12 Marino adquirió la totalidad de las participaciones sociales, pero siendo designado por éste como apoderado de la mercantil el referido Faustino; y en la segunda, Hurtan..., ostenta el cargo de administrdor único el padre Imanol.

A través de lo siguiente se han pretendido justificar las referidas transferencias:

1º. Así, con relación al importe de 336.525 euros, se emitió factura con fecha 11-10-11 por Hurtan... con cargo a Automóviles Singulares, desglosada en 285.000 euros, más 51.300 euros de IVA. Y dicha factura derivaría de un proyecto para la fabricación de un automóvil por parte de Automóviles Singulares SL, no constando ni el presupuesto, ni la inversión a realizar, ni el personal a emplear, ni en fin, los mínimos requisitos para considerarla realmente exigible. Es más, iniciado el procedimiento correspondiente para la comprobación del IVA, se concluyó en la inadmisión de la deducibilidad de ese IVA, ante la falta de acreditación de la realidad del servicio reflejado en la factura .

Por otro lado, la identidad de las personas físicas que componen ambas sociedades, y los mismos domicilios que se reflejan, constituyen datos suficientes para entender que la referida factura no obedece a inversión alguna, y más concretamente al fin para el que la subvención o ayuda fue concedida.

2º En cuanto a la transferencia realizada el 20-11-12 a favor de Catering Gregal SL por importe de 150.225 euros, de la cuenta de titularidad de Automóviles Singulares, donde se ingresó el préstamo subvencionado, tampoco existe justificación alguna referente a la prestación de servicios que determine la causa de dicha transferencia.

En consecuencia , de la cantidad de 500.000 euros ingresada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a la mercantil Automóviles Singulares SL, no se ha justificado en modo alguno el fin de la subvención o ayuda que fue concedida, constituyendo así la conducta de los tres acusados el delito de fraude de subvenciones o ayudas previsto y penado en el art. 308.2 CP.

TERCERO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Faustino por su participación material y directa en los hechos ( arts. 27 y 28 CP); y responsables en concepto de cooperadores necesarios los acusados Imanol y Marino, al cooperar con sus actos a la ejecución ( art. 28b CP).

A) 1. El acusado, interviniente en concepto de cooperador necesario, Marino, en el acto del plenario reconoció los hechos objeto de acusación.

Por el contrario, tanto el autor Faustino, como su padre, Imanol en concepto de cooperador necesario, negaron esos hechos, viniendo a poner de manifiesto que una persona les planteó un proyecto de empresa, y que la mejor forma de financiación era buscar subvención o ayuda.

2. El acusado Faustino manifestó que solicitó al Ministerio de Industria una ayuda que le concedió como un préstamo de 500.000 euros sobre una inversión de 1.000.000 euros. Dijo que se tenían que cumplir unas condiciones y justificar la inversión . Reconoció que el 30-6-11 le fue ingresada la cantidad de 500.000 euros, y así mismo que le transfirió a su padre el importe de 336.525 euros por una factura en concepto de proyecto, estando al corriente de cómo iba su empresa Hurtan Desarrollos Automovilísticos SL.

También reconoció que el 20-11-12 transfirió 150.225 euros a Marino, y que sacó 19.300 euros para darlos a Damaso, cuya transferencia fue por orden de Marino.

Declaró el acusado que el 25-7-12 le solicitó Hacienda una inspección, y que no había almacenes, ni trabajadores , a pesar de serle exigido que contratara a 18 empleados.

A preguntas de qué pretendía Automóviles Singulares cuando efectuó la ayuda, contestó diciendo que era heredar la empresa de Hurtan.

En cuanto a la factura de 336.525 euros, dijo que era porque se adquiría un prototipo de vehículo; que Hurtan lo que hacía era diseñar el vehículo, y que uno de los técnicos era su hermano Alfonso. Y también dijo que el Sr. Marino le pidió que le hiciera la entrega de los 150.225 euros y 19.300 euros para el Sr. Damaso, concluyendo que no había tenido beneficio alguno.

3. El acusado Imanol declaró en el acto del juicio oral que la mercantil Hurtan Desarrollos Automovilísticos SL se constituyó en el año 2000; que en 2004 sus hijos se la venden a él y a su esposa. Que sabía que su hijo iba a montar una empresa, Automóviles Singulares, si bien, dijo, no sabía que Hurtan iba a ser el único cliente de esa sociedad. Manifestó que le encargaron un trabajo, pero no sabía de dónde venía el dinero, aunque sí que iba a cobrar, porque estaba en trámite una ayuda que iba a recibir su hijo. A la pregunta de si cuando le pidieron el trabajo presentó algún presupuesto, contestó que no, que se trataba de un modelo nuevo que se iba a desarrollar; que el trabajo se hizo y se cobró. Que la empresa de su hijo no había empezado a funcionar, no existía, y se iba a crear un proyecto nuevo. El proyecto lo elaboró Hurtan, colaborando su hijo Alfonso, que también era socio de Automóviles Singulares.

Y reconoció que de la transferencia sacó dinero para pagar facturas de Hurtan, que estaba en crisis, y que su hijo Alfonso trabajaba para Hurtan.

B) NUM009. En calidad de testigo compareció al juicio Alfonso, hijo y hermano de los acusados, respectivamente.

Dijo que en 2011 era socio de Automóviles Singulares; que conocía el préstamo del Ministerio de Industria para un proyecto. Que el pago del proyecto era por un modelo realizado, lo hizo él. Y preguntado si era así, porqué encargaron el Proyecto a Hurtan, contestó que fue porque Automóviles Singulares todavía no existía, administrando la cuenta su hermano, Faustino.

2. La testigo Lorenza, esposa y madre de los acusados, reconoció que era socia de la empresa, de la familia, de los seis ( sus 4 hijos, su marido y ella ).

3. El testigo Eleuterio, representante de Travesía del Conde SL, dijo que cobró una transferencia de Catering Gregal, pero que no sabía de dónde venía el dinero.

C) 1. En cuanto a la pericial, a instancias del Ministerio Fiscal, se solicitó como cuestión previa al inicio del juicio que se diera lectura al informe del perito fallecido D. Eulogio, obrante al folio 474 de las actuaciones . En dicho informe se pone de manifiesto que las personas y entidades destinatarias de los fondos que constituían el único activo de la entidad deudora fueron Hurtan..., que recibe 336.525 euros, Catering Gregal, que recibe 150.225 euros y el propio administrador de la sociedad Faustino, que recibe 19.300 euros. Añadiendo que la factura emitida por Hurtan... el 11-11-11, carece de sentido económico real; concluyendo que no se realizó la inversión comprometida en la Resolución de Concesión; que el único gasto acreditado es por ingeniería sobre un proyecto de inversión material del que no hay evidencia.

2.El perito D. Casiano, técnico de Hacienda, se afirmó y ratificó en su informe obrante a los folios 314 a 326. dijo que la mercantil Automóviles Singulares no figuraba con actividades, se dio de alta en marzo de 2011 y se dio de baja en mayo; nunca tuvo trabajadores; que ambas sociedades estaban controladas por las mismas personas , y que la sociedad nunca tuvo intención de desarrollar una actividad determinada.

Se pretendió un proyecto de 1.000.000 euros con un capital social de 3000 euros.Puso de manifiesto que se concedió un préstamo y no se realizó la inversión; y que la deuda no se ha podido cobrar; que todo sumó más de 500.000 euros. Preguntado por el informe de D. Justiniano, dijo que lo había visto y en él se justifican 285.000 euros de inversión.

3.D. Justiniano, jefe de servicio del Ministerio de Industria y Comercio, respondió que el importe de la inversión es lo que le dice la empresa, pero que ellos no comprobaron esa inversión, ni se les acreditó ningún tipo de inversión; y tampoco valoraron si la factura era o no falsa.

4.Y por último, el perito D. Lucas, Director General del Centro Tecnológico Metalmecánico y Transporte de Linares, manifestó, tras ratificarse en su informe ( folios 403 a 450), que conocía a la empresa Hurtan, que sólo hizo el informe a través de unos CDS, sobre una valoración, y que Hurtan es patrono de su Fundación.

En consecuencia, de la prueba practicada , valorada en su conjunto, se puede decir que no se destinó cantidad alguna de la ayuda subvencionada al fin propuesto.

El acusado Marino reconoció y admitió los hechos objeto de acusación, lo que supone la realidad de la afirmación de que la transferencia de 20-11-12 realizada a su empresa Catering Gregal por importe de 150.225 euros no obedeció al fin de la subvención concedida, teniendo un motivo distinto, siendo dicho acusado en connivencia con los otros dos, plenos conocederos de cuál era el motivo de esa transferencia, totalmente distinta al objeto del préstamo.

La factura librada por Hurtan no está justificada, resultando totalmente esclarecedor el informe del perito Sr. Rubén.

Es más, resulta un tanto llamativo que fue en fecha 20-12-10 cuando se solicitó la ayuda para proceder a la 'industrialización de procesos productivos de vehículos artesanales industriales', para una empresa que todavía no había sido constituida, datando la constitución de Automóviles Singulares SL de fecha 23-3-11, cuyo capital social inicial fue tan sólo de 3040 euros, y sobre un presupuesto de inversión de 1.000.000 euros.

Los acusados eran conscientes de que no iban a destinar el préstamo concedido a los fines propuestos, pues la empresa no tenía actividad, ni trabajadores, ni se ha explicado de forma racional y lógica que se pretenda un proyecto de 1.000.000 euros, con un capital social tan mínimo como es 3.000 euros.

Y es más, la factura emitida por Hurtan, y teniendo en cuenta que Alfonso era técnico de la referida empresa, bien pudo realizar el proyecto sin coste alguno, o por lo menos en cuantía mucho inferior a la girada de 336.525 euros.

El delito del art. 308.2 CP se comete con independencia de que la inversión sea total o parcial, bastando con que se trate de una cantidad superior a 120.000 euros. Y en este sentido la presunta factura de 285.000 euros no responde a la realidad, máxime teniendo en cuenta la respuesta ofrecida por el perito Sr. Justiniano, quien dijo que ellos no comprobaron esa inversión. Por tanto no se puede tener por justificada esa cantidad y que falten tan sólo 150.000 euros como alega la defensa de los acusados, porque en cualquier caso, se trataría de una suma superior a la fijada en el tipo penal.

En definitiva, estamos ante la conducta prevenida en el art. 308.2 CP por incumplimiento de los fines a que debía destinarse la ayuda subvencionada, frustándose así las expectativas que perseguía esa actividad de subvención, por desviación de los importes recibidos.

CUARTO.-Por el contrario, los hechos declarados probados no constituyen el delito de Alzamiento de Bienes del art. 257.3 CP, objeto de acusación tanto pública como particular.

La defensa hace referencia al hecho de que si se aprecia también el delito de Alzamiento de Bienes, se estarían penando doblemente los mismos hechos, lo que vulnera el art. 8.3ª CP, incurriéndose además en la infracción del principio non bis in idem.

Al respecto hay que tener en cuenta que a tenor del citado art. 8,

' Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 3ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél'.

La STS 494/2014, de 18 de junio al abordar el concurso de normas declara que ' El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad'.

En el delito de alzamiento de bienes la conducta típica consiste en alejar del previo embargo y ulterior ejecución todos aquellos bienes que puedan servir para la satisfacción del crédito; y la misma sólo puede tener lugar una vez nacida la obligación, sin que sea ya exigible que se trate de obligación vencida, líquida y exigible. El alzamiento de bienes es exclusivamente la frustación de la esperanza de cobro depositada por un acreedor en los bienes muebles o inmuebles o derechos de contenido económico, que pertenecieran al deudor, sobre los cuales confiaba llegar a través de un procedimiento ejecutivo, que por el momento se ve condenado al fracaso.

En el delito de alzamiento de bienes, la tutela del derecho de crédito personal del acreedor/víctima se configura como bien jurídico protegido y por ello , la hoy frustación de la ejecución, entra en aparente conflicto cuando se examinan aquellas obligaciones de pagar que reciben ya un tratamiento penal separado, cual es el caso de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social, cuyo incumplimiento está sometido al régimen de los delitos de defraudación contra la Hacienda Pública y Seguridad Social.

La cuestión a dilucidar es si, a partir del relato contenido en los hechos probados, estamos ante una pluralidad de normas de aplicación al mismo supuesto de hecho, o ante una pluralidad de conductas que dan lugar a la subsunción en varios delitos. El concurso de normas pasa por la existencia de una misma acción susceptible de colmar los requisitos típicos de dos figuras típicas diferentes.

En el presente caso, estamos ante un concurso aparente de normas y no ante un concurso real de delitos, lo que impide que se aprecie el delito de Alzamiento de bienes.

En efecto, lo único que desaparece ilícitamente con ánimo de eludir el pago de la deuda es, precisamente, lo que se recibió en concepto de la ayuda subvencionada, y el efectivo cumplimiento de la devolución de lo percibido tiene ya una norma específica nacida de la propia acción consistente en el fraude de la subvención, resultando así de aplicación la figura del concurso aparente de normas y la sanción por la especial y más grave.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que el activo de la mercantil Automóviles Singulares estaba constituido por un capital social inicial de 3.040 euros, siendo en dicha empresa donde se recibió e ingresó el importe de dicha ayuda; por lo que, la desaparición u ocultación de ese dinero, sin existir ninguna otra actividad de la sociedad, no añade nada distinto al delito de fraude de subvenciones que no esté ya abarcado con la aplicación de un sola infracción penal.

QUINTO.-En la realización del delito de Fraude de Subvenciones o ayudas, no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la determinación o individualización de la pena que corresponde imponer a los acusados, hemos de tener en cuenta lo siguiente.

El delito de fraude de subvenciones o ayudas del art. 308.2 CP, tanto en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, como en la redacción dada por LO 7/2012, de 27 de diciembre, tienen la misma pena de prisión, de uno a cinco años, y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

En el presente caso ninguno de los acusados tiene antecedentes penales, y además no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. En tal supuesto, resulta de aplicación el art. 66 1.6ª CP que dispone: ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aploicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'.

Con relación al acusado Marino, el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron que se le impusieran las penas mínimas, esto es, Un año de prisión, y multa del tanto, 500.000 euros, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la reponsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres años ( art. 208.3 CP ). Y todo ello con motivo de haber reconocido los hechos en el acto del juicio oral.

Y este Tribunal considera que debe conceder el mismo trato a los otros dos acusados Faustino y Imanol, en cuanto a las penas a imponer, pues de lo contrario estaríamos infringiendo el principio de igualdad, incurriendo en un agravio comparativo; y es que , si bien es verdad, que el acusado Marino vino a reconocer los hechos, ello tuvo lugar en el acto del plenario, última fase del proceso. Pero es que, en cualquier caso, tampoco existía razón para imponer a ninguno de dichos acusados penas superiores a los mínimos legales contemplados en la norma, al no concurrir circunstancias especiales para alcanzar otra conclusión distinta.

SÉPTIMO.-Respecto a la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad criminal, son de aplicación los arts 109 y 116 del CP, en virtud de los cuales toda persona responsable de un delito está obligada a reparar los daños y perjuicios causados.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde una perspectiva de la reparación integral. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

En el presente caso, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito cometido, y como reparación económica por los perjuicios causados, es clara la de los acusados, y se deriva de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal.

Por tanto, esa responsabilidad civil se establece como directa y solidaria para los tres acusados, por la suma de 500.000 euros, más los intereses de demora tributarios que se hayan devengado, a acreditar en la fase de ejecución de sentencia, más el interés legal del art. 576 de la LEC; cantidad que habrán de abonar a la Hacienda Pública (AEAT).

Y se declara igualmente la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Hurtan Desarrollos Automovilísticos SL de la cantidad de 336.525 euros, y de la mercantil Catering Gregal SL de la cantidad de 150.225 euros, igualmente con los intereses correspondientes.

OCTAVO.-Las costas procesales deben ser impuestas a los acusados por aplicación del art. 123 CP, que dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito, resultando igualmente de aplicación el art. 240 de la LECriminal.

Vistos con los citados, los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 a 109 del Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

A) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Faustino, Imanol y Marino, el primero como autor y los otros dos como cooperadores necesarios , de un delito de FRAUDE DE SUBVENCIONES o AYUDAS previsto y penado en el art. 308.2 del Código Penal, ya defiido, en su redacción dada por Ley Orgáncia 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 500.000 euros, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago , así como la Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de TRES Años.

En concepto de Responsabilidad civil, los tres acusados indemnizarán de forma directa y solidaria a la Hacienda Pública (AEAT), la cantidad de 500.000 euros más los intereses de demora tributarios que se hayan devengado, a acreditar en la fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Y se declara la Responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Hurtan Desarrollos Automovilísticos SL de la cantidad de 336.525 euros, y de la mercantil Catering Gregal de la cantidad de 150.225 euros, igualmente con los intereses correspondientes.

Se imponen a los referidos acusados la mitad de las costas procesales causadas, en la proporción de 1/3 a cada uno de ellos.

B) Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Faustino, Imanol Y Marino del delito de Alzamiento de Bienes del art. 257.3 CP objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se abonarán a los acusados el tiempo que hubieren podido estar privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante al Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de esta sentencia, el cual deberá fundamentarse en alguno de los motivos señalados en el art. 846.bis.c de la LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Letrado de la Administración de Justicia doy fe.