Sentencia Penal Nº 4/2000, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2000 de 04 de Julio de 2000

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a cuatro de Julio de dos mil.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, han visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Burgos, seguida ante el Tribunal del Jurado por delito de asesinato contra Salvador Y Benjamín , cuyas circunstancias y datos requeridos ya constan en la Sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el acusado, en situación de prisión provisional por esta causa, representado el primero de ellos por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Fernando Olano Moliner; y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular Dña. Carla y Dña. Almudena representadas por el Procurador D. Miguel Angel Esteban Ruiz y defendidas por el Letrado D. Joaquin Saez Fernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martínez Villanueva.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyo antecedentes se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Se declaran expresamente probados los que como tales han tenido en el Veredicto emitido por el Jurado.

El día 25 de Agosto de 1.997, sobre las 21Ž30 horas, Salvador , de 23 años de edad, Cabo Primero Profesional del Ejército de Tierra, se desplazó a bordo del vehículo de su propiedad Ford. Fiesta, matrícula JA-....-N , a la localidad de Valgañón en Burgos, que en ese día se encontraba en fiestas, próxima al lugar de su residencia, Fresneda de la Sierra, llevando como acompañantes en el turismo a Benjamín y Alfonso . En dicha localidad los tres indicados realizaron diversas consumiciones de bebidas alcohólicas.

Los tres quedaron, antes de desplazarse a la localidad de Valgañón, en un bar de Fresneda de la Sierra, realizando en él Salvador una consumición consistente en una combinación de alcohol, ingiriendo durante su estancia en Valgañón tres copas de pacharán y una cantidad no determinada de zurracapote y participando con Benjamín y Alfonso en la consumición de cuatro botella de vino, sin precisar la cantidad que de las mismas Salvador bebió, así mismo éste fumó hachís.

La fiesta que se celebraba en Valgañón es conocida con el nombre de 'La Patatada' y en ella el pueblo invita a cenar patatas y vino, pero en esa fecha dicha cena se suspendió por culpa de la lluvia, no cenando ninguno de los tres jóvenes indicados.

Sobre las 2Ž15, alguien avisó a Alfonso y a Salvador que Benjamín , quien se había separado de ellos, se encontraba en la acera y que estaba vomitando, yendo ambos en busca de aquel.

En un momento determinado, Benjamín y Alfonso volvieron al lugar de su residencia, haciéndolo a borde del vehículo de Salvador , siendo conducido por éste y ocupando la posición de copiloto Alfonso , mientras Benjamín se situaba en el asiento trasero, ello a pesar de que una señora de Valgañón, llamada Claudia , le pidiese a que se quedara en la localidad porque no estaba en condiciones de conducir.

Durante el trayecto de vuelta no se cruzaron con ningún vehículo, parando Salvador en dos ocasiones el turismo, una porque Benjamín tenia ganas de vomitar, cosa que no hizo, y otra en la que se bajo Salvador para bailar.

Los tres jóvenes llegaron a Fresneda de la Sierra sobre las 2Ž45 horas del día 26 de Agosto de 1.997. Al llegar al lugar de destino, el turismo fue aparcado por Salvador en la calle DIRECCION000 , en el carril izquierdo, contrario a su sentido de marcha, y en las proximidades de la fuente pública allí existente. La fuente mencionada se encuentra en la misma acera en la que se sitúa la vivienda de Patricia , núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , y en la acera contraria a la de los domicilios de Salvador , en el núm. NUM001 , y de Benjamín , en el núm. NUM002 , propiedad de sus respectivos padres y que eran utilizados en periodos vacacionales y fines de semana.

Una vez detenido el vehículo, descendieron del mismo sus tres ocupantes, abandonando el lugar Alfonso para dirigirse a su vivienda y quedando juntos Salvador y Benjamín junta al DIRECCION001 que allí existe y desde donde se observa la puerta del domicilio de Patricia . Poco después Benjamín abandonó a Salvador , dirigiéndose a su domicilio, penetrando en él, acostandose y durmiendo hasta el día siguiente.

Salvador , una vez se quedó solo, se dirigió al domicilio de Patricia e irrumpió en el mismo a través de su puerta principal, subiendo por la escalera hasta su planta superior en donde se encontraba la habitación en la que pernoctaba la mujer. Para penetrar en la vivienda Salvador forzó la puerta principal que en ese momento se encontraba cerrada. Patricia era una persona de constumbre arraigadas que se retiraba a su morada entre las 20 y 21 horas, cerrando la puerta de la misma con llave y corriendo el cerrojo correspondiente, dejando abierta la puerta interior que da acceso a las escaleras y al distribuidor de las habitaciones.

Ya en dicha planta de la vivienda, Salvador fue agarrado por la mano de Patricia que en ese momento se encontraba en la puerta de su habitación, momento en que Salvador inició un acometimiento en el que golpeó reiteradamente a Patricia con puñetazos y patadas que impactaron en su cabeza, tórax y extremidades superiores e inferiores, causándole las lesiones recogidas en el informe de autopsia por los médicos forenses que la practicaron, siendo éstas:

'EXAMEN EXTERNO:

A.- CABEZA:

1.- Hematoma de coloración morada en el ojo derecho con afectación de ambos párpados.

2.- Fractura de los huesos propios nasales.

3.-En los labios superior e inferior laceraciones y equimosis de la mucosa oral.

4.- Herida contusa, en sentido vertical, situada en la mitad derecha del labio superior, de uno con cuatro centímetros de longitud, que penetra en profundidad y correspondiente a la zona del centro canino superior derecho; y otra herida confusa de las mismas características en la mitad izquierda del labio superior.

5.- Herida contusa en la mitad izquierda del mentón, de forma irregular, estrellada y de uno por tres milímetros de longitud.

6.- Herida contusa en el ángulo nasogeniano derecho, de dos con cinco centímetros de longitud que penetra en profundidad llegando hasta la mucosa oral donde se parecía una pequeña equimosis.

7.- Herida contusa, lineal, que penetra en profundidad, de bordes irregulares, de sentido horizontal y de un centímetro de longitud situada en el mentón y coincidente con el reborde óseo.

8.- Herida contusa en scalp, de bordes dentados e irregulares, en forma de Y (cuyo centro se encuentra en el reborde orbitario inferior izquierdo), desde el nivel frontal izquierdo, cerca de la sien, y dirigiéndose hacia la mejilla tiene una longitud de doce centímetros; desde este punto superior el borde la herida se dirige hacia el párpado superior izquierdo, atravesando la mitad izquierda de la ceja, dejando un colgajo palpebral triangular; desde el arco orbitario inferior izquierdo el otro borde de la herida se dirige hacia el párpado inferior izquierdo, llegando hasta el ángulo interior del ojo y dejando igualmente un colgajo palpebral triangular, esta herida se caracteriza por presentar un despegamiento cutáneo y subcutáneo de toda la mejilla izquierda y sin afectación del globo ocular.

Todas las heridas anteriormente descritas presentan infiltrado hemorrágico perilesional.

9.- Herida contusa en scalp, en la cara posterior del pabellón auricular izquierdo, en forma de V invertida, cuyo vértice se encuentra en la parte superior y de unos tres centímetros de longitud aproximadamente, su sentido es oblicuo de arriba a abajo y de izquierda a derecha.

B.- TÓRAX ANTERIOR:

1.- Desde la región supramamaria izquierda y dirigidas hacia el hombro y región deltoídea, se aprecian varias equimosis confluentes e irregulares.

2.- En el hemitorax izquierdo a la altura de la décima costilla, línea axilar, otra equimosis de dos por dos centímetros.

C.- TÓRAX POSTERIOR:

1.- En la espalda se observa manchas petequiales en la región medio dorsal correspondiente a la segunda a cuarta vértebras dorsales, confluentes entre sí, y otras en región del borde interno superior escapular derecho.

D.- EXTREMIDADES SUPERIORES:

1.- En la extremidad superior derecha se aprecian cuatro equimosis; una situada en el dorso de la mano y de dos por dos centímetros, otras de seis por dos centímetros en la cara dorsal del antebrazo y dos en la cara lateral externa del brazo de dos y un centímetro aproximadamente.

2.- En la extremidad superior izquierda se observan dos equimosis redondeadas de medio centímetro de diámetro situadas en la cara dorsal de la muñeca izquierda, ambas se corresponden con la situación del reloj. En la cara lateral interna del brazo se observan equimosis de forma irregular de aproximadamente nueve por seis centímetros.

E.- EXTREMIDADES INFERIORES:

1.- Equimosis de coloración morada y de aspecto vital, situada en la cara interna del tercio medio- superior del muslo izquierdo y de aproximadamente dos por cinco centímetros de longitud, teniendo un sentido vertical.

'EXAMEN INTERNO:

CABEZA:

1.- Hemorragia subaracnoidea de escasa cuantía en el lóbulo temporal izquierdo y en los lóbulos frontales, siendo más acusada en el izquierdo. Mínima contusión (piquetado hemorrágico diseminado por la sustancia gris) en el lado lateral EXTERNO inferior del lóbulo frontal izquierdo.

TÓRAX:

1.- Fisura de la tercera costilla a dos centímetros del cartílago, con infiltración hemática de los tejidos blandos circundantes.

2.-Fisura de la séptima costilla izquierda, en la línea medio clavicular.

3.- Fractura de las costillas octava, novena, décima y undécima izquierda, en lina axilar anterior'.

Los hechos se produjeron ya en el interior de la habitación y estando su puerta cerrada, lo que provocó el salpicado de sangre en la parte interior de la misma y en la pared a ella adyacente, los golpes y patadas propinados hicieron que Patricia perdiera el sentido antes de ser penetrada vaginalmente con un objeto no determinado. Ninguno de los vecinos, y en especial Julieta , escuchó grito alguno de la fallecida.

A continuación, ya la mujer en el suelo y aún viva, Salvador procedió a introducir un objeto no determinado, pero en todo caso romo y con rebordes o salientes en su parte superior, en la vagina de Patricia , en una profundidad de, al menos, veinticinco centímetros, que provocó el desgarro de la parte posterior de ésta, con rotura del saco vaginal posterior, con penetración en la cavidad abdominal y desgarro del mesenterio en tres de sus repliegues al tirar con fuerza hacia el exterior sobre las asas intestinales. Ello ocasionó un shock hipovolémico que le causó la muerte a Patricia .

Tras ello Salvador procedió a colocar a Patricia semidesnuda bajo la cama, en posición de cúbito prono, arrastrándola en el suelo de la habitación y dejando semiocultos los miembros inferiores de la mujer.

En la habitación de Patricia quedaron abundantes manchas de sangre en techo paredes, enseres y parte exterior de las contraventanas, así como un gran charco de sangre en el lugar en que fue encontrado su cadáver. En la pared adyacente a la puerta y que se encuentra enfrente de la cama quedó impresa una huella de calzado empapada en sangre, incompleta por lo que no pudo ser identificada. Así mismo quedaron manchas de sangre de Patricia sobre la almohada y sábanas que llegaron a calar el colchón de la cama.

En la colcha de la cama de Patricia se dejaron impresas dos huellas palmares correspondiente a la mano izquierda de Salvador , una de ellas con sangre de la mujer y la otra conteniendo material orgánica de la misma, sin poder precisarse si correspondían a heces de la fallecida.

En el pasillo, descansillo y escaleras de la vivienda de Isabel se encontraron huellas de pisada perteneciente a un solo calzado que por sus señales primarias y secundarias coinciden con las botas 'Charles Boots' que vestía Salvador en el momento de los hechos, no presentando dichas huellas empastamientos, ni resbalamientos que indicasen que su usuario llevase un exceso de peso.

Ya en la calle, Salvador volvió a la fuente pública en cuyas proximidades había dejado aparcado su vehículo y se lavó las manos en la misma, eliminando así la sangre que en las se encontraba, desplazándose a continuación a su domicilio que enfrente de la fuente citada se encontraba. Allí procedió a lavarse el rostro, que todavía presentaba gotas de sangre, y a poner la lavadora introduciendo en ella la ropa que vestía y que posteriormente tendió. La utilización de la lavadora fue sobre las 3Ž15 horas, siendo oída por Julieta cuyo domicilio colinda con el de Salvador y la pared de su dormitorio con la de la cocina de éste. Julieta había sido despertada sobre las 3 horas por un ruido seco y fuerte.

La ropa que el día de los hechos vestía Salvador era un pantalón vaquero claro Lewis, una camiseta gris con la inscripción Nike y una bostas marrones 'Charles Boots', modelo Rock, núm. 40-41. Dichas botas fueron ocultadas por Salvador , tras lavarlas, en el armario existente en el dormitorio de sus padres, Juan Miguel y Mónica , y encontradas por ésta última posteriormente, lavadas nuevamente y depositadas en una leñera ubicada como alacena en el interior de la cocina.

Los hechos indicados y el cadáver de Patricia fueron descubiertos el día 27 de Agosto de 1.997, cuando las amigas de la fallecida, Rosa , Sara y Trinidad , extrañadas de no haberla visto, como era habitual, y de que la puerta de su vivienda se encontrase abierta, temerosas de que le hubiese pasado algo, despertaron al vecino Luis Miguel , padre de Benjamín , subiendo éste a la vivienda de Patricia .

Iniciadas las correspondiente diligencias policiales por los agentes de la Guardia Civil y existiendo sospechas de autoria sobre Salvador , se solicitó del Juzgado de Instrucción de Briviesca mandamiento de entrada y registro del domicilio de éste, lo que se practicó con asistencia de dicho Juzgado en fecha 30 de Agosto de 1.997, levántandose la correspondiente acta. En dicho registro se encontró y requisó el pantalón, la camiseta y las botas que vestía Salvador en la madrugada del día 26 de Agosto anterior. También en dicho registro fueron localizados en el garaje de la vivienda dos guantes amarillo con el nombre de Salvador y con manchas que, inicialmente, parecían de sangre, y se observó una mancha que aparentemente era de sangre en el cemento de la pila para lavar allí extente, extrayendo parte del mismo.

Analizados los guantes y el cemento por el Instituto Nacional de Toxicología dio reactivo negativo a sangre humana. Analizadas, igualmente, las botas, camiseta y pantalón vaquero se determinó que en las botas había manchas de sangre y en el perfil superior de la suela restos orgánicos todo perteneciente a Patricia .

SEGUNDO.- Patricia era una mujer de setenta y seis años de edad y de una altura de 1 Ž40 metros, que vivía habitualmente sola en su domicilio y en concreto en el día de los hechos. El día 25 de Agosto de 1.997, su nieto de Patricia , Carlos Daniel , que estaba viviendo con su abuela ese verano, fue llevado por sus padres a Fresneda a su domicilio familiar, quedando sola Patricia .

Patricia tenia dos hijas, Almudena que residía en la localidad de Belorado y Carla que lo hacia en la localidad de Miranda de Ebro.

TERCERO.- La vivienda de Patricia tiene acceso cerrado por puerta de dos hojas, permaneciendo siempre carrada una de las mismas y siendo la de apertura la otra. Una vez traspasada dicha puerta existe un portal de planta rectangular y en él, en el ángulo formado por los tabiques derecho y frontal, hay una puerta de madera, situada sobre un escalón de piedra que da acceso a una escalera de nueve peldaños y que conduce a un descansillo en el que se ubica una ventana que da a la calle DIRECCION000 . A continuación girando a la izquierda hay otros dos peldaños que terminan en un pasillo distribuidor de habitaciones.

Todas las habitaciones tienen ventanas al exterior que permiten la entrada de luz natural o artificial a la vivienda. Así las habitaciones que dan a la calle DIRECCION000 reciben la luz natural o artificial allí existente, mientras que la cocina y baño que sobre la puerta principal de la casa se encuentran y las otras que dan a un callejón o plaza reciben la luz natural y la artificial de una farola ubicada a la mitad de la vivienda que frente a la puerta principal existe.

La noche en que ocurrieron los hechos, las contraventanas de la habitación en la que dormía Patricia se encontraban abierta, como abierta se encontraba la puerta de acceso a la escalera que lleva al distribuidor de habitaciones, permitiendo la entrada de luz artificial de la vía pública, tanto por la ventana de la habitación indicada, como por la venta del descansillo de la escalera, del cuarto de baño y de la cocina, habitáculo cerrado con puerta que en su mitad inferior es de madera y en su mitad superior de cristal.'

TERCERO.- La parte Dispositiva de la Sentencia recaída en la primera instancia de fecha 27 de marzo de 2000 literalmente dice: FALLAMOS ' Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Benjamín del delito de asesinato imputado por el Ministerio Fiscal y acusación particular que ha dado lugar a la formación de la presente causa, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales en ella causadas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Salvador como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de asesinato, previsto y penado en los artículos 139. 1 y 3 y 140 del C.P. , concurriendo la atenuante genérica de embriaguez prevista en el artículo 21, a la pena de VEINTE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, CON ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y AL PAGO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES causadas en este instancia, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo Salvador deberá de indemnizar a Almudena y Carla en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DE PESETAS (18.000.000,-PTAS.) por el daño moral causado por el fallecimiento de su madre Patricia . Dicha cantidad indemnizatoria devengará los intereses establecidos en el artículo 921 de la L.E.C.

En todo caso SERÁ DE ABONO al acusado Salvador el tiempo que sufrió PRISION PREVENTIVA por esta causa, si no hubiese sido ya abonada a otra previa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que podrá interponerse en esta Audiencia Provincial dentro de los días siguientes a la última notificación de la misma, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las parte en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia la representación del acusado, Salvador , interpuso recurso de apelación con base y fundamentos en los siguientes motivos:

'PRIMER MOTIVO.- Al amparo del art. 846 bis c) apartado a) LECr, al haberse producido en el procedimiento quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por inadmisión de la prueba solicitada de reconstrucción de hechos, que ha causado indefensión.

La Ley del Jurado establece unos momentos procesales en los que las partes pueden proponer las diligencias de prueba que estimen oportunas. En principio la ultima oportunidad procesal que tiene la defensa para proponer prueba es el contemplado en el artículo 45 de la Ley, es decir, al comienzo del juicio.

No obstante, la LOTJ remite en el artículo 42, a los artículos 680 y siguientes de la LECr para regular el juicio oral. El artículo 729.2 faculta al Sr. Magistrado-Presidente a realizar las pruebas que considera necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto del escrito de calificación.

La LOTJ, pretende, como no puede ser de otra manera, que toda la prueba en que vaya a basarse el objeto del veredicto, se practique en presencia del Jurado. Esta circunstancia implica que cualquier reconstrucción de hechos que se pretenda debe efectuarse con la presencia del Jurado.

Al practicarse la prueba pericial referente a las huellas de pisadas existentes en la vivienda de Doña Patricia , se puso de manifiesto la total falta de congruencia en las respuestas que efectuaron los Peritos que comparecieron.

Esta defensa ha sostenido y sostiene que Salvador sacó de la habitación de Patricia a Benjamín cargándoselo sobre su hombro derecho.

Igualmente decíamos, que la disposición de las huellas en la escalera de la vivienda de Patricia , reconocidas pericialmente como de Salvador , ponían de manifiesto que Salvador bajaba con Benjamín a los hombros, y que en cualquier caso, lo que no era de recibo, eran las conclusiones del informe Pericial.

Así sosteníamos que partiendo de la base fijada por los Peritos que la huella señalada en el escalón número 10 (folio 564), señala como P2, corresponde al pie izquierdo de Salvador , y la P3 al pie derecho, parece razonable pensar que la huella que existe en el escalón número 11 corresponde al pie izquierdo y la del escalón número 12 a la del pie derecho.

Poníamos de manifiesto que lo normal es que una persona baje las escaleras manteniendo una misma línea de bajada, es decir que no parece razonable situar el pie derecho mirando hacia la pared de la derecha según el sentido de bajada en el escalón número 12 y a continuación el izquierdo en el escalón número 11 mirando hacia la pared opuesta.

Continuábamos poniendo de manifiesto que no parecía el camino más lógico bajar por la trayectoria más larga el peldaño número 10.

Suponíamos, que al existir restos en el peldaño número 9, ante la ausencia de huella en el número, 8 pero una huella clara y definida del pie derecho en el peldaño número 7 también mirando hacia la pared derecha, necesariamente después de la huella P2, Salvador tuvo que colocar su pie derecho en el peldaño número 9, y luego necesariamente el izquierdo en el peldaño número 8, pues de otra manera no se entendería que aparezca la huella del pie derecho en el peldaño número 7, ya que después de la huella P2 que corresponde al pie izquierdo, tuvo que poner el pie derecho, y si la huella P1 corresponde otra vez al pie derecho, entre ambas huellas, tuvo que apoyarse en el pie izquierdo, so pena que entendamos que bajó a la 'pata coja' y de un salto.

En el peldaño 6 de nuevo hay restos de la bota de Salvador que aunque no puedan identificarse a cual corresponden, parece razonable pensar que son de la bota izquierda de Salvador , estando situados en una zona de la escalera acorde con la huella anterior.

Aún cuando en el peldaño número 5 no existen huellas, al aparecer restos en el peldaño número 4, situados en la parte izquierda, vuelve a parecer razonable que Salvador apoyara su pie derecha en el peldaño número 5 y en el peldaño número 4 el izquierdo.

A partir de ahí ya no hay huellas ni en el peldaño número 3 ni en el número 2, y sólo hay una que es en el peldaño número 1 pero muy alejada del inicio de la escalera, y que corresponde al pie izquierdo según la prueba pericial. Pues bien para los Sres. Peritos la inexistencia de huellas en los peldaños número 3 y 2 les inducía a pensar que Salvador había efectuado un salto, cuyo salto a la vista de la situación de las huellas tenía que haber sido dado desde el peldaño número 4 que lógicamente en base a su situación sería el de la bota izquierda, y con ese apoyo saltar hasta donde se encuentra situada la huella del peldaño número 1 que paradójicamente corresponde también a la bota izquierda, es decir, que bate su salto con la izquierda y cae con un solo pie que encima vuelve a ser el izquierdo, o sea, a la 'pata coja'.

Nosotros por el contrario sosteníamos que cuando una persona baja a otra a hombros pierde la línea natural a seguir cuando se bajan unas escaleras, a como consecuencia que al tener que sostener un sobrepeso instintivamente abrimos y giramos el pie que soporta mayor peso para tener un mejor apoyo. Y esta teoría, fácilmente desmostrable empíricamente, era lo que se pretendía acreditar en presencia de los miembros del Jurado.

Lo anterior unido a que los Peritos no supieron dar la secuencia lógica de los pasos de Salvador en el piso superior de la vivienda, a la vista de las huellas detectadas, (folio 566), nos hacía valorar muy deficientemente las conclusiones del informe pericial, pues parecía claro que necesariamente Salvador tuvo que dar más pasos que huellas dejó impresas, refutando de esta manera las conclusiones que sobre la presión de las huellas obenían a los Sres. Peritos.

Ante la transcendencia de esta prueba, ya que sobre la misma se sustentaba totalmente nuestro argumento de cómo se produjeron los hechos, sensación de improvisación que transmitieron los Peritos así como la ausencia de respuestas concretas y/ o razonables a preguntas directas. Esta parte solicitó de su Señoría la prueba de reconstrucción de los hechos con la única y exclusiva finalidad de poner en evidencia la prueba pericial practicada pues las conclusiones de los mismos eran y son de todo punto imposibles.

Si bien la LOTJ, por remisión a la LECr. deja a criterio del Sr. Magistrado-Presidente la practica de las pruebas que estime oportunas y que no han sido propuestas por las partes en tiempo y forma, también es cierto que la Ley le impone la obligación de velar por la tutela judicial efectiva del acusado y el derecho al ejercicio de su defensa, y lo que es una potestad, la prevista en el artículo 729. 2 LECr, se convierte en una obligación-imposición al tener que velar por el derecho del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes, y el derecho a la tutela judicial efectiva que debe de prevalecer sobre las consecuencias de un simple requisito formal, máxime cuando se esta enjuiciando unos hechos que a la postre le han llevado al Sr. Magistrado-Presidente a poner una Sentencia en la que se condena a mi representado a más de 20 años de cárcel.

En aras a los anteriores principios, El Sr. Magistrado-Presidente admitió a la defensa de Benjamín , que solicitase extemporáneamente (cuando se llevaba ya varias sesiones del juicio oral), la citación de un testigo, cuya apreciación fundamento para no privar al acusado del derecho al ejercicio de su defensa.

Sin embargo el Sr. Magistrado-Presidente no sostuvo el mismo criterio para con esta defensa. Para esta parte, a la vista de la absurda interpretación que de las huellas hicieron los Peritos en el acto del juicio, (no olvidemos que su pericia implica única y exclusivamente el conocimiento necesario para determinar sí una huella dubitada corresponde, o no, a otra indubitada), era de todo punto necesario, en aras al derecho fundamental que a todos reconoce el artículo 24.1 CE, el que se intentara reconstruir los hechos según indicaban los Peritos, para que en presencia del Jurado quedase en evidencia las lamentables y desafortunadas conclusiones periciales que se habían permitido sostener

SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del art. 846 bis c), apartado a) LECr, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que han producido indefensión, por existencia de defectos en el objeto veredicto.

El artículo 52 de la LOTJ, indica que el Sr. Magistrado-Presidente someterá al Jurado por escrito el objeto del veredicto, diferenciando los hechos que fueron contrarios al acusado y los que fueron favorables.

La calificación de un hecho como favorable o desfavorable tiene su importancia por el distinto régimen de mayorías que existe para declarar probados los hechos contrarios al acusado, que son siete votos al menos a favor de la propuesta, y los que sean favorables en los que son suficientes cinco votos todo ello conforme al artículo 51. 1 de la Ley.

La cuestión que viene dilucidándose desde la implantación de la Ley, es sí la valoración debe efectuarse en términos relativos, es decir es favorable una versión de los hechos que determina una calificación más beneficiosa para el acusado respecto de otra mas grave, o en términos absolutos, entendiéndose que es contrario al acusado toda versión de los hechos que sirve de fundamento a una Sentencia condenatoria. Este segundo criterio: todo hecho determinante de un veredicto de culpabilidad es desfavorable, es la que se ha asentado en el poco tiempo de vigencia de la Ley.

En el objeto de veredicto confeccionado por el Magistrado-Presidente, indudablemente ha seguido el segundo criterio, pero ha ido mucho más allá de lo que la lógica, dicho sea con los debidos respetos, indica. Así, para el Sr. Magistrado-Presidente todos los hechos de los que se debía extraer la consecuencia o no, de la aplicación de una eximente, sem-eximente, atenuante, ó la no concurrencia de un agravante, han sido calificados como desfavorables.

La única explicación posible es que el Sr. Magistrado-Presidente haya efectuado la siguiente reflexión: todo hecho que pueda servir como eximente, atenuante, ó que implique la no concurrencia de un agravante, para que pueda aplicarse el veredicto del Jurado sobre esos puntos, previamente ha tenido que ser encontrado culpable el acusado, y por lo tanto son el fundamento de un veredicto de una Sentencia condenatoria.

Creemos, respetuosamente, que el Sr. Magistrado-Presidente camina por una senda muy diferente a la filosofía que impregna la Ley del Jurado, y lo que es más determinante de la propia literalidad de la norma que lo regula.

La Ley le impone al Sr. Magistrado-Presidente que en la redacción del objeto del veredicto tiene que seguir el orden marcado en el artículo 52; es decir primero tiene que incluir, los hechos alegados por la acusación, y después los alegados por la defensas. Lo cual no ha ocurrido en el presente procedimiento.

Sigue el artículo 52 diciendo, apartado b), se expondrá después siguiendo igual criterio de separación y numeración los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de la responsabilidad. Lo que no ha sucedido en el objeto del veredicto del presente procedimiento.

Sigue el artículo 52 diciendo apartado c), a continuación se incluirá, en párrafos sucesivos, numerados y separados, la narración del hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad. Lo que tampoco ha ocurrido en el presente procedimiento.

El objeto del veredicto que el Sr. Magistrado-Presidente ha entregado es un 'totus revolutum', en la que para encontrar hechos que por ejemplo determinen la existencia o no del agravante de ensañamiento tenemos que ir saltando del punto 56, al 31, y de éste, al 24, etc.

Pero lo que todavía tiene una mayor importancia es que todas la circunstancias a las que se refiere el apartado c) del artículo 52, alegadas por la defensa, y que por lo tanto necesariamente tiene que ser favorables, las ha calificado como desfavorables, con la consecuencia de haber modificado las mayorías, y nos hemos quedado sin haber, por ejemplo, si el Jurado hubiese tenido cinco votos favorables para contestar al punto 59.

Todo este cumulo de 'irregularidades' en la formulación judicial del objeto del veredicto ha reiterado el Tribunal Supremo, ya en varias Sentencias, que vulneran el Derecho Constitucional a la tutela judicial efectiva.

TERCER MOTIVO.- Al amparo del artículo 846 bis c) apartado a) LECr. por quebrantamiento de las normas y garantía procesales, que han causado indefensión, por defecto en la proposición del objeto del veredicto.

Se puede comprobar que esta parte solicitó y practico una prueba pericial con la que evidentemente se pretendía aportar una base a nuestra defensa.

Pues bien la pericial practicada por el Dr. Juan Ramón , que motivó, entre otras cosas, que el Ministerio Fiscal solicitara su vez una contraprueba pericial, cuya práctica ocupó varias horas de la celebración del juicio oral, parece como si no se hubiese practicado, pues el Sr. Magistrado- Presidente no incluyó ni una sola pregunta sobre esta prueba en el objeto del veredicto.

Sostenía el Dr. Juan Ramón que Salvador presenta unos síntomas de un trastorno mixto de la personalidad, lo que tenía su incidencia en los hechos tal y como se desarrollaron, y en el peor de los casos, también hubiese podido tener una incidencia en la Sentencia.

Al ser esta una de las alegaciones de la defensa, la Ley le exige al Sr. Magistrado-Presidente que pregunte sobre ello al Jurado y sin embargo no efectuó una sola pregunta sobre esta circunstancia.

Tampoco ha incluido en el objeto del veredicto el Sr. Magistrado Presidente sobre sí la mezcla del hachís con el alcohol potencia los efectos de ambas drogas, y en concreto si esta circunstancia produjo en Salvador un corto circuito, tesis que fue sostenido por Don. Juan Ramón .

Tampoco ha incluido, el Sr. Magistrado-Presidente ninguna pregunta para terminar el grado, de embriaguez y/o afectación de Salvador por el hachís, y aunque esta circunstancia da lugar a otro motivo del Recurso, es obvio que una de las alegaciones de la defensa y se tenía que haber incluido necesariamente en el objeto del veredicto.

CUARTO MOTIVO.- Al amparo del art. 846 bis c) parado a) LECr, por quebrantamiento de las normas y garantía procesales que han causado indefensión, por parcialidad del Sr. Magistrado Presidente en las instrucciones dadas al Jurado.

Una vez que el Jurado entrega al Sr. Magistrado Presidente el acta del veredicto, éste devolvió el acta al Jurado por entender que era contradictorio un veredicto de culpabilidad para Salvador y el hechos de haber contestado negativamente a los puntos 51, 52 y 53 del objeto del veredicto, (según se puede contrastar en el acta del juicio).

Al devolverles el acta el Sr. Magistrado Presidente le indicó que necesariamente tenían que contestar afirmativamente a una de las tres preguntas, o dicho de otra manera, que necesariamente tenían que apreciar un dolo directo inicial, un dolo directo sobrevenido, o un dolo eventual. Según el acta, que como es conocido es la transcripción de la grabación magnetofónica, el Sr. Magistrado- Presidente dijo:

'Por otro lado, ayer por la tarde estabamos hablando del dolo, se ha producido un resultado de muerte, donde ustedes dicen que una sola persona es la que lo realizó, entonces yo les hacía tres preguntas, son la 51, la 52 y la 53. En la 51 les digo, ¿ Salvador tuvo intención desde el comienzo de actuar, de su actuación de causar la muerte de Patricia ?, me dicen no. En la 52 ¿ Salvador no teniendo inicialmente la intención de matar ésta sobrevino una vez iniciados los hechos? Dicen no. En la 53 ¿era objetivamente previsible que las lesiones ocasionadas a Patricia , la totalidad, porque la totalidad dicen ustedes que la causó Salvador , era objetivo y previsible que las lesiones ocasionadas a Patricia Por Salvador le ocasionaran la muerte y sin embargo este continuó su acción asumiendo el posible resultado letal que finalmente se produjo? y me dicen no'.

'No estamos aquí en un delito de lesiones, en cuanto hay un fallecimiento ni tampoco un fallecimiento por imprudencia, fallecimiento por imprudencia se produciría pues en un accidente de circulación, por ejemplo porque no ha guardado la diligencia debida, no hace, sino omite la diligencia, eso sería una imprudencia. Pero aquí se produce una acción, unas lesiones y un resultado de muerte, y por lo tanto una de las tres posibilidades que yo les aplico les pregunto es la que tiene que darse, o bien que la intención era antes de entrar en la casa, que la intención fue durante se estaba produciendo el acometimiento, o que ese dolo eventual que hablábamos ayer que era previsible que con esas dos actuaciones, los golpes, las patadas,....(previsiblemente falta de transcribir las palabras 'la introducción') del objeto, se causase la muerte y sin embargo siguió actuando, es una, pienso que contestar a las tres que no, nos hace contradictorio el veredicto. O sea una de las tres tiene que ser que sí. Nada más que eso'.

'Entonces si han tomado nota, se reúnen, modifican el veredicto. Yo les ha dicho como tienen que hacerlo porque así expresamente lo viene a indicar la LOTJ, diciendo que el Sr. Magistrado- Presidente dirá como tiene que subsanarse el defecto para evitar esas tres devoluciones que harían el juicio nulo que tendríamos que volver a empezar'.

'Pues entonces ahora les darán dos hojitas que viene referidas a los hechos que han considerado probados y no probados y modificaran esos apuntes'.

Con éstas instrucciones el Jurado se retiró de nuevo a deliberar y mantuvo la contestación negativa para el dolo director inicial y para el dolo directo sobrevenido, votando afirmativamente por siete a dos a la pregunta que describía el dolo eventual.

Esta intervención del Magistrado quiebra frontalmente la imparcialidad que la Ley le exige quebrando las garantías de defensa del acusado, la tutela efectiva del Magistrado Presidente a la que tenía derecho, y una total indefensión ante el mandato del Presidente al Jurado. Por lo tanto este motivo de Recurso no necesita una previa protesta por atentar contra derechos fundamentales del acusado.

Hay que tener en cuenta que no necesariamente todos los hechos que produzcan la muerte de una persona tienen que ser constitutivos de un delito doloso de homicidio y/o asesinato , y por lo tanto el hecho que el Jurado en su veredicto declarase que Salvador es culpable del hecho de haber causado la muerte de Patricia , era perfectamente compatible con la contestación negativa a los puntos 51, 52, y 53 del objeto del veredicto, eso si, con una consecuencias jurídicas completamente diferentes, con las que al parecer el Sr. Magistrado- Presidente no estaba de acuerdo, pero que encontrándonos en un procedimiento del Jurado tenía que haber acatado, y haber puesto una Sentencia partiendo de un hechos con resultado de muerte y la ausencia de dolo o animus necandi.

Es totalmente pacífica la doctrina y la Jurisprudencia al entender que los elementos subjetivos que determinan la voluntad o intervención del agente es de exclusiva competencia del Jurado. Por lo tanto la distinción entre el 'animus necandi' y el 'animus laedendi' debe ser fijado por el Jurado.

En el presente caso el Jurado se había pronunciado sobre la inexistencia del dolo y solamente por expresa indicación del Sr. Magistrado-Presidente, revisan su votación y la modifican.

La transcendencia de este hecho ha sido gravisima para Salvador , hasta el punto que la intervención del Sr. Magistrado-Presidente, que venimos comentando, ha supuesto una calificación jurídica totalmente diferente, a la que, hubiese tenido que fijar, de no haberse modificado, el veredicto del Jurado. Pues como es obvio la Sentencia hubiese tenido que admitir que según el Jurado en la producción de la muerte de Patricia , Salvador no tuvo en ningún momento ánimo de matar.

La Sala tendrá que valorar si al haberse producido en este hecho una vez que el Jurado ya había entregado su objeto del veredicto la nulidad deberá afectar exclusivamente a la modificación del punto 53 del objeto del veredicto, o por el contrario a la totalidad del juicio, con las diferentes consecuencias que de esta apreciación se derivan.

Conforme a la LECr. artículo 846 bis f), que ha sido incorporado en virtud de LOTJ, si se estima el Recurso por un motivo del apartado a) del artículo 846 bis c), se debe devolver la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio, pero hay que tener presente en este motivo de recurso, que si bien es obvio que el Sr. Magistrado-Presidente ha dado unas instrucciones, contrarias a la Ley y por lo tanto nulas, al haberse producido después de terminado el juicio y una vez entregada el acta por el Jurado, y que lo único que ha supuesto es la modificación de una respuesta concreta y definida podría valorarse la posibilidad de no tener que celebrar nuevo juicio y exclusivamente dictar Sentencia de acuerdo con el acta entregada por el Jurado originalmente, antes de haberse producido la nulidad.

QUINTO MOTIVO.- Al amparo del art. 846 bis c), apartado b) LECr, por infracción de precepto legal, inadecuada calificación jurídica de los hechos, por infracción del art. 138 del Código Penal.

En el fundamento de derecho cuarto el Sr. Magistrado-Presidente que redacta la Sentencia califica los hechos como constitutivo de un delito de asesinato.

Al analizar los elementos que se exigen para la integración del tipo, dice que no existe ninguna duda respecto al elemento subjetivo o 'animus necandi', añadiendo que el Jurado, con la benevolencia que suele caracterizar a esta institución, no considera probada la concurrencia de un dolo directo, ni de un dolo sobrevenido, pero si considera acreditada la existencia de un dolo indirecto o eventual.

Debemos de insistir, y dar por reproducido nuestra exposición del motivo del Recurso anterior, que el Jurado no consideró la existencia de dolo alguno, ni por lo tanto animo de matar, y que sólo y exclusivamente por la 'exigencia' del Sr. Magistrado-Presidente, el Jurado se vio en la necesidad de modificar su veredicto.

Por otro lado es numerosa la Jurisprudencia que considera incompatible la existencia de un dolo eventual con el asesinato. La doctrina entiende que la estructura de las circunstancias de un delito de asesinato, exige un dolo directo, tesis que mayoritariamente ha seguido el Tribunal Supremo considerando el dolo eventual con el asesinato.

SEXTO MOTIVO.- Al amparo del art. 846 bis c), apartado b) LECr. por infracción de precepto legal del art. 139. 1 que ha dado lugar a la subsunción de los hechos en el tipo agravado del art. 140.

La Sentencia aprecia la existencia de alevosia basándose en el punto 54 del objeto del veredicto.

Dicen los tratadistas de la LOTJ, que en las instrucciones a los Jurados, es cuando el Sr. Magistrado-Presidente debe demostrar toda su ciencia como Jurista, y acreditar toda la imparcialidad que le exige su cargo, es el momento de desarrollar al máximo su capacidad pedagógica.

Nosotros añadimos que esta labor se ve facilitada si previamente al proponerlos hechos en el objeto del veredicto se redactan de forma asequible para la compresión de un Juez lego como es el Jurado.

En base a lo anterior, nosotros no estamos de acuerdo con la manera en que se redactaron las preguntas sobre las que se debía extraer o no el hecho probado de la existencia del agravante de alevosía, pero lo cierto es que en el punto 54 del objeto del veredicto el Sr. Presidente, preguntaba al Jurado: ' en la producción de la muerte de Patricia , Salvador , buscó y se aprovecho de la edad y condiciones físicas de ésta, de la hora nocturna y soledad en la que se encontraba la mujer para ocasionarle su fallecimiento, debilitando su defensa o impidiendo el auxilio de terceras personal y facilitando así la impunidad de su acción'.

Y luego en el punto 55 del objeto del veredicto, de nuevo el Sr. Presidente pregunta al Jurado: ' en la producción de la muerte de Patricia , Salvador , buscó y empleó medios, modos o formas que tendían especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera derivarse de la defensa que pudiera ejercitar la fallecida'.

Es decir, que en el punto 54 el Sr. Magistrado-Presidente pregunta al Jurado de forma expresa y predeterminada la existencia o no de la agravante 2ª del artículo 22 y en el punto 55 pregunta igualmente de forma expresa y predeterminada al Jurado sobre la existencia o no de la agravante 1ª del artículo 22, pues es obvio que se limitó a transcribir literalmente una y otra circunstancia agravante, según la definición que el Código Penal efectúa.

A la primera pregunta el Jurado contestó si por mayoría de siete a dos, y a la pregunta segunda el Jurado contestó no por unanimidad, es decir, que el Jurado tras haber oído todos los argumentos y explicaciones que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular tuvieron oportunidad de exponerles, y las explicaciones que la Ley exige al Sr. Magistrado-Presidente que efectúe al Jurado, estos entendieron que no existió la agravante de alevosía pero sí la de superioridad o alevosía atenuada.

Siendo esto meridianamente claro, no entendemos como el Sr. Magistrado-Presidente aprecia en su Sentencia lo que el Jurado no ha estimado, pues aquí no cabe, como dice la Sentencia, la valoración jurídica de los hechos considerados probados, por el Jurado, ya que la valoración jurídica de los hechos la hace el Sr. Presidente al confeccionar las preguntas, dándoles la oportunidad al Jurado de que estimen los dos, solamente una de ellas o por último ninguna de las dos. Como han desestimado la pregunta que, literalmente coincide con la definición de alevosía en el Código Penal, necesariamente la conclusión jurídica que debía haber extraído el Sr. Presidente, es que no ha existido alevosía.

A mayor abundamiento en el desarrollo del Fundamento de Derecho en que aprecia la alevosía el Sr. Magistrado-Presidente cita una Sentencia según la cual 'en cuanto a la alevosía sobrevenida la doctrina más reciente de esta Sala es que si hay una sola acción la alevosía debe concurrir desde el principio, pero si hay interrupción cabe que en la primera fase no hubiera habido aprovechamiento y sí en la segunda'.

Pues bien, parece claro a tenor de la contestación dada a los puntos 51 y 52 del objeto del veredicto, que Salvador careció de ánimo alevoso al inicio de la acción cuando menos, ya que el Jurado indica que no tuvo intención de matar, y por lo tanto en aplicación de la propia Sentencia que cita el Sr. Magistrado-Presidente anteriormente descrita, no cabe la posibilidad de apreciar la alevosía, pues el Sr. Magistrado-Presidente del Jurado afirma en el Fundamento de Derecho séptimo de su Sentencia, que la acción se produjo en unidad de acto.

SEPTIMO MOTIVO.- Al amparo del art. 846 bis c), apartado b) LECr. por infracción del art. 139. 3 que ha dado lugar a la subsunción de los hechos en el tipo agravado del art. 140.

Una reciente Sentencia de fecha 4 de febrero de 2000 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo indica que conforme ya tiene dicho la Sala los requisitos para que se de la circunstancia agravante de ensañamiento son los siguientes.

a) Que en la acción delictiva se hayan causado a la víctima padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, lo que lógicamente comportará una extensión objetiva de los males inherentes a la ejecución.

b) Que éste exceso de males padecidos por la víctima intensifique su sufrimiento; es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica.

c) Que el aumento del sufrimiento haya sido buscado por ela autor del hecho deliberada e inhumanamente o, lo que es igual, de forma intencionada con esa actitud de singular desprecio a los sentimiento ajenos característica de la crueldad. No basta, pues, un exceso de males, por innecesarios que sean para la ejecución del hecho, si no han sido ocasionados con el deliberado e inhumano propósito de hacer sufrir, ni es suficiente que el autor se haya comportado de un modo bárbaro y cruel si, pese a todo, no ha aumentado el sufrimiento de la victima.

A la vista de los requisitos exigidos para la apreciación del ensañamiento, debemos afirmar que la apreciación de esta agravante en la Sentencia que se recurre no es ajustada a derecho.

En primer lugar queremos poner de manifiesto, reiterando lo ya expuesto anteriormente sobre la forma de preguntar al Jurado, la poco afortunada redacción que efectúa el Sr. Magistrado-Presidente al Jurado en el punto 56 del objeto del veredicto. El Sr. Magistrado-Presidente pregunta literalmente la definición que de ensañamiento hace el Código Penal, desoyendo todas las recomendaciones que la Ley del Jurado indica y exige al Presidente, que tiene el deber y la obligación de traducir en preguntas sencillas las circunstancias que vayan a tener luego transcendencia jurídica.

Aunque el Sr. Magistrado-Presidente fue muy poco receptivo con esta defensa a la hora de introducir en el objeto del veredicto cuestiones que para nosotros eran fundamentales, si por lo menos admitió alguna de las preguntas que propusimos, que aunque quedan totalmente descolgadas dentro del desarrollo lógico que los puntos del veredicto deberían seguir teóricamente, y por lo tanto se encuentran muy distantes del punto 56, tienen una redacción muy clara y comprensible y están totalmente enfocadas hacia la existencia o no del agravante de ensañamiento. En concreto estas preguntas eran:

PUNTO 20.- Se preguntó al Jurado :' las lesiones así producidas (se refiere a todas las lesiones externas) eran suficientes para causar la muerte de Patricia de no recibir asistencia médica inmediata , debido a la continua hemorragia producida'. Se contestó por el Jurado que no por unanimidad.

PUNTO 23.- Se preguntó al Jurado: ' Patricia , y como consecuencia de los golpes y patadas recibidos perdió el sentido antes de ser penetrada vaginalmente con el objeto indeterminado'. Se contestó por el Jurado que sí por unanimidad.

PUNTO 24.- Se preguntó al Jurado: 'la introducción del objeto indicado causó a Patricia un gran e innecesario sufrimiento previa a su muerte'. Se contestó por el Jurado que no por unanimidad.

PUNTO 31.- Se preguntó al Jurado: 'ninguno de los vecinos de Patricia , y en especial Julieta , escucharon grito alguno de la fallecida'. Se contestó por el Jurado que sí por unanimidad.

Es decir, que frente a la respuesta afirmativa que el Jurado dio a la complicada y técnica pregunta que el Sr. Presidente redactó al punto 56, están las contestaciones a unas preguntas que entendemos sinceramente mucho más sencillas de comprender y lógicamente de responder que contradicen totalmente la afirmación efectuada.

El Jurado declara probado que las lesiones externas no eran suficientes para causar la muerte de Dña Patricia , que ésta perdió el sentido a consecuencia de los golpes iniciales, y que no sufrió cuando la introdujeron el objeto que fuese por la vagina.

Las contestaciones dadas imposibilitan la apreciación de la agravante de ensañamiento.

A pesar de lo anterior, en la Sentencia el Sr. Magistrado-Presidente sostiene: que hay ensañamiento porque el acometimiento inicial sufrido por Doña Patricia y la introducción del objeto en su vagina se produce en una unidad de acto, sufriendo la victima desde el inicio del acometimiento hasta su muerte de un aumento deliberado e inhumano de sufrimiento y de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Y añade tal y como se desprende de la reiteración del acometimiento y de a gravedad de las lesiones inicialmente producidas por el mismo que son complementadas por la introducción en su vagina, aún viva, del objeto que en definitiva causa su muerte, sin poder precisar el tiempo transcurrido hasta dicho fallecimiento, ni si durante dicho periodo de tiempo Patricia logró recuperar la consciencia.

Con todos los respetos el Sr. Magistrado-Presidente 'crea' sin otra base su propia suposición un relato de hechos que no solamente no ha preguntado al Jurado sino que razonablemente de las contestaciones a otras preguntas del Jurado, se desprende todo lo contrario.

¿De donde obtiene el Sr. Presidente que la víctima sufrió desde el inicio hasta la causación de la muerte de un aumento deliberado e inhumano de sufrimiento?. Creemos que está suficientemente claro dicho por el Jurado que la víctima pierde inmediatamente el conocimiento y consecuentemente deja de sufrir.

¿Por qué presupone y deja en el aire el Sr. Presidente que la víctima pudo haber recuperado la consciencia?, El Jurado ha dicho todo lo contrario, y los informes periciales también presuponen que la víctima falleció inmediatamente, y con total seguridad sin haber sufrido (afortunadamente).

Pero es que además no es compatible la agravante de ensañamiento con el dolo eventual que aprecia la Sentencia.

El Sr. Presidente dice en su Sentencia que están acreditados los requisitos constitutivos del delito basando su Sentencia en la existencia de dolo eventual. Está claro que el dolo eventual es aquel que asume el posible resultado, pero que es totalmente diferente al dolo directo que presupone una acción que busca expresamente la muerte.

Una de las características esenciales del ensañamiento es que se genera, como dice el Sr. Presidente al citar una de las Sentencias del Supremo, des la fría, reflexiva y despiadada conformación de la voluntad de quien mata, y está claro que esta actitud puede tener lugar dentro de una conducta presidida por un dolo directo, pero nunca cuando la conducta del autor del delito está presidida por un dolo ventual, que intrínsecamente es lo opuesto a una acción fría, reflexiva y despiadada con voluntad de matar.

No olvidemos tampoco la circunstancia de embriaguez apreciada por la Sentencia, pues parece lógico pensar que quien la padece no puede actuar de forma fría y reflexiva.

OCTAVO MOTIVO.- Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECr. por infracción del art. 21. 1, al no haber apreciado la eximente incompleta o atenuante cualificada indicada en relación con la eximente prevista en el art. 20.2.

La situación de embriaguez de una persona es un hecho y por lo tanto debe ser valorado por el Jurado.

En relación con la embriaguez, la misma puede estar encuadrada:

1.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa prevista en el art. 20.2.

2.- Cuando es fortuita pero no plena pueda dar lugar a la eximente incompleta prevista en el art. 21.1.

3.- Por último también puede dar lugar cuando es de menor intensidad a la atenuante analógica prevista en el art. 21.6.

El mismo encuadramiento jurídico pueda dar lugar el hecho de encontrarse una persona bajo los efectos de una sustancia psicotrópica, es decir, como eximente completa, incompleta, o atenuante analógica, con las mismas consideraciones a las expuesta por embriaguez.

En la Sentencia que se recurre se aplica a nuestro representado la atenuante de embriaguez ' previstas en el art. 21.2' del Código Penal de 1995, con la que evidentemente no podemos estar de acuerdo pues en ningún momento a lo largo de nuestra defensa ni en las pruebas practicadas hemos sostenido que fuese adicto a las bebidas alcohólicas y/o a las drogas.

Nosotros hemos sostenido que Salvador se encontraba bajo los efectos del alcohol y del hachís, y ambas circunstancias han sido así estimadas por el Jurado al contestar afirmativamente a las preguntas siguientes:

PUNTO 47.- ¿'Durante la noche de los hechos Salvador , ingirió hachís'?

PUNTO 48.- ¿' Salvador se encontraba afectado en el momento de realización de los hechos de una intoxicación alcohólica que disminuía, sin llegar a excluirlas, sus capacidades de querer y conocer, reduciendo su pleno conocimiento de la ilicitud de su acción, pero sin llegar a excluirlo'?.

Como vemos, en el objeto del veredicto, el Sr. Magistrado-Presidente, solamente preguntó al Jurado si estimaba que Salvador había fumado hachís, pero sobre este punto no ha efectuado ninguna otra pregunta que valorase la incidencia del consumo de esta droga o estupefaciente en relación con la imputabilidad de Salvador .

En la Sentencia en ningún momento valora el consumo del hachís cuando lógicamente debería haberlo tenido en cuenta, puesto que el Jurado admitió el hecho del consumo, y está claro que el Código Penal da importancia jurídica al hecho de haber fumado hachís, máxime cuando según se indicó pericialmente por Don. Juan Ramón la mezcla de alcohol y drogas hace que ambos efectos se potencien.

A tenor de la Ley del Jurado, éste es quien debe fijar los hechos y por lo tanto si existen tres posibilidades de estado de embriaguez, una plena, otra menos plena y una tercera más liviana, para que el objeto del veredicto no conculque el derecho a la defensa del acusado, éste deberá de contener una o varias preguntas de forma tal que el Jurado deba establecer el grado de embriaguez.

En los mismo términos se debería haber preguntado sobre el grado de intoxicación respecto del hachís que entendía el Jurado.

Si lo anterior no ha ocurrido, y como en el presente caso el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el objeto del veredicto sólo ha preguntado sí la intoxicación alcohólica excluía totalmente sus capacidades de querer y conocer (59) ó disminuía sin llegar a excluirlas sus capacidades de querer y conocer (58), lo que no puede luego es sacar la conclusión de que concurre en Salvador la atenuante de embriaguez, pues si ante la duda se debe de efectuar la interpretación más favorable para el reo, este principio debe de aplicarse todavía de una forma más taxativa cuando la falta de pronunciamiento sobre el grado de embriaguez es debido a un error en la confección del objeto del veredicto, pues no se tenía que haber privado al acusado de la posibilidad de que el Jurado aprecie o distinga entre un grado importante de embriaguez o uno más leve, de forma tal que pueda apreciar la eximente incompleta.

Lo anterior unido a que la LOTJ, determina que el Magistrado Presidente exclusivamente debe de efectuar las conclusiones jurídicas de los hechos que fije el Jurado, debe conllevar la apreciación de la eximente incompleta, pues no es labor del Magistrado la determinación del grado de afectación.

Se indica en la Sentencia al tratar este asunto: 'en principio deberemos indicar que corresponde a la defensa probar la existencia de la intoxicación alcohólica en su defendido en el momento de producirse los hechos y el grado de disminución que la misma provoca en sus capacidades cognocitivas e intelectivas'.

Pues bien esta defensa está claro que efectuó la prueba suficiente como para que el Tribunal del Jurado admitiese la intoxicación alcohólica, pero ocurre que respecto del grado de disminución de las capacidades cognocitivas e intelectivas, el Sr. Magistrado-Presidente nos ha hurtado toda posibilidad de que existiese un pronunciamiento sobre la prueba que hemos practicado, pues como ya hemos dicho no ha preguntado por el grado de embriaguez, ni de afectación por la droga, ni sobre la potenciación de ambas drogas, lo que fue objeto todo ello de prueba.

En el informe Don. Juan Ramón dice en sus consideraciones pisquiátrico legales 'que la forma de ser o personalidad de Salvador se transforma radicalmente cuando bebe y el ya de por sí deficiente autocontrol que habitualmente posee se anula dando lugar a la aparición de una serie de actos en cortocircuito en los que no existe un control noético-racional, alterándose, entonces sí, la capacidad de comprender la magnitud de lo que está haciendo y disminuyendo la libertad volitiva.

Pues bien incomprensiblemente no hay ni una sola pregunta en el objeto del veredicto en que se haga referencia la prueba pericial practicada por esta parte.

Parece lógico pensar que es de obligado cumplimiento el que el Jurado se pronuncie sobre la prueba pericial practicada cuando esta debe de tener una incidencia en la imputabilidad del acusado. Y de nuevo volvemos a decir, que ante la ausencia de pronunciamiento el Jurado sobre este extremo, única y exclusivamente atribuible a la omisión en el objeto del veredicto por parte del Sr. Magistrado-Presidente, lo que este no puede hacer luego en la Sentencia es extraer encima la tesis más desfavorable para el acusado.

Resulta por lo tanto estéril el ejercicio que efectúa el Sr. Magistrado-Presidente en la Sentencia que se recurre cuando dice que la intoxicación alcohólica de Salvador debe considerarse como leve y no semiplena en base a los siguientes hechos:

1.- Conducir su vehículo de motor desde la localidad de Fresneda a Valgañon y desde Valgañon a Fresneda, por una carretera de puerto de montaña con multiplicidad de curvas.

A este punto le refutamos su argumento, pues en el viaje de ida solamente había ingerido un poco de alcohol, pero en el viaje de vuelta resulta que según está reconocido por el Jurado al contestar la pregunta (50), durante el trayecto de vuelta no se cruzaron con ningún coche, Salvador paro dos veces, una de ellas se bajo del coche y se puso a bailar alrededor de él. Si a esto unimos que Salvador es conductor profesional y que existe un delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, en el que hay conductores que dan un grado de alcoholemia importantísimo, sin que hayan sufrido ningún accidente, no parece que el argumento indicado en la Sentencia sea contundente.

2.- Que en dicha conducción ningún accidente tuviese en la normal llevanza del turismo.

Damos por reproducidos los mismos argumentos del punto anterior.

3.- Que llegado a la localidad de Valgañon, aparcase debidamente el vehículo que conducía.

El vehículo quedó aparcado en la plaza donde no hay que hacer ningún a maniobra, simplemente parar el vehículo.

4.- Que tras la comisión del delito enjuiciado y de forma inmediata procediese a intentar ocultar los vestigios que pudieran delatarle como autor lavando la ropa y botas que vestía.

Salvador lavó las ropas y las botas pero le detienen porque no consigue hacer desaparecer las botas, ya que no se acordaba donde las había dejado, y en cuanto al grado de perfección con que lo hizo a la vista que dejo todo tipo de rastros, luego ni las lavó correctamente, ni tuvo la lucidez de hacerlas desaparecer, ni tan siquiera pudo recordar donde las había guardado.

Es significativo que ponga una lavadora por la noche metiendo ruido, que no cierre las puertas de la vivienda de Doña Patricia , etc., pero sobre todo en todo el juicio ni en la Sentencia se nos da un motivo que nos pueda hacer entender la producción de los hechos que estamos enjuiciando por lo que se debe concluir o bien no los hizo Salvador como hemos sostenido siempre, o subsidiariamente solamente puedan comprederse en un estado de perturbación prácticamente total.

Por lo tanto dado que el Jurado solamente ha sido preguntado por dos posibilidades, que no ha tenido en cuenta en la Sentencia el haber fumado hachís, que no ha tenido en cuenta la prueba pericial y que ni tan siquiera preguntó al Jurado por ella, deberá de efectuarse la interpretación jurídica de la forma más favorable y ésta no es otra que la apreciación de la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con el 20.2.

Por todo lo expuesto suplico a la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que teniendo por presentado este escrito tenga por interpuesto Recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Tribunal de Jurado número 2/99 procedente del Juzgado de Instrucción de Briviesca en el Procedimiento Jurado número 1/97, acordando dar al presente Recurso los tramites previstos en la Ley, por ser de justicia que respetuosamente pido en Burgos a 17 de abril de 2000.

QUINTO.- Admitido el recurso de Apelación se dió traslado a las partes, emplazandolas ante esta Sala, compareciendo todas ellas, excepto el acusado absuelto.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala señalándose la vista para el día 26 de junio del presente año, en que se llevó a cabo.

Se aceptan, en lo impugnado, los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, en tanto en cuanto, no se vean modificados por los fundamentos de derecho que se exponen a continuación:

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del condenado en la instancia, Salvador , se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2000, dictada en procedimiento de la Ley del Jurado nº 2/99 de la Audiencia Provincial de Burgos, que le condenó como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de asesinato, previsto y penado en los artículos 139.1 y 3 y 140 del Código Penal, concurriendo la atenuante genérica de embriaguez prevista en el artículo 21, a la pena de veinte años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular. Tambien se ha declarado la indemnización a Almudena y Carla en la cantidad de dieciocho millones de pesetas (18.000.000, de pesetas) por el daño moral causado por el fallecimiento de su madre Patricia , dicha cantidad indemnizatoria devengará los intereses establecidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, incardinado en el artículo 846 bis c, apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consiste en la indefensión que se le produce al recurrente al hábersele inadmitido la prueba solicitada de reconstrucción de los hechos, lo que a su juicio ha producido en el procedimiento el quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Prueba que debió ser admitida, según alega el recurrente interpretando lo dispuesto en el artículo 45 de la L.O. del Tribunal del Jurado y el artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que disponen la posibilidad de proponer nuevas pruebas las partes, en cuanto al primero de ello y al entender, respecto al segundo, que el Magistrado-Presidente debe velar por el derecho del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin entrar en el fondo de la cuestión y como planteamiento preliminar, en primer lugar debemos matizar que el recurrente en su proposición, desde una perspectiva formal tiene la carga (en su acepción procesal), de explicar razonadamente no sólo la conexión de la prueba que solicita con el objeto procesal -determinado por el hecho punible-, sino también destacar la importancia que para la decisión de la causa tiene, exigencia simétrica a la que se impone al Juzgador, como es la obligación de razonar la inadmisión a la impertinencia, a fin de salvaguardar las garantías constitucionales como diseña el artículo 123 de la C.E.; sin embargo el recurrente no explica, ni razona los efectos que puedan derivarse de su admisión para el acusado.

Visto este aspecto preliminar corresponde ahora abordar el alcance que tienen el artículo 45 de la L.O.T.J., conforme al mismo las partes - en este caso la defensa- pueden solicitar la práctica de nuevas pruebas que hasta el momento no hubieran propuesto. La Ley señala diversos momentos para proponer: al calificar a tenor del art. 29; cuando se formulan cuestiones previas, art. 36 y previamente al comienzo de las sesiones del juicio oral, pruebas que en este trámite deben reunir una condición, como es la susceptibilidad de poder ser practicadas en el acto del juicio oral.

Al hilo de lo expuesto el Letrado de la defensa, solicitó al Magistrado-Presidente 'diligencia de reconstrucción de hechos', al amparo del citado artículo, posibilidad esta última de proponer nuevas pruebas, proposición que fue denegada, considerando esta Sala acertada la decisión adoptada por el Magistrado-Presidente, así como sus argumentos, por las siguientes razones:

1º.- Que la solicitud era extemporánea, dado el momento procesal en que se deduce su petición por la defensa del acusado, por haberlo hecho después de concluido su informe oral y no una vez terminada la prueba pericial emitida por los miembros de la Guardia Civil.

2º.- Que lo buscado con su denuncia es fundamentalmente la practica de nueva prueba, estrategia con la que trata de conseguir una nueva valoración probatoria sobre la posición de los pies y la posible carga soportada sobre los mismos, apreciadas en la escalera de la víctima, prueba con lo que no esta conforme al no favorecer a su defendido; proposición esta que se debió traducir en solicitar otra prueba pericial- en el momento antes indicado- a fin de contradecir la existente, pero nunca plantear una nueva reconstrucción de los hechos.

3º.- Que a estos efectos inicialmente pudo pedir aclaración a los Médicos - Forenses y demás Peritos adecuados e intervinientes en la causa, aclaración sobre los extremos planteados, a fin de obtener su valoración.

4º.- Que, por otra parte, como el recurrente bien conoce, por su experiencia en el foro, la practica de la diligencia de reconstrucción de los hechos es un medio atípico en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la reproducción de lo sucedido, que se efectúa en el mismo escenario delictivo, tratándose de una prueba compleja, de resultados generalmente inciertos y desproporcionados a las dificultades inherentes que conllevan; reconstrucción que no permite reproducir la situación en las mismas condiciones en que se produjo el delito, puesto que han variado las circunstancias concurrentes, máxime cuando de los informes periciales obrantes al respecto y del testimonio de los peritos que realizaron la prueba se constatan las dificultades apreciadas en la inspección ocular practicada.

5º.- Que, así mismo, como establece el art. 45 de la L.O.T.J., los nuevos medios probatorios propuestos lo deben ser, como expresa la citada norma, para su inmediata práctica ( en igual sentido que el artículo 793.2, en el Procedimiento Abreviado), por lo que, a sensu contrario, aquellos que se interesen y no puedan practicarse de inmediato deben ser rechazados de plano, como acaece en el caso presente, en este sentido ha sido entendido por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que considera que esta oportunidad ofrecida 'in extremis', debe interpretarse restrictivamente condicionada a que sea posible su práctica inmediata.

6º.- Que aún partiendo de la hipótesis que la prueba de reconstrucción de hechos se hubiera practicado, nos hubiéramos encontrado que los Jurados - que no son peritos-, no pueden hacer una valoración acerca de las irregularidades advertidas respecto a las huellas dejadas, en cuanto a la forma, situación, distribución, por Salvador con sus botas, en el pasillo, al bajar las escaleras del domicilio de la víctima, cargado - según supone el recurrente- con el cuerpo de su compañero; valoración que, por otra parte, ya se recoge en la prueba pericial practicada que aprecia, dadas las pisadas, no es razonable estimar la situación que el Letrado del acusado defiende.

En consecuencia esta Sala considera que los motivos aducidos por el Magistrado-Presidente, previa audiencia a las partes, son suficientemente consistentes para la denegación de la prueba propuesta, puesto que, a parte su extemporaneidad, no era oportuna, ni adecuada, al faltar - como tiene reconocido la Sala Segunda del Tribunal Supremo-, el elemento funcional, respecto a la pertinencia, aunque conste el aspecto material, en cuanto que la prueba ha de estar encaminada al esclarecimiento y determinación de los supuestos fácticos sometidos a enjuiciamiento y de que deben ser plasmados en la relación de los hechos probados; aspecto este que no identificamos en la cuestión planteada.

En definitiva el Tribunal debe admitir sólo las pruebas pertinentes, rechazando las demás, porque al decidir debe tener en cuenta otra serie de valores que exigen la pronta resolución del problema, como son los derechos de la víctima y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - pese a que esta cuestión última doctrinalmente puede ser no pacifica - como antes hemos apreciado; y al no considerarse indispensable la citada prueba y siendo de imposible su practica, dados los condicionamientos y circunstancias expuestas anteriormente, por si sola es suficiente y determinante esta argumentación para declarar su impertinencia (SSTS de 23-2-90, 20-9-91, 2-3-93 y 23-4-92).

Argumentada la inadmisión de la prueba respecto a lo dispuesto en el art. 45, corresponde entrar en el análisis del artículo 729.2, alegado así mismo por la defensa del acusado.

En cuanto a este artículo -de conocida polémica doctrinal en el procedimiento ordinario, desde el punto de vista de las garantías procesales-, hemos de recordar que, en principio, estamos ante supuestos excepcionales, siendo éste número 2 el verdadero núcleo del problema de la norma.

En esta regla nos encontramos primero ante el principio de oficialidad fuertemente sometido a los principios de aportación de parte y de rogación, donde las partes no tienen disponibilidad alguna, ni siquiera para pedir y segundo el Juez no puede ser un destinatario pasivo del juicio, por los valores que hay en juego, n o siendo posible fragmentar el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, desconociendo que en sentido material las partes en el proceso penal son el propio acusado y la víctima, cada una con sus respectivos intereses y derechos, y si bien puede complementar la actividad probatoria de las partes, siempre y cuando la necesidad de las diligencias no propuestas por éstas deriven de la propia actividad procesal, evidentemente nunca del conocimiento privado de quien juzga.

Partiendo de este planteamiento, nos corresponde matizar, que, si bien la Ley del Jurado no excepciona expresamente el artículo 729 citado, ni lo deroga a los efectos del procedimiento especial que desarrolla, cabe afirma con rotundidad, por razones de lógica y coherencia con el Jurado, la imposibilidad del Magistrado-Presiente de actuar conforme a tal precepto por cuanto que lo contrario supondría hacerlo intervenir en una materia que le está vedada, puesto que la simple formulación de la prueba exterioriza ya un perjuicio o toma de posición favorable a una de las posturas adoptadas por las partes, con lo que se pierde así la imparcialidad objetiva, como recoge la sentencia del T. S. de fecha 7 de abril de 1999.

Por lo expuesto la denegación de la prueba solicitada se entiende ajustada a Derecho y el motivo no debe prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo lo formula al amparo del art. 846 bis c, apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que han producido indefensión, por existencia de defectos en el objeto del veredicto al no haberse ajustado su redacción a lo dispuesto en el artículo 52 de la L.O.T.J.

Como planteamiento general hemos de partir que la tarea de la formulación de las preguntas del veredicto no es siempre fácil. Es una función difícil. Conscientes por tanto, de la importancia de la redacción de sus preguntas y de su influencia en el resultado, tendremos que entrar en los diversos aspectos seguidos por el Magistrado-Presidente en la elaboración del mismo, así como en el planteamiento de las partes, a fin de apreciar la irregularidad alegada.

En primer lugar hemos de analizar el contexto en que el mismo se produce y la finalidad a que responde.

Las líneas generales de su contenido se encuentran reguladas en el art. 52 de la L.O.T.J., 5/95 que obligatoriamente tenemos que complementar con el art. 3 - funciones asignadas al Jurado- y los arts. 59, 60 y 61, todos del citado texto legal, que regulan los trámites de la votación, sin olvidar que se trata de preparar una decisión que habrá de responder a la aplicación de los principios general del proceso penal.

Siguiendo esta línea tenemos que preguntarnos si el objeto del veredicto del procedimiento nº 2/99, de la Audiencia Provincial de Burgos, se ajusta al contenido y estructura legal desarrollada en los siete apartados del número 1 del art. 52, antes citado.

Así el siguiente paso es conocer el ámbito de decisión del Jurado, contenido que ha de estar delimitado a la declaración del hecho justiciable y al pronunciamiento de la culpabilidad respecto al mismo. Aspectos estos que el Magistrado-Presidente debe, tener muy en cuenta en la redacción del objeto del veredicto, al igual que en lo referente a la nítida separación de los pronunciamientos sobre los hechos y sobre la culpabilidad, exigencias legales que, en principio, estimamos han sido cumplidas por el Magistrado-Presidente, como se precia de la redacción del objeto del veredicto ( folios 428 al 442) puesto que atiende correctamente al auto de h echos justiciables.

Partiendo de lo anterior, podemos llegar a la conclusión que la clave de la redacción de todo veredicto radica en tener claro cual es el ambito de decisión del Jurado, conforme al art. 3 de la L.O.T.J., antes aludido.

Al respecto no cabe duda que la redacción del art. 52.1 puede conducir a una cierta confusión en su interpretación, de ahí a admitirse por el Letrado de la defensa del acusado, la existencia de una incorrecta redacción de los hechos y su orden por parte del Magistrado-Presidente, en el objeto del veredicto, hay una notable diferencia.

Por ello, para aclarar esta confusión, debemos establecer qué debe entenderse por 'hechos alegados por las partes'.

El análisis del artículo 52. 1 citado en relación con el art. 37 y 31 nos lleva a la conclusión de que lo que ha de plantearse el Jurado en primer lugar es el 'hecho' objeto de acusación. Es decir un hecho individualizado históricamente y calificado jurídicamente; en cuanto hecho su descripción habra de contener las menciones necesarias para su individualización, entre otras, de tiempo, lugar, de sujetos, y para su calificación, elementos fácticos, objetivos y subjetivos, debiéndose excluir toda mención que no resulte transcendente para su calificación. Pues los hechos propuestos deben llevar implícita una calificación jurídica, que conduzca in mente al Magistrado-Presidente, a la consecuencia jurídica concreta que debería darse atendiendo a la declaración probada o no probada del Jurado.

Por ello debe huirse de todo lo que represente relato, ciñiéndose exclusivamente al hecho delictivo que ha sido objeto de acusación.

Concorde con lo anterior entendemos que el Magistrado-Presidente ha redactado el objeto del veredicto conforme a lo establecido en la normativa expuesta, así ha construido en varios párrafos una articulación secuencial acorde con el hecho principal la muerte de Patricia , las circunstancias y menciones concurrentes en el mismo (localidad donde suceden los hechos, cuestiones generales, particulares de las personas imputadas) y culpabilidad, guardando una relación de congruencia con el debate procesal y las proposiciones de las partes en su calificación definitiva, dentro de los limites a que esta sujeta su formulación y, en especial, de los limites de la mutación del objeto del proceso respecto al fijado en el auto de hechos justiciables, tanto atendiendo a su aspecto positivo (no podrán formularse proposiciones distintas) como negativo (habrán de ser formuladas todas sus proposiciones), introduciendo en el objeto del veredicto cuestiones separadas, que fueron objeto de especial debate en el proceso, como son los hechos determinantes de tipos agravados o cualificados la alevosia y el ensañamiento.

No obstante, debemos matizar que la obligación de someter a la decisión del jurado todas las proposiciones formuladas por las parte no significa, en absoluto, que el objeto del veredicto tenga que contener la totalidad del relato propuesto. Al igual que las partes tenga la libertad de redacción de sus alegaciones, no supone que el objeto del proceso se identifique con la introducida por las partes sobre el hecho que se juzga. Pues de lo que se trata es de juzgar un hecho delictivo, esto es, una conducta imputada a una o varias personas, en este caso Salvador y Benjamín individualizados en sus circunstancias de lugar y tiempo, a la que se vincula una consecuencia juridico-penal.

La respuesta que, por lo tanto, ha de dar el órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes no consiste necesariamente en pronunciarse sobre la certeza de un determinado relato en los términos afirmados por ellas, sino que, en lo que se refiere a los hechos, se ciñe a la declaración de aquellos que, alegados por las partes - o excepcionalmente introducidos de oficio - llevan anudada una consecuencia jurídica.

Por lo tanto todo lo que no suponga identificación del hecho justiciable, elementos fácticos relevantes para la calificación y, en su caso, para la determinación del grado de ejecución o de participación (y aplicación de circunstancias eximentes o modificativas), supone, introducir complicaciones innecesarias y llevar al Jurado a entrar en un ámbito de decisión que no le corresponde, por estar reservados por el legislador el Magistrado-Presidente.

Delimitados de este modo los hechos apreciamos que el veredicto redactado por el Magistrado- Presidente ha sido conforme a una articulación lógica interna, de modo que resultara comprensible para el Jurado, haciendo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionen entre si, con la advertencia expresa de tal condición.

En cuanto a la matización que expone respecto al P. 59, tenemos que decir, que si bien es cierto que el número de votos necesarios para declarar probado cada uno de los hechos es diferente según se trate de hechos desfavorables al acusado o favorables, no obstante, no se puede apreciar sea contraria a derecho otra interpretación, obrando antecedentes de algunos Tribunales al respecto, que entiende que son los jurados quienes deben llevar a cabo tal calificación puesto que su valoración sobre los hechos es soberana-; criterio este seguido por el Magistrado-Presidente y que en la practica, de acuerdo con esta interpretación, no hubiera tenido ninguna repercusión práctica de haber sido estimada la pregunta por el Jurado. Enumerado que, por otra parte, no fue probado, quedandose la cuestión en la mera hipótesis planteada por el recurrente.

En resumen podemos colegir del motivo aducido - ya analizado - que el recurrente nos presenta más bien un estudio generalista de la cuestión en cuanto a la redacción, orden y calificación del objeto del veredicto sin plasmar denuncia expresa alguna sobre una irregularidad concreta.

En consecuencia, a tenor de lo expuesto, este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso sostiene el recurrente, al amparo del artículo 846 bis c) apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se han quebrantado normas y garantías procesales, que han causado indefensión, por defecto en la proposición del objeto del veredicto.

Efectivamente, según el recurrente expone, se practicó una prueba pericial a instancias de la defensa de Salvador , en relación con el informe psiquiatrico forense practicado al mismo por D. Juan Ramón , Doctor en medicina, especialista en Psiquiatría y Medico Forense excedente, y aportado en su momento para su unión al sumario, con el escrito de conclusiones provisionales.

En relación con esta prueba el Magistrado-Presidente no incluyó - según arguye la defensa del acusado-, ninguna pregunta sobre las alteraciones o anomalías psiquiátricas apreciadas a Salvador y referidas por el Dr. Juan Ramón en sus manifestaciones, preguntas al Jurado que consideraba necesarias para la defensa del mismo, puesto que en ellos se sostenía la existencia de síntomas de un trastorno mixto de la personalidad, de estado de intoxicación etílica grave, grado de embriaguez o afectación por la mezcla de alcohol con hachís, circunstancias todas con incidencia en la capacidad del acusado y por tanto en los hechos objeto de este proceso.

Al efecto esta Sala entiende ha decaído su derecho puesto que no solicitó al respecto, en el acto de audiencia a las partes, a que hace referencia el artículo 53 de la L.O., 5/95 del Tribunal del Jurado, al Magistrado-Presidente la inclusión de pregunta alguna relacionada con la declaración pericial del Dr. Juan Ramón , e igualmente no hizo la correspondiente protesta especifica referente a su exclusión.

QUINTO.- En el cuarto motivo del recurso denuncia la defensa del acusado, al amparo del art. 846 bis c) apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se han infringido normas y garantías procesales, debido a la parcialidad del Magistrado-Presidente en las instrucciones dadas al Jurado, vulneración que ha causado indefensión. Así se afirma que el Magistrado-Presidente quebró frontalmente la imparcialidad que la Ley exige en la exposición ofrecida al Jurado, con motivo de las instrucciones adicionales dadas al devolver el acta del veredicto, e indicar a los Jurados, en las mismas, en relación con las preguntas 51, 52 y 53, referente al dolo advertencias específicas conducentes a una calificación jurídica trascendente y perjudicial al condenado; antes de adentrarnos en la argumentación del presente motivo, tenemos que plantearnos como 1ª cuestión si en el acta de sesiones consta la correspondiente protesta, a lo que tenemos que responder negativamente, y entendiendo que es un requisito indispensable para su formulación y posterior atendimiento por analogía con lo dispuesto en el art. 53.2, y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 846 bis c).a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige la oportuna reclamación de subsanación en presupuesto imprescindible para admitir a trámite el recurso de apelación, basado en la parcialidad de las instrucciones dadas al Jurado (S.T.S. de 11 de marzo de 1998). Estimamos, por lo tanto, que su falta sería suficiente para su desestimación.

No obstante, sin prescindir de esta exigibilidad formal, pasamos a continuación a estudiar la interpretación que de esta norma hace el letrado de la acusación, de la que discrepamos - apreciando, no obstante, el cuidadoso análisis a que somete las instrucciones citadas, su alcance y la consecuencia refleja en la respuesta del Jurado -, no asumiendo su afirmación referente a la inexistencia de dolo en la valoración del Jurado, en base a la argumentación que más adelante se expondrá. Planteamiento que, por otra parte, nos brinda entrar en el trámite de las Instrucciones y exponer algunos criterios, dado su transcendente función social, al ser uno de los principios básicos de funcionamiento del Tribunal del Jurado.

Los Jurados, en efecto, no se limitan solamente a declarar probados o no unos hechos y a dilucidar su imputación subjetiva en cuanto acusado, sino que pronuncian un veredicto, aplicando las normas legales a la prueba practicada en juicio, lo que supone que mal podrán cumplir correctamente esta función si las reglas legales a tener en cuenta no les han sido expuestas previamente y en forma comprensible por el Magistrado Presidente, técnico del Tribunal,- obligación profesional, por otra parte - pues no se puede comprender la misión del Jurado limitada solamente a los aspectos rituales de deliberación y votación. De ahí la consiguiente necesidad de las instrucciones de fondo, para no caer en el falso problema de la distinción entre lo fáctico y la jurídico, como parece estar sumido el Letrado de la defensa del acusado.

Al filo de esta cuestión hemos de recordar igualmente que el Magistrado-Presidente en el Procedimiento del Tribunal del Jurado no es un mero arbitro entre las partes, sino que, muy al contrario, sigue siendo Juez y no árbitro; y ejerce funciones efectivas de dirección del proceso e ilustración del Jurado, lo que representa también garantías para los justiciables.

Por ello las instrucciones de un juicio, obra exclusiva del Magistrado-Presidente, exigen un esfuerzo importante y por tanto una preparación minuciosa, a fin de evitar incurrir en omisiones, divagaciones o confusiones debiéndose preparar en función del objeto del veredicto, haciendo referencia a cada una de sus proposiciones, de ahí la conveniencia de que sean sencillas y escritas, y facilitadas a las partes antes de su exposición al Jurado, cuando aconsejamos esta manera de informar queremos expresar, que a la decisión oral se suceda la entrega impresa, de esta forma se ofrece el cauce adecuado para cumplir con el propósito expresado por el legislador en la Exposición de Motivos, además de conseguir con ello la oportunidad de evitar que sean combatidas por las partes, mediante las observaciones previas pertinentes que puedan hacer, máxime teniendo en cuenta que es uno de los motivos de impugnación más utilizados por aquellas, previa consignación de la correspondiente protesta, - como antes exponíamos-.

Comprendiendo esta delicada función el Magistrado-Presidente explicó al Jurado con criterio claro, aunque escueto, pero suficiente, entre otras cuestiones, la reglas de deliberación y votación, el deber de motivación del veredicto que les incumbía, haciendo referencia así mismo al principio 'in dubio pro reo'. No adentrándonos en mayores justificaciones sobre este punto - al considerar las instrucciones correctas-, en tanto que las mismas no han sido puestas en tela de juicio por el recurrente sino solamente en lo referente a las instrucciones adicionales, ampliación de instrucciones acordado de oficio con motivo de la devolución del acta del Jurado, prevista en el artículo 57. 2 de la L.O.T.J., como consta en el acta de sesiones extendida con fecha 19 de marzo en relación con las preguntas 51, 52 y 53 del cuestionario, referentes a la distinción entre las tres posibilidades de dolo, dado el resultado de muerte de la víctima asumido por el Jurado.

Del estudio de las explicaciones dadas por el Magistrado-Presidente, en relación con las enumeraciones antes citadas, entendemos que fueron necesarias, claras e igualmente correctas, no problemáticas, como aduce el Letrado de la defensa, y mucho menos que las mismas se puedan considerar parciales, puesto que están imbricados con los hechos del caso y con las consecuencias que se implican en él.

El propio precepto de la Ley, en relación con estas instrucciones establece que se explicarán 'detenidamente' las causas que justifican la devolución, precisando la forma en que deben subsanarse los puntos sobre los que el Jurado deberá emitir nuevos pronunciamientos, lo que así hizo el Magistrado-Presidente en las enumeraciones antes citadas, como se constata de la audición de la cinta que recoge este trámite, estando claro, por lo tanto, las razones que llevaron al Magistrado-Presidente a actuar de este modo.

Al filo de este planteamiento de las tres proposiciones (dolo directo-inicial, directo-sobrevenido y eventual), el Letrado de la defensa forja su estrategia particular, arguyendo que en el presente motivo no es necesario una previa protesta, por atentar contra derechos fundamentales del acusado. Al respecto del estudio del acta y de la reproducción de las cintas magnetofónicas grabadas -como antes exponiamos- del desarrollo de la correspondiente sesión (transcripción a la que se refiere el Letrado), único documento que, con toda autoridad y fehaciencia da fe pública judicial de lo acontecido, no se deduce se haya producido quebrantamiento de las garantías de defensa del acusado, puesto que no se aprecia por la Sala se hayan infringido las normas establecidas por la L.O.T.J., normas a las, que por otra parte, no hace referencia el letrado en ningún párrafo de su motivación.

Siguiendo esta argumentación, lo que si se valora es la sensibilidad del Magistrado-Presidente, que conocedor de las serias dificultades que suelen encontrarse los Jurados para apreciar las posibilidades del dolo homicida- una vez admitido el resultado de muerte a cargo del acusado-, en la forma en que la doctrina y la jurisprudencia penal viene precisando, optó por ofrecer al Jurado información comprensible acerca de su significado en relación con el animus necandi, eludiendo acertadamente este termino, a fin de evitar la perplejidad del Jurado.

Por lo tanto, no se aprecia en las mismas ni exceso de control del Juez técnico sobre la decisión del Jurado, ni efecto depurador - como estima la defensa del acusado- sino solamente intervención de subsanación de ciertas irregularidades advertidas en el veredicto, de necesaria intervención a efectos de la cuestión debatida en la causa.

De conformidad con lo expuesto esta Sala entiende, en cuanto a la infracción denunciada, que una vez que el Jurado declaró, dentro del objeto del veredicto, que el acusado, condenado en la instancia, fue el causante material de la muerte de la víctima y que actuó con intención de matar (animus necandi), la posición del Magistrado-Presidente fué la de calificar el tipo de dolo que concurría en el autor del hecho, de modo que únicamente cabían las tres posibilidades sugeridas por el Magistrado-Presidente al Jurado, en las instrucciones ampliatorias, esto es dolo directo- inicial, dolo directo-sobrevenido o dolo eventual, puesto que el Jurado ya había descartado la incidencia de cualquier otra interferencia en el actuar del agente.

Consideramos por tanto que el Magistrado-Presidente no ha cometido irregularidad alguna y mucho menos conculcó la imparcialidad objetiva, que es atributo de la función jurisdiccional, sino que únicamente trató de acoplar el objeto del veredicto de forma tal que no resultase este contradictorio con la declaración inicial del Jurado popular, puesto que no había otra encaje posible para determinar la intención dolosa del autor.

En consecuencia, no se aprecia nulidad alguna en la actuación del Magistrado-Presidente, rechazándose el motivo.

SEXTO.- con apoyo en el art. 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el recurrente denuncia, en los motivos quinto, sexto y séptimo, la inadecuada calificación jurídica de los hechos, por infracción del art. 138 del Código Penal, y subsunción de los hechos en el tipo agravado del art. 140 con infracción del art. 139.1 y 3., que esta Sala, por entender son parte de una misma unidad de impugnación, considera deben ser tratados conjuntamente.

a) En cuanto al primero de ellos, la impugnación de la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, hemos de partir en su estudio de la exigencia, a los efectos de su integración en el tipo, de que elementos deben concurrir en su configuración, como bien trata la Sentencia, éstos son los siguientes:

a) La destrucción o extinción de la vida humana, mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte, b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado, c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, según el criterio que aprecia la concurrencia de éste último con la aceptación del resultado previsto, pues el castigo o punición, hoy día se reclama para el que quiere el efecto y para el que realiza la acción sabiendo que puede ocasionarse, d) la concurrencia en la comisión de la acción de alguna o algunas de las agravantes especificas que en el artículo 139 se establecen, alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento que provoca un aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido y f) la concurrencia de dos o más de las agravantes señaladas servirá la primera para la tipificación del delito como asesinato y la restante o restantes para la agravación de la pena.

En cuanto a los elementos a) y b) se encuentran acreditados, una vez fueron ratificados en el juicio oral los informes periciales emitidos por los médicos forenses que practicaron la autopsia y considerados probados por el Jurado, al responder éste a las preguntas veintiuna y veintidós del objeto del veredicto positivamente; igualmente probado el nexo causal que une acción y resultado, no obstante, matizar al respecto, que para asumir este elemento no basta sólo con la relación de causalidad natural entre acción y resultado, sino que además es necesario que el resultado sea expresión del riesgo creado y, a la vez, fin protegido por la norma. Cuestión a la que nos referiremos así mismo seguidamente al situar la culpabilidad dentro del dolo eventual.

En cuanto a la presencia de dolo, es decir el elemento subjetivo o animus necandi que se aprecia en el obrar de Salvador , hemos de partir que el dolo es conciencia y voluntad y distinguir en él dos elementos el intelectual (conocimiento de atacar un bien jurídico ajeno, de obrar contra intereses jurídicamente protegidos, de conducirse en oposición al derecho - la antijuricidad material-) y el elemento volitivo (querer causar el resultado), que en la práctica supone, cuando de las circunstancias se deduce, que el autor debió representarse el resultado.

Representación que nos conduce al dolo eventual razonado por el Magistrado-Presidente y fundado en la contestación del Jurado al responder afirmativamente al enumerado 53 del objeto del veredicto ( era objetivamente previsible que las lesiones ocasionadas a Patricia por Salvador le ocasionaran la muerte y sin embargo éste continuó su acción, asumiendo el posible resultado letal que finalmente se produjo).

Asi en el caso que nos ocupa el resultado, que no es el fin de la actividad del agente, ni tampoco está unido necesariamente a él, se representa en su mente, como meramente posible y, pese a ello, realiza la acción al consentir su producción, antes que privarse del objeto perseguido.

Pues bien, el acusado propinó una brutal paliza a Patricia , como se precia del informe de autopsia emitido por los médicos forenses, que recoge la pregunta diecisiete del objeto del veredicto, contestada afirmativamente y por unanimidad por el Jurado, informe que indica que la acción se llevó a cabo golpeando reiteradamente a Patricia con puñetazos y patadas - con una botas marrones 'Charles Boots' -, que impactaron en su cabeza, tórax y extremidades superiores que le causaron lesiones con el resultado recogido en el mismo.

Estando al alcance del entendimiento medio de una persona el prever que las lesiones causadas pudieran ocasionar la muerte, y sin embargo Salvador continuo su acción introduciendole en la vagina, un objeto no determinado, como con rebordes o salientes en su parte posterior, en una profundidad de al menos 25 cms., que le provocó desgarros y roturas al tirar Salvador con fuerza hacia el exterior ( descritas en la pregunta veintiuna), que ocasionó a Patricia un Shock Hipovolémico y como consecuencia la muerte (pregunta veintidós). Hechos que el Jurado - como antes nos hemos referido- considera probados.

En este seguimiento entendemos que el resultado, que no es el fin de la actividad del acusado, ni tampoco está unido necesariamente a él, se representa en la mente de Salvador como meramente posible el alto riesgo de su acción emprendida y, sin embargo - como antes exponíamos en un sentido general - prosigue, pese a no querer su consumación y persevera en su acción, la realiza consintiendo en su producción antes que privarse del objeto perseguido.

De aquí la línea divisoria con el delito de lesiones respecto al cual reiteradamente ha declarado la Sala Segunda, que la misma debe deducirse de los signos externos reveladores del ánimo - cuestión dificultosa al pertenecer este a lo más intimo de la psiquis del individuo - y en la medida en que continuó con la acción quiso, por lo menos eventualmente, la muerte de otro, aspectos ambos debidamente acreditados en la prueba (SS del TS. de 3 de julio de 1984, 15 de marzo de 1985, 22 de noviembre y de diciembre de 1989, 12 de febrero de 1990, 20 de febrero y de 27 de octubre de 1993, 20 de abril de 1994 y 24 de abril y 20 de noviembre de 1995 y 30 de abril de 1997).

En consecuencia, no es cuestionable a efectos de la calificación jurídica de la sentencia recurrida la existencia de dolo eventual.

b) En cuanto a la aplicación de la circunstancia especifica de alevosia que cualifica la actuación del acusado como constitutiva del delito de asesinato, debe estimarse su concurrencia, por los razonamientos que a continuación se exponen, discrepando absolutamente de la posición de la defensa del acusado que mantiene esta impugnación, sin base argumental alguna, basándose únicamente en la defectuosa redacción de las preguntas objeto del veredicto y en la imparcialidad de las Instrucciones dadas, motivos ya denunciados por el recurrente al amparo del art. 846 bis c), apartado a) en los motivos segundo y cuarto alegados; cuestiones que, por tanto, ya han sido resueltas por esta Sala en sus fundamentos 3 y 5, por lo que no es procedente entrar y menos aún al amparo del apartado b).

Disconformes igualmente con la disgresión conceptual que plantea entre la agravante objeto de este motivo y la recogida en el art. 22.2, rechazada así mismo por las razones antes indicadas.

Conforme a lo expuesto, procede ahora examinar si concurre esta circunstancia cualificadora del delito de asesinato. Al respecto recordamos que la alevosia se caracteriza por tres requisitos: uno normativo, sólo puede operar en los 'delitos contra las personas'; otro dinámico o instrumental, en cuanto implica el empleo de peculiaridades medios, modos o formas de ejecución, y finalmente un elemento teleológico, al ser preciso que el autor, mediante el empleo de tales medios, modos o formas ,tienda directamente a asegurar la ejecución y evitar el riesgo para su persona, suprimiendo toda posibilidad de defensa dimanante del sujeto pasivo (SSTS 7-7-83 y 24-1-91).

La jurisprudencia descansa su caracterización, acorde con lo expuesto, en dos pilares: el aseguramiento de la acción delictiva y la eliminación de la consiguiente reacción defensiva, lo que no impide que en la agravante se incluya un elemento subjetivo, que convierte a esta circunstancia en una de tendencia, representado por la especifica utilización por el culpable de lo medios, modos o formas de ejecución hacia aquel doble fin SSTS 21-11-91 y 26-3-91 entre otras. En esta naturaleza mixta objetiva-subjetiva radica- según el Tribunal Supremo - el fundamento de la agravación, en un plus de antijuricidad y de culpabilidad, sin olvidar que el núcleo del concepto de la alevosia se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la víctima, (SSTS 10-1- 91, 4-6 y 15-12-92).

En consecuencia, la alevosia, en una conducta de producción de muerte, exige que el sujeto utilice medios idóneos que le eviten los riesgos provenientes de la acción defensiva del sujeto pasivo y le aseguren la comisión del hecho delictivo (SS.TS. de 20-4-91, 9-3-93, 20-4 y 28-V-95).

Trasladando este planteamiento al caso que nos ocupa, se aprecia que ambos requisitos, objetivo y subjetivo, concurren en la conducta del acusado, puesto que el Jurado declara probado, al contestar afirmativamente a las preguntas 2, 5, 6, 8, 9, 14 y 15, y, por tanto, acreditado, los siguientes datos:

Que Patricia vivía en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Fresneda de la Sierra (BU) y que el domicilio de Salvador (vivienda propiedad de sus padres y utilizada en periodos vacacionales y fines de semana) es el nº NUM001 de la misma calle, número situado en la acera contraria a la de la víctima.

Que Patricia tenia 76 años de edad, era de constitución débil, de baja estatura (1.40 m).

Que Patricia vivía habitualmente sola y que sola se encontraba el día de los hechos en su vivienda.

Que Patricia se retiraba a su morada entre las 20- 21 horas, dejando siempre abierta la puerta de acceso a las escaleras y al distribuidor de las habitaciones - donde se encontraba su dormitorio - y cerrada la puerta de acceso a la calle.

Que Salvador , soldado profesional, era joven y fuerte.

Datos estos que sitúan el hecho criminal en su verdadero contexto, el de ser conocidos por el acusado, quien se valió de los mismos y los busco a propósito el día de los hechos, irrumpiendo en la vivienda de Patricia , a través de su puerta principal, que se encontraba cerrada, sobre las 2, 45 horas del día 20 de agosto de 1997, subiendo seguidamente las escaleras hasta el pasillo distribuidor, siendo sorprendido por Patricia en la puerta de la habitación donde pernoctaba, que se encontraba durmiendo y se había levantado, quién le agarró de la mano y sin darle tiempo a que reaccionara Salvador la tapó la boca con la mano y en una acción cobarde la golpeó reiteradamente, con puñetazos y patadas (con una botas marrones 'Charles Boots' modelo RooK, nº 40-41, que calzaba), que impactaron en su cabeza, tórax y extremidades superiores e inferiores, causándole las lesiones recogidas en el informe de autopsia emitido por los médicos forenses, perdiendo el sentido a causa de las mismas, pese a ello, Salvador continuó su acción, asumiendo el resultado, actuación del acusado que el Jurado ha estimado igualmente probada en las enumeraciones 17, 19 y 23.

De la valoración de esta prueba por el Jurado que ha sido objeto de análisis por la Sala, se infiere que la alevosia se manifestó desde el primer momento y sin interrupción de acción, como así aprecia el Magistrado-Presidente del Tribunal, puesto que se entiende en este caso, siguiendo la doctrina jurisprudencia, que la agresión debe ser considerada como un todo (SS.TS de 7 de junio de 1995 y de 26 de marzo de 1997), puesto que el acusado golpeó y volvió a golpear a su víctima reiteradamente, hasta hacerla perder el sentido, que sabía de su soledad, de la desigualdad y superioridad física, de la edad de Patricia , de la hora elegida (2. 45 horas de la noche), circunstancias todas admitidas como probadas en el enumerado 54, por el Jurado, y que privaban a la víctima de la más mínima posibilidad de reacción y de defensa, la que eliminó por completo, siendo en todo momento, su ánimo tendencial dirigido hacia conseguir esa indefensión, asegurar la ejecución del hecho criminal, en el que empleó medios y formas que ponen de relieve la vileza y frialdad del acusado. Conducta esta que, no cabe la menor duda, lleva in situ, una mayor repulsa social, dada la singular situación de desvalimiento de la víctima.

c) En cuanto a la apreciación de la agravante que el Magistrado-Presidente aplica en la sentencia, por entender que el Jurado así lo ha considerado al valorar el veredicto en la enumeración 56, agravación que combate el Letrado del acusado, que vuelve a insistir en la inadecuada construcción de las preguntas hechas al Jurado en el objeto del veredicto y en la desafortunada redacción de la enumeración 56, planteamiento ya resuelto por la Sala en el Fundamento 3, no siendo, por lo tanto, procedente entrar en este punto.

Apoya seguidamente el Letrado su argumentación en las contestaciones dadas por el Jurado a las preguntas num. 20, 23, 24 y 31, que según su apreciación imposibilitan la aplicación de esta agravante

El fundamento sexto de la sentencia, que recoge la contestación afirmativa del Jurado a la pregunta 56 del objeto del veredicto, considera acreditado que 'en la producción de la muerte de Patricia , Salvador utilizó deliberadamente medios que aumentaron deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

Del análisis de la pregunta nº 56, podemos admitir, sin ninguna duda, que nos encontramos ante la modalidad de ensañamiento configurado, con cierta autonomía, en el delito de asesinato, al concurrir los dos elementos necesarios, el objetivo y subjetivo. El primero representado por la efectiva ejecución de padecimientos innecesarios para obtener el resultado querido, elemento residenciado en la brutal paliza, antes referida y recogida en la pregunta 17, que infringió el acusado a la víctima, paliza que fue ejecutada con puñetazos y patadas, dadas éstas con las botas anteriormente descritas, que llevaba puestas (pregunta 40, admitida por unanimidad por el Jurado), seguida de la introducción en la vagina de Patricia , aun viva, de un objeto no identificado, con rebordes o salientes en su parte superior, en una profundidad de 25 cms., que provocó el desgarro de la pared posterior de ésta, con rotura del saco vaginal posterior, con penetración en la cavidad abdominal y desgarro del mesenterio en tres de sus repliegues, al tirar con fuerza hacía el exterior sobre las osas intestinales, lo que le ocasionó un Shock Hipovolémico, acción y shock sobrevenido que le causaron la muerte; hechos igualmente probados en la contestación dada por el Jurado a las preguntas 21 y 22 del objeto del veredicto.

El segundo elemento, el subjetivo, se determina por el caracter deliberado e inhumano de su acción, al hacer sufrir en exceso a la víctima, mucho más allá, de lo necesario y de lo que el delito en si supone.

Por lo tanto, la dinámica comisiva ya transcrita, revela que el fin del acusado era actuar sobre la víctima con la intención de causarle un sufrimiento físico absolutamente innecesario para su propósito homicida; no pudiendo, por tanto, de ningún modo admitir que unas acciones era preparatorias de las otras - como se pretende -, sino que ambas agresiones forman parte de un único modo o forma de actuar idónea, que buscó de propósito y quiso el acusado, con el fin de ocasionar a la víctima dolores o sufrimientos excesivos y superfluos, dando muestras en su consumación de un instinto complaciente, perverso y altamente reprochable, apreciando en toda su ejecución un grado suficiente de lucidez, pese a estar afectado de una intoxicación alcohólica que disminuía, pero no excluía, su capacidad de querer y conocer, actuación que así es entendida por el Jurado al dar por probada la enumeración 58 del objeto de veredicto. No pudiendo concebir esta Sala que se pueda infringir, a persona alguna viva y menos de esta edad, suplicio tan brutal e inimaginable, en el marco de una sociedad civilizada.

En consecuencia, la argumentación del recurrente basa en los puntos 20, 23 y 24, carece de fundamento para desvirtuar los razonamientos expuestos, dado el caracter afirmativo, claro y determinante del enumerado 56, así como de las argumentaciones anteriormente expuestas, como son las relacionadas con las respuestas 17, 21 y 22 del objeto del veredicto, igualmente afirmativas. Matizando respecto a la pregunta 23 que alega la defensa que ' Patricia ...perdió el sentido antes de ser penetrada vaginalmente...., tenemos que indicar que perder el sentido no supone la perdida de sensibilidad, pues ésta se conserva a ciertos niveles (escala Glasgow) pese a encontrarse en esta situación; así lo entendió el Jurado admitiendo al contestar afirmativamente a la pregunta 58, antes indicada, que la sensibilidad de Patricia , en la acción descrita, no estaba abolida. No entrando en la pregunta 31, alegada por el recurrente, por considerarla inadecuada al momento, dada la situación en que la víctima se encontraba.

Apoyan la fundamentación expuesta numerosa doctrina jurisprudencial, entre otras las siguientes sentencias de nuestro alto Tribunal, de 20-2-80, 30-10-87, 26-9-88, 17-3-89, 7-5-93, 24-4-91, 27-4- 96, 23-11-96 y 24-5-99.

Por consiguiente de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada y la fundamentación antedicha, esta Sala considera que la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, en cuanto a su calificación jurídico penal y aplicación de las circunstancias concurrentes antes estudiadas, es correcta, por lo que procede rechazar la motivación del recurrente al respecto.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo octavo de la impugnación la defensa alega infracción del art. 21. 1 del Código Penal al no haberse apreciado la eximente incompleta o atenuante calificada en relación con la eximente prevista en el art. 20.2.

En esta cuestión procede indicar primeramente que las circunstancias atenuantes, al igual que las agravantes, configuran los elementos periféricos del delito, en el sentido que constituyen el instrumento necesario para que el Juzgador pueda adecuar la pena a la gravedad de la conducta desarrollada.

Así el Código Penal distingue tres clases: las eximentes incompletas (art. 21.1º) las atenuantes genéricas (art. 21.2. a 5) y las denominadas atenuantes analógicos (21.6).

Requisito general para su aplicación es su acreditación y sus efectos consistirán en reducir la pena que en abstracto correspondería al delito.

Centrándonos en la circunstancia 1ª del art. 21 del Código Penal que dice 'las causas expresadas en el capitulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir la responsabilidad en sus respectivos casos'.

La principal consecuencia que se deriva del citado artículo es que todas las circunstancias del art. 20 son susceptibles de ser apreciadas como atenuantes -eximentes incompletas- , y, ateniendonos al caso que nos ocupa, la posibilidad por tanto de apreciar una diversa graduación en la intoxicación siempre que concurran los requisitos esenciales que la configuran, de lo contrario no procederá su aplicación como eximente incompleta, pues al faltar el requisito básico deja de constituir un elemento jurídicamente tutelado y por tanto merecedora de valoración a los efectos de la pena.

Así en cuanto a la intoxicación plena derivada de la ingestión del alcohol o drogas, producirá los efectos atenuantes siempre que ocasionen una seria disminución de las facultades intelectivas y volitivas al tiempo de la comisión del hecho. (S.T.S. 23-2-95).

En este sentido al responder al punto 58 del objeto del veredicto, el Jurado vino a acreditar afirmativamente que ' Salvador se encontraba afectado, en el momento de realización de los hechos de una intoxicación alcohólica que disminuía, sin llegar a excluirlas, sus capacidades de querer y conocer, reduciendo el pleno conocimiento de la ilicitud de su acción en la producción de la muerte de Patricia '.

De la prueba practicada y acreditada por el Jurado se constata:

a) En cuanto a los hechos anteriores:

Que antes de desplazarse a la localidad de Valgañón en su vehículo Ford- Fiesta, matricula JA-....-N , Salvador realizó una consumición consistente en una combinación de alcohol pregunta 44

Que en la localidad de Valgañón Salvador ingirió tres copas de pacharán y una cantidad no determinada de zurracapote, participando con sus compañeros en la consumición de cuatro botellas de vino, sin precisar la cantidad que bebió de las mismas (pregunta 46).

Que durante la noche de los hechos ingirió hachís (pregunta 47).

Que durante el trayecto de vuelta - en el que no se cruzaron con ningún coche -, Salvador paró el coche dos veces, una a petición de Benjamín y otra para bailar el acusado.

b) Respecto a los posteriores a la acción delictiva:

Que Salvador tras su última acción procedió a colocar a Patricia semioculta y semidesnuda bajo la cama, en posición de cúbito prono (boca abajo), arrastrándola en el suelo de la habitación y dejando semiocultos los miembros inferiores de la mujer (pregunta 25).

Que ya en la calle, Salvador volvió a la fuente pública en cuyas proximidades había dejado aparcado su vehículo y se lavó las manos en la misma, eliminando así la sangre que en ellas se encontraba ( pregunta 39).

Que Salvador lavó la ropa y botas que vestía (preguntas 39 y 40).

Analizadas éstas circunstancias efectivamente vemos que la intoxicación, conforme al art. 20.2 tiene que ser de origen fortuito y con efecto total sobre la conciencia, sin embargo si no es plena puede producir efectos atenuatorios, que van, según el grado alcanzado y la repercusión sobre las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, desde los privilegiados del nº 1 del art. 21 hasta los de la circunstancia de análoga significación del número 6 del referido artículo.

Ahora corresponde diferenciar primeramente la posición sostenida por la defensa y la aplicada por el Magistrado-Presidente en la sentencia.

La embriaguez para ser admitida como eximente incompleta requiere que sea fortuita, pero no plena, siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentren seriamente disminuidas en el momento de la ejecución de los hechos.

En el caso presente - como acertadamente expone - el Magistrado Presidente en su Fundamento -, debe acudirse para determinar el grado de afectación por alcohol o por sustancia psicotropica, a los hechos anteriores, concomitantes y posteriores del hecho enjuiciado, ante la inexistencia de prueba pericial inmediata a la producción de los hechos, sin que pueda ayudarnos el informe del Sr. Juan Ramón - aportado por la defensa- mas bien un historial clinico, puesto que la defensa no introdujo, al efecto, ninguna pregunta sobre disminución de la capacidad de culpabilidad del acusado - imputabilidad-, no pudiéndose deducir, por tanto, esta situación de las meras argumentaciones que ahora realiza.

De la enumeración antes dicha y de los hechos anteriores, concomitantes y posteriores antes recogidos, se llega a la conclusión que la ingestión de bebidas alcohólicas y la toma de hachís, afecto efectivamente su facultades intelectivas y volitivas, pero no hasta el extremo de disminuirlas seriamente, como se aprecia de su comportamiento, que gozó del suficiente grado de conciencia y lucidez para apercibirse de modo y forma en que llevaba a cabo su agresión. Pues lo que la Ley toma en consideración es la incidencia que tal adicción tuvo sobre la motivación que le llevo a cometer su acción.

Por lo tanto lo que corresponde indagar, una vez rechazada la aplicación de la eximente incompleta propuesta, es la toma en consideración que tuvo la incidencia de la adicción sobre la motivación que la llevó a cometer su acción. De los hechos y de la enumeración citada - constatados por el Jurado - se estima que las bebidas alcohólicas ingeridas por el acusado, en los momentos anteriores a la ejecución del hecho delictivo objeto de esta causa, si le produjeron una disminución en sus facultades de conocimiento y determinación sobre el porqué de su acción a realizar, pero no en el importante grado de excluir su discernimiento e intenciones; por lo tanto la valoración apreciada por el Magistrado- Presidente es congruente.

En cuanto a la apreciación de la atenuante muy calificada que aduce el Letrado de la acusación, hemos de recordar que esta disposición constituye una manifestación concreta de analogía 'in bonan partem' que reconoce a los Tribunales la facultad de apreciar circunstancias atenuantes no expresamente previstas, siempre que resulten de análoga significación a las legalmente establecidas (art. 21. 6), es decir, que tengan una semejanza de sentido, para lo que habrá de atenderse bien al fundamento particular y al efecto de cada atenuante (en cuanto a la aminoración del injusto, de la culpabilidad u otros motivos), ya partiendo, conforme a la más reciente jurisprudencia, en interpretar esta semejanza, no en determinar con toda precisión a cual de las expresadas anteriormente se hace referencia y establecer la semejanza entre ambas, sino en relacionarla con la idea genérica básica que inspira el conjunto de las atenuantes previstas.

A estos efectos y siguiendo este ultimo criterio hemos de acudir al contexto del proceso seguido en cualesquiera de sus fases, fundamentalmente al juicio oral y objeto del veredicto, a fin de apreciar si existe semejanza, en este sentido en el enumerado 58 se le atribuye al acusado, probado por el Jurado, facultades intelectivas y volitivas, aunque disminuidas, y conocimiento de la ilicitud de su acción, aunque reducido.

Y teniendo en cuenta esta capacidad no se aprecia de los hechos, ni de su comportamiento posterior actuación que comporte una menor culpabilidad o disminuyan la antijuricidad de su acción, tal como se deduce entre otros de los siguientes: No pudo ser localizado el objeto que introdujo en la vagina de la víctima, que le produjo tan graves lesiones, que causan su muerte por un shock Hipovolémico sobrevenido; desplazamiento del cadaver bajo la cama, dejándolo semioculto; silencio de lo ocurrido hasta su detención y ocultación de pruebas. Todos estos hechos recogidos en el objeto del veredicto y constatados por el Jurado en argumentaciones anteriores, que no se considera preciso incidir.

Así mismo, entiende esta Sala que para la aplicación de esta aminoración de la culpabilidad debe apreciarse, dentro de la escala de circunstancias legalmente establecida, especialmente cierta cualidad o modo de ser en la persona del acusado, buena o favorable, que induzca a esta toma de decisión, cualidades que no se aprecian en la causa y que, por otra parte el Letrado, pese a su larga exposición, no ha puesto tampoco de manifiesto.

Todo lo expuesto conduce al rechazo del motivo expuesto, puesto que no se deduce del objeto del veredicto que en el momento de la comisión de los hechos el acusado tuviera gravemente perturbadas por el consumo del alcohol y de la droga sus facultades mentales (elemento volitivo y cognoscitivo), sino que únicamente se le apreciaba cierta afectación de su imputabilidad, que dio origen a la estimación por el Magistrado-Presidente de la atenuante de embriaguez, sin que haya elementos en el relato de hechos probados, ni en la contestación a las preguntas objeto del veredicto, que permitan deducir la consecuencia jurídica que demanda el recurrente.

En consecuencia debe rechazarse el motivo.

OCTAVO.- Rechazado totalmente el recurso de apelación procede la imposición de costas al recurrente.

En atención a lo expuesto, administrado justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Salvador , contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2000, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el procedimiento a que este rollo se refiere. Y en consecuencia, se confirma integramente la expresada resolución, con imposición de costas al recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala, dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./