Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46017-41-2-2018-0004270
Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] 474/2021-CA -
Dimana del Nº 000104/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE VALENCIA
Instructor: Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 3 DIRECCION000 (PA 645/18)
SENTENCIA Nº 399/2021
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)
Magistrados/as
PEDRO ANTONIO CASAS COBO
JOSE MARIA GOMEZ VILLORA
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En Valencia, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 18.1.2021, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE VALENCIA en con el numero 000104/2019.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Vidal, representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES MONTOYA EXOJO y dirigido por el Letrado AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI; y en calidad de apelado/s, MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:
' ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que:
Vidal, en virtud de Sentencia firme de fecha 20 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento nº 686/2009, venía obligado mensualmente a pagar a Piedad, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 250 euros.
No obstante lo anterior, a pesar de la obligación establecida en la citada resolución judicial y teniendo medios económicos para ello, el acusado dejó de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, no abonando voluntariamente cantidad alguna en el período comprendido entre mayo de 2012 a septiembre de 2018.
Vidal, ha trabajado de forma esporádica, en el sector de la hostelería, percibiendo en el año 2013, la cantidad de 3.567,50 euros anules, en el año 2014, a cantidad de 3.676,86 euros, en el año 2015, la cantidad de 4.751,80 euros, en el año 2016, la cantidad de 5.319,47 euros y en el año 2017, la cantidad de 2.320,63 euros.
Piedad interpuso denuncia en fecha 20 de junio de 2018 y reclama'.
SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:
'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Vidal, como autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales causadas.
Y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Piedad, con la cantidad de 23.000 euros, por las pensiones adeudadas correspondientes al período comprendido entre junio de 2013 y enero de 2021, más los intereses del artículo 576 de la LEC.
Así por esta Sentencia, contra la que se podrá interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación y ante la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia conforme previene el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo pronuncio, mando y firmo. Notifíquese. Expídase testimonio de la misma y llévese su original al libro de Sentencias.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída en audiencia pública ordinaria el día de su fecha, en la sala de su Juzgado, y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia, que doy fe.'
TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Vidal se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.
CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.
QUINTO.-Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 7.4.2021, señalándose para deliberación y resolución el 23.4.2021 si bien debido a la carga de trabajo y señalamientos se ha aplazado, expresando el ponente el parecer de la Sala.
Hechos
Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurrente, en esencia, alega:
1.- Error en la apreciación de la prueba. Vulneración de la presunción de inocencia y de una proceso con todas las garantías. Señala la insuficiencia de recursos, que los datos de ingresos son anuales y que era toxicómano, por lo que todo el dinero lo destinaba a la compra de sustancias de ese tipo. La toxicomanía se desprende de la declaración de la Sra. Piedad, la Sra. Bernarda, la Sra. Brigida (su referencia a ingresos del acusado debe entenderse respecto a cuando empieza vivir con ella). Por ello debe dictarse una sentencia absolutoria.
2.- Subsidiariamente debe apreciarse la aplicación de la circunstancia de toxicomanía del art 21.2 CP en relación con el art 21.6, además de la de dilaciones indebidas.
En conclusión solicita que sea absuelto el acusado y subsidiariamente que se aprecie la atenuante de toxicomanía como muy cualificada procediendo a rebajar la pena en dos grados.
El MF solicita al confirmación de la resolución.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia contiene los siguientes razonamientos:
'...El relato de los hechos probados que antecede se ha formado a partir de las pruebas practicadas en el acto del Juicio.
El acusado Vidal, dijo que tiene sentencia de separación y un hijo en común con ella. Tenía que pagar 250 euros para el niño. Pagó los primeros meses y luego dejó de pagar porque se quedó sin trabajo y por su adicción. Luego su madre se cansó de darle dinero, porque todo se lo gastaba en la droga y estuvo viviendo en pensiones y en la calle. Luego ingresó en un centro y estuvo un año. No tenía ingresos. Consumía heroína y cocaína en base. En julio de 2018 le dieron de alta en la seguridad social porque le salió un trabajo, se tuvo que ir del centro pero al salir volvió a recaer. Hasta mayo de 2019 no pagó porque no pudo, no tenía dinero más que para comer y era consumidor.
La testigo Piedad, dijo que tiene un hijo en común con el acusado. Por sentencia del año 2010 se estableció la obligación de él de pagar 250 euros al mes. Sólo pagó 7 mensualidades y desde entonces no ha pagado nada. Desde mayo del 2012 hasta el día de hoy, no le ha pagado nada. En el año 2020, tampoco le ha pagado nada. En todo este tiempo, le ha puesto varias denuncias, pero seguía sin pasarle la pensión, no ha tenido contacto con él. No sabe si trabajaba, perdió el contacto. No tiene constancia de que él esté ingresando 100 euros en la cuenta del juzgado desde mayo de 2019.
La testigo Bernarda, madre del acusado, dijo que su hijo vivió con ella después de separarse de Piedad. No tenía ingresos, las pensiones las pagaba ella hasta que no pudo más, su hijo se drogaba y ella lo echó a la calle. Le quitaba cosas en casa y se lo vendía. Le alquiló un piso pero él seguía igual o peor. Ella no podía seguir pagando. Él decidió irse a un centro de desintoxicación y empezó a salir de la dependencia a las drogas. En el año 2017 es cuando él ingresa en el centro.
La testigo Brigida, pareja del acusado, dijo que conoció al acusado en el centro Reto hace tres años. Convive con él desde el año pasado. Cuando lo conoció vivía en el centro y luego en hostales y habitaciones de alquiler. Ganaba unos 800 euros cuando empezó a vivir con ella. Él paga el alquiler, los suministros de la vivienda y la medicación que precisa ella. Él tiene dos hijos, de distinta madre.
Y la documental que se da por reproducida, en particular el informe de averiguación patrimonial que obra en las actuaciones.
Para la valoración de la prueba, hemos de tener en consideración que el acusado no negó la existencia de la obligación del pago de alimentos y que no había pagado las cantidades a que venía obligado, si bien porque sus ingresos eran muy escasos y además, porque dada su condición de toxicómano, todo se lo gastaba en la droga. Por su parte, la testigo Piedad, manifestó que el acusado no le había pagado cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos desde mayo de 2012 hasta día de hoy, del mismo modo que no se había hecho cargo el acusado de ningún gasto del menor, ni ordinario ni extraordinario. Las testigos Bernarda y Brigida, madre y pareja del acusado, dieron cuenta de su condición de toxicómano y la segunda, manifestó que el acusado, cuando lo conoció, tenía unos ingresos de unos 800 euros mensuales y que se hacía cargo de todos los gastos de ella. Por último, del informe de averiguación patrimonial, constan los ingresos del acusado en el período enjuiciado' (...) 'Así, en el caso que nos ocupa, declarados los hechos probados se deriva la concurrencia de los dos requisitos objetivos del tipo penal, primero, la obligación de pago de una pensión por alimentos a favor de su hijo impuesta por sentencia firme de fecha 20 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento nº 686/2009, por la que el acusado venía obligado mensualmente a pagar a Piedad, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 250 euros; y, segundo que el acusado no ha ingresado voluntariamente cantidad alguna en el período comprendido entre mayo de 2012 hasta septiembre de 2018.
También concurre el elemento subjetivo que exige el tipo penal que se analiza tal y como ha sido definido, y así se deriva de la prueba practicada una intención del acusado de no pagar la obligación de alimentos que le corresponde conociendo la obligación que tenía. No cabe la menor duda de que no tiene intención de pagar, pues Vidal, ha trabajado de forma esporádica, en el sector de la hostelería, percibiendo en el año 2013, la cantidad de 3.567,50 euros anules, en el año 2014, a cantidad de 3.676,86 euros, en el año 2015, la cantidad de 4.751,80 euros, en el año 2016, la cantidad de 5.319,47 euros y en el año 2017, la cantidad de 2.320,63 euros. Pues bien, si bien sus ingresos son escasos, también lo es que no ha abonado en el período comprendido entre mayo de 2012 hasta septiembre de 2018, absolutamente nada para subvenir a las necesidades de su hijo, lo que muestra una desatención absoluta durante más de seis años. Así, no ha pagado ninguna cantidad por pequeña que hubiera sido que hubiera puesto de manifiesto su voluntad de cumplir y no lo hace sino a partir de mayo de 2019, que ingresa en la cuenta del juzgado 100 euros mensuales, una vez señalado juicio oral.
Así las cosas, nos encontramos ante prueba de cargo suficiente que desvirtúa el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Españolatal y como ha sido anteriormente expuesto, y concurren todos los elementos del tipo penal, y en consecuencia procede dictar una sentencia por la que se condene al acusado por los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones. 'En cuanto a la primera, el artículo 21.2º CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La STS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Es asimismo doctrina reiterada de la Sala 2ª, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.' En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, exigiendo la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 15 de septiembre de 2003 ) para la apreciación de la atenuante de drogadicción la concurrencia de dos elementos: en primer lugar, la realidad de los consumos relevantes, que se entiende acreditada en el presente caso a la vista de la documental aportada por la defensa al acto del juicio, consistente en informes médicos del centro penitenciario y del HOSPITAL000; en segundo lugar, que el delito esté motivado por aquella adición, es decir que exista una relación entre la adición y el quehacer delictivo contemplado.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se practicó en el plenario prueba alguna que acredite que estaban afectadas las capacidades intelectivas y volitivas del acusado, pues la drogadicción, per se, no es causa de atenuación de la responsabilidad criminal, sino que se debe acreditar, y esta acreditación corresponde a la defensa, que esta adicción condicionaba, al tiempo de los hechos, el conocimiento de la licitud (conciencia) y la capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), lo que no ha sucedido.
En cuanto a la segunda circunstancia, para la apreciación la atenuante de dilaciones indebidas, como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.005 , con cita de las Sentencias 32/2004, de 22 de enero , y 322/2004, de 12 de marzo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, habiéndose desmarcado últimamente la doctrina del Alto Tribunal de la exigencia de que existiera una previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, pues dicha exigencia debe ser matizada en el ámbito del proceso penal, por cuanto que '....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría....' - SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre , núm. 1013/2002 de 31 de mayo , 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre ). En definitiva, en un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente - art. 10 del Código Penal-, como recuerda la STC 150/1991 , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -poena naturalis-, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya 'pagada' por la excesiva duración del proceso, lo que resulta evidente en el supuesto de autos, siendo que los hechos ocurren en fecha 2 de octubre de 2013 y el juicio se celebró en fecha 9 de enero de 2018, siendo tal vez excesivo el periodo durante el que se prolongó la instrucción habida cuenta de la complejidad del asunto.
Tampoco en el caso que nos ocupa, podemos hablar de una dilación excesiva en el proceso que justifique la atenuación, pues la denuncia se interpone en fecha 28 de junio de 2018, se incoa PA en fecha 8 de octubre de 2018 y se dicta AJO en fecha 8 de enero de 2019, llegando las actuaciones a este Juzgado de lo Penal en fecha 4 de abril de 2019, donde se señala juicio oral para el día 25 de septiembre de 2019. Ya en este Juzgado de lo Penal, se suspende el señalamiento para este día a petición de la defensa, por tener otro señalamiento coincidente de carácter preferente y se señala nuevamente para el día 8 de noviembre de 2019. Este día se vuelve a suspender el señalamiento también a petición de la defensa, por tener otro señalamiento coincidente de carácter preferente y se señala nuevamente para el día 11 de febrero de 2020. Y por tercera vez, se suspende el señalamiento también a petición de la defensa, por tener otro señalamiento coincidente de carácter preferente y se señala nuevamente para el día 6 de abril de 2020. Este señalamiento se suspende por motivo de la COVID-19 y se señala para el día 10 de junio de 2020, presentando por cuarta vez la defensa escrito interesando la suspensión del señalamiento, por tener otro señalamiento coincidente de carácter preferente y se señala nuevamente para el día 12 de enero de 2021, señalamiento que vuelve a posponerse hasta el 15 de enero de 2021, por petición de la defensa. No puede por tanto hablarse de paralización del procedimiento por el órgano judicial sin causa justificada y la atenuante interesada no puede ser apreciada.'.
TERCERO: El análisis de los motivos se realiza conjuntamente.
Debemos resaltar.
1.- Según el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (aquí hay una especial relación entre deudor y acreedor -posición de garante- dada la especial naturaleza de la obligación, y que es preciso que exista una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado), sin embargo debe hacerse una matización cuando se invoca dicho Pacto, y es que hace referencia a obligaciones contractuales, no a las impuestas en una sentencia judicial. Así lo ha interpretado el Comité de Derechos Humanos en resolución de 29 de julio de 2005, que afirma: 'En relación a la supuesta violación del artículo 11 del Pacto por imposición de una pena de privación de libertad por incumplimiento del pago de pensiones alimenticias, el Comité observa que no se trata de un incumplimiento de una obligación contractual, sino de una obligación legal, tipificada por el artículo 227 del CP español. La obligación de pago de la pensión alimenticia nace de la ley española y no del convenio regulador de la separación o divorcio entre el autor y su ex esposa. En consecuencia, el Comité entiende que la comunicación es incompatible ratione materiae con el artículo 11 del Pacto y, en consecuencia, inadmisible de acuerdo con el artículo 3 del Protocolo Facultativo.'
2.- La Sentencia del Tribunal Supremo número 185/2001, de fecha 13 de febrero de 2001 señala que: ' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.
La naturaleza de la infracción puede verse en la STS de 25.6.2020: 'En cuanto a la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones que tipifica el art 227 del CP , doctrinalmente, se asimila al delito continuado -repeticiones de acciones u omisiones, diferentes en el tiempo, y con un similar propósito delictivo-, pero la doctrina más destacada lo rechaza por entender que la secuencia temporal ya es exigida por el tipo penal. Por tanto, estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo, tal y como lo apuntábamos en nuestra Sentencia nº 187/2009 de 3 de marzo , donde distinguíamos entre 'los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.', y en nuestro auto de fecha 4 de mayo de 2013 afirmábamos que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penales un 'delito en varios actos', reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas.' (también hay referencias a su fundamento en la STS Sala II de 17.3.2021).
Por su parte la STS 2158/2020 indica: ' Ahora bien, el artículo 227 del Código Penalno efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a 'cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa 'cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto' o, en su acepción jurídica 'cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal'.
3.- No se discuten las resoluciones ni la cuantía.
4.- Existen indicios razonables de actividad económica del acusado, que han sido puestos de manifiesto por la Jueza (transcritos anteriormente).
5.- A ello debe unirse, que se trata de un incumplimiento persistente (véase el hecho justiciable, objeto de acusación). Durante periodos prolongados no efectuó ningún pago: mayo de 2012 a septiembre de 2018. No es que no aportara la cantidad que se señala en la sentencia, sino que en los hechos probados no aparece que aportara nada: 100, 50, 25, 10 o 5 euros al mes.
La acreditación de una situación de inexigibilidad de otra conducta le incumbía al propio inculpado, sin que esto suponga una inversión de la carga probatoria que determina constitucionalmente el proceso penal ( STC 9/2004). Recordemos que tradicionalmente (si bien hay excepciones con un planteamiento muy interesante que es de esperar se afiance en el futuro) la Sala II del Tribunal Supremo (así. STS 29.11.1999, núm. 1691/1999, rec. 169/1999) ha señalado que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora (y han de referirse al momento de los hechos STS Sala II 18.11.1999). Sobre todo se si pretende que se aprecie de una manera plena, sin que la defensa nos aporte elementos suficientes para estimarla así STS 336/2009, de 2 de abril, FJ único (A. 2009 4151): 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (...)' Por su parte el TC ha señalado que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre, FJ 2.) y que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, también que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril, FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 6; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 8; 142/2012, de 18 de diciembre, FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre, FJ 2.)
Se debe ser cuidadoso en este tratamiento ('más allá de cualquier duda razonable' es una garantía para el acusado y no parece que, sin más matizaciones, pueda utilizarse respecto del mismo como una exigencia en estos casos), de hecho, podría sostenerse que, en el caso de la imposibilidad, la conclusión no debería ser 'más allá de cualquier de toda duda razonable', sino 'razonable'. en cualquier caso, la doctrina mayoritaria de la Sala II del TS y la del TC es la que se ha expuesto. En el país originario del estándar (EEUU), al Fiscal le corresponde presentar prueba suficiente para demostrar la culpabilidad más allá de cualquier duda razonable, pero el acusado no tiene que probar su defensa hasta ese punto, sino establecer una duda razonable (aunque no hay una aplicación uniforme, en algunos Códigos se establece que el acusado sólo tiene la carga de Production Evidence sobre los hechos defensivos, de manera que si satisface esa carga le corresponde al Fiscal acreditar lo anterior y, además, que no está probada más allá de cualquier duda razonable la defensa que haya alegado el acusado, en otros Códigos, el acusado tiene también que convencer al jurado que su defensa está probada, si bien no más allá de una duda razonable sino por el criterio de preponderancia -Preponderance of Evidence-).
Pero, en cualquier caso, visto el tiempo de duración de la infracción, a pesar de las alegaciones debía acreditar suficientemente como vive durante un periodo tan prolongado y por qué no pudo aportar absolutamente ninguna cantidad. Es decir, no hay una conducta que muestre interés en hacer frente a las necesidades del menor de alguna manera.
Sólo a partir de la acreditación de dichos datos puede reconocerse la situación de inculpabilidad o de justificación que le harían inmerecedor de reproche penal por la conducta incumplidora y, por ello, lesiva del bien jurídico protegido, cuya relevancia y dignidad constitucional no cabe soslayar ( artículo 39 CE). Piénsese que, incluso, cuando hay dificultades económicas transitorias, que supongan una mayor dificultad en el cumplimiento de las obligaciones impuestas en una resolución judicial, parece evidente que en esos supuestos debe comunicarse al órgano jurisdiccional o a quien debe percibir la cantidad, explicando y justificando las razones de esa situación, comprometiéndose al abono a la mayor brevedad de la diferencia, para el supuesto de que no tenga tal entidad la variación que justifique una modificación de las medidas.
Es cierto que
1.- Comparecen su madre y su madre y su pareja, pero su pareja según se recoge en el recurso dice que le conocía desde hacía tres años, por lo tanto al final del periodo enjuiciado y las referencias a las manifestaciones de su madre tampoco concretan el periodo temporal al que se refieren (tampoco la Sra. Piedad según el recurso).
2.- Se aporta la fotocopia de un carné sin que aparentemente tenga fecha, y una fotocopia de un informe UCA donde se señala que solicita una cita en mayo de 2008 pero no acude, si en marzo de 2009 con inicio de tratamiento (periodos de consumo y otros de abstinencia) dejando de acudir a las citas en marzo de 2010. En julio de 2011 se inicia programa de mantenimiento con metadona hasta que es retirada y se le da de alta en marzo de 2013 por buena evolución. En agosto 2013 solicita cita pero no acide, en enero 2016 tenía cita pero llama por no poder acudir y en febrero de 2016 tenía cita pero no acude. En abril de 2016 nuevo seguimiento por consumo de heroína y cocina inicia tratamiento, dice que se retira en diciembre de 2016 y solicita ser derivado a un centro, se le deriva a Proyecto Hombre, en febrero de 2017 tenía cita con psicóloga pero no acude.
A la vista de ello es razonable establecer que el acusado durante los periodos señalados el acusado tenía problemas de drogadicción y, en otros periodos no hay constancia de ello. que los tuviera. Por otra parte, según los registros públicos, por ejemplo, en el año 2015 constan días trabajados (folio 359 y 360) en diciembre, noviembre, octubre, septiembre, subsidio de 1.6 a 30.8, días trabajados en mayo, abril, marzo, febrero y enero, y similares consideraciones cabe realizar de abril a diciembre de 2014. También en el año 2016 aparecen días trabajados en febrero, subsidio de abril a julio, días trabajados en julio agosto y octubre, febrero y julio de 2017, abril de 2018 y alta en junio de 2018 (apareciendo también días trabajados en 2012 y 2013).
En esas circunstancias, no se acredita por el recurrente que el consumo de drogas afectara significativamente a su capacidad de trabajo. El hecho de costear su adicción implica que no eran preferentes sus obligaciones respecto del menor, por ello debemos rechazar la petición de absolución.
Otra cuestión es que su afectación de sus capacidades sea tenida en cuenta. La STS 1737/02 de 20.12 indicaba que ' ...La ingestión de drogas... produce un hábito de consumo que según la opinión científica generalizada y la Organización Mundial de la Salud, ocasiona un impacto no sólo sobre la salud física del sujeto, sino sobre sus facultades volitivas e intelectivas. La alteración es mayor y progresiva y progresa más gravemente cuando el consumo se mantiene durante un tiempo continuado y también en función de la naturaleza de la droga, pues nadie discute que la acción de la cocaína es más agresiva, convirtiendo al consumidor en un adicto en un escaso lapso de tiempo...'. El consumo reiterado de drogas como la heroína y la cocaína se ha tenido en cuenta ya desde hace tiempo como atenuante analógica ( STS de 1335/1998, de 4 de noviembre) y la las STS 1075/02, de 11 de junio y 1737/02 de 20 de diciembre se refieren a que : Lo verdaderamente objetivo y por tanto más seguro, es que se trataba de una persona habitual al consumo y, admitimos, que, en cantidades moderadas, pero ello no excluye la existencia de una politoxicomanía que incluía drogas duras y gravemente peligrosas para la salud y que este hábito era precisamente una de las causas que le incitaban a realizar por hechos que le imputan...'. Finalmente la STS Sala II 645/2018, de 13 de diciembre recoge que '... que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia). La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º '
En nuestro caso, en todo ese largo periodo de tiempo, el acusado cuenta con altas y bajas laborales y también se puede establecer de los datos aportados que al mismo tiempo simultaneaba éstos con la adicción a drogas de forma continuada, pero sin que se estimen acreditados periodos concretos que sufriera síndrome de abstinencia de tal relieve que le llevara a la indigencia máxima, por ello descartamos tanto la exención de la responsabilidad criminal, como tampoco la eximente incompleta.
No obstante, es cierto, que el sujeto se encuentra afectado en sus facultades volitivas por la necesidad de procurarse nuevos consumos con el detrimento económico que ello supone, lo cual implica, necesariamente, que la intención de no abonar el pago de una pensión de alimentos, se vio condicionada, a su vez, por el consumo de drogas del sujeto. En consecuencia, procede apreciar la drogadicción como atenuante analógica del art 21.7 en relación 21.2 CP pues en atención a lo expuesto no se puede ir más allá.
Procede por tanto estimar de ese modo el recurso descartando las demás peticiones sobre esta cuestión.
Es patente que no concurre la circunstancia de dilaciones indebidas, la Jueza razona:
'En cuanto a la segunda circunstancia, para la apreciación la atenuante de dilaciones indebidas, como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.005 , con cita de las Sentencias 32/2004, de 22 de enero , y 322/2004, de 12 de marzo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, habiéndose desmarcado últimamente la doctrina del Alto Tribunal de la exigencia de que existiera una previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, pues dicha exigencia debe ser matizada en el ámbito del proceso penal, por cuanto que '....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría....' - SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre , núm. 1013/2002 de 31 de mayo , 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre ). En definitiva, en un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente - art. 10 del Código Penal-, como recuerda la STC 150/1991 , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -poena naturalis-, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya 'pagada' por la excesiva duración del proceso, lo que resulta evidente en el supuesto de autos, siendo que los hechos ocurren en fecha 2 de octubre de 2013 y el juicio se celebró en fecha 9 de enero de 2018, siendo tal vez excesivo el periodo durante el que se prolongó la instrucción habida cuenta de la complejidad del asunto.
Tampoco en el caso que nos ocupa, podemos hablar de una dilación excesiva en el proceso que justifique la atenuación, pues la denuncia se interpone en fecha 28 de junio de 2018, se incoa PA en fecha 8 de octubre de 2018 y se dicta AJO en fecha 8 de enero de 2019, llegando las actuaciones a este Juzgado de lo Penal en fecha 4 de abril de 2019, donde se señala juicio oral para el día 25 de septiembre de 2019. Ya en este Juzgado de lo Penal, se suspende el señalamiento para este día a petición de la defensa, por tener otro señalamiento coincidente de carácter preferente y se señala nuevamente para el día 8 de noviembre de 2019. Este día se vuelve a suspender el señalamiento también a petición de la defensa, por tener otro señalamiento coincidente de carácter preferente y se señala nuevamente para el día 11 de febrero de 2020. Y por tercera vez, se suspende el señalamiento también a petición de la defensa, por tener otro señalamiento coincidente de carácter preferente y se señala nuevamente para el día 6 de abril de 2020. Este señalamiento se suspende por motivo de la COVID-19 y se señala para el día 10 de junio de 2020, presentando por cuarta vez la defensa escrito interesando la suspensión del señalamiento, por tener otro señalamiento coincidente de carácter preferente y se señala nuevamente para el día 12 de enero de 2021, señalamiento que vuelve a posponerse hasta el 15 de enero de 2021, por petición de la defensa. No puede por tanto hablarse de paralización del procedimiento por el órgano judicial sin causa justificada y la atenuante interesada no puede ser apreciada.'. '
Frente a ello, ningún razonamiento combatiendo (eficazmente) los argumentos de la sentencia, y exponiendo con claridad los elementos definitorios de la circunstancia y su prueba en la causa que muestren la equivocación de la juzgadora se realiza. Solo existe una referencia genérica a que solo se ha realizado una diligencia de investigación patrimonial.
A la vista de la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción del art 21.7 en relación 21.2 CP, y las circunstancias expuestas entendemos que se debe imponer la pena de multa de nueve meses con una cuota de tres euros (a la vista de las cargas existentes).
CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 847.1. b) procede el recurso de casación: ' Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo', por tanto únicamente cabe la casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, cuando 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra misma norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal' .
A sensu contrario, resultan inadmisibles los recursos presentados por el motivo segundo del 849, esto es los basados en el error en la valoración de la prueba.
El Acuerdo TS Sala II de 9.6.2016 señala:
'a) El art. 8471º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos....'
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,
ha decidido:
PRIMERO: ESTIMARparcialmente el recurso de apelación de Vidal, entendiendo que en la comisión de los hechos concurre la atenuante analógica de drogadicción imponiéndole la pena de nueve meses multa con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
SEGUNDO:Las costas de esta alzada se declaran de oficio.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.
Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
