Sentencia Penal Nº 4/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 18/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo : 18 /2003

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 24 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 1 /2003

SENTENCIA Nº 4/04

ILMOS MAGISTRADOS

DE LA SECCIÓN 7ª

DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

DÑA. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a veintidós de enero de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público celebrado el 21-1-2004 ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid seguida por los trámites del sumario por la posible comisión de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Jesús María, mayor de edad, nacido en Bremen (Alemania) el 1-11-1966, hijo de Fred, con pasaporte alemán nº NUM000, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Paloma Briones Torralba y defendido por el Abogado D. Guillermo Olivera Marañón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Eleuterio González Campo, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369.3º del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado las penas de 13 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1.500.000 euros, comiso de la droga intervenida y costas procesales.

SEGUNDO.- La representación del procesado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la condena de su patrocinado a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, porque a pesar de que los hechos son constitutivos del delito mencionado por el Ministerio Fiscal, es de aplicación lo prevenido en el art. 376 del C.P. y concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: por un lado, la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del C.P., y, por otro lado, la atenuante de reparaciòn del art. 21.5 del C.P., por lo que con arreglo al art. 66.4 del C.P. solicita la mencionada pena.

Hechos

Sobre las 13:45 horas del día 12 de enero del 2003, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía destinados en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, se procedió a la revisión del equipaje del pasajero de nacionalidad alemana Jesús María, mayor de edad y sin antecedentes penales, que había mostrado gran nerviosismo cuando cumplimentaba el trámite de documentación en la Aduana Uno del mencionado Aeropuerto, pues acababa de llegar en el vuelo de la compañía Varig NUM001, procedente de Sao Paulo (Brasil).

En el registro, a su presencia, de la maleta de lona de color azul marina de la marca Primicia, que el propio pasajero retiró de la cinta transportadora, se encontraron en su interior, entre efectos personales del mismo, diez paquetes envueltos en plástico transparente que contienen una sustancia en polvo de color blanco que sometida al reactivo Narcotest dio positivo a la cocaína, destinada a su distribución a terceros, incautándosele además 50 dólares USA.

Una vez analizada la sustancia aprehendida por la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, siete de los paquetes contenían un total de 7.052, 5 gramos de cocaína con una riqueza del 81,7 %, lo que arroja 5.761, 89 gramos de droga base; dos de los paquetes contenían 2.017,3 gramos de cocaína con un índice de pureza del 83,7 %, lo que arroja 1.688,48 gramos de droga base, y el restante paquete contenía 1.033, 3 gramos al 80,8%, lo que arroja 834,90 gramos de droga base. Por lo que la cocaína base incautada se eleva a 8.285,27 gramos.

Según el informe de tasación de droga elaborado por la Unidad de Droga de la Policía Judicial, los beneficios de la venta al por mayor de la droga intervenida hubieran reportado 385.015,79 euros; si se hubiera vendido al por menor, 1.004.793, 15 euros, y si se hubiera transmitido por dosis, tales beneficios ascenderían a 1.482.450,21 euros.

El acusado Jesús María desde su primera declaración judicial como imputado facilitó los nombres de la personas que contactaron con él en Bremen para la realización del transporte de la droga desde Sao Paulo a Madrid, reiterándose en el trámite de la indagatoria y propiciando con ello su declaración como testigo ante funcionarios policiales alemanes el 27 de noviembre del 2003, para dar cumplimiento a la solicitud de Asistencia Jurídica en Materia Penal cursada por el Primer Fiscal de Bremen, quien investiga la posible infracción por un ciudadano egipcio de la Ley de Estupefacientes alemana, a quien se acusa de haber reclutado como correo a Jesús María.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen de los diferentes medios de prueba obrantes en la causa y practicados en el preceptivo juicio.

A) El acusado Jesús María declara que conocía y consintió que fuera utilizado como transportista de la droga intervenida, aunque manifiesta que pensaba que se trataba sólo de cuatro kilos de cocaína, cuya sustancia le fue facilitada en Sao Paulo por personas vinculadas a la familia Gabriel, ratificándose en lo que declaró en la fase de instrucción. En aquel trámite procesal, el ahora acusado dijo que un individuo que trabaja para dicha familia y que se llama Baltasar le dio el billete para Brasil en Bremen (Alemania) y ya en Sao Paulo recibió el billete de avión para Madrid, donde tenía que entregar la droga a alquien que la vendría a buscar al hotel. Dijo en su primera declaración judicial que aceptó hacer la prestación de transporte porque le ofrecieron 5000 dólares, y en la indagatoria practicada añade que las bolsas conteniendo la droga no las puso él personalmente en la maleta sino que las personas que la trajeron las distribuyeron entre sus ropas y efectos personales.

B) Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos al Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, con números de identificación NUM002 y NUM003, se ratifican en el contenido inicial del atestado que dio origen a las actuaciones judiciales, emprendiendo aquéllos su labor a partir de las sospechas que les infundió el luego detenido, que mostraba nerviosismo al responder a las preguntas que le hacían, durante la práctica del filtro de documentación con motivo de la llegada de pasajeros procedentes del vuelo que acababa de llegar de Sao Paulo, abriendo el acusado la maleta que tenía la etiqueta de facturación con números coincidentes con el resguardo de facturación adherido al billete de vuelo expedido a su nombre.

C) La perito Rosa, del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, ratifica el informe analítico de sustancias decomisadas por tráfico ilícito, obrante en el folio 39 de la causa, con el resultado ya expresado, a cuyo organismo llegó la droga intervenida en tres envases conteniendo el primero siete paquetes de cocaína, el segundo dos paquetes y el tercero un paquete, según se deduce de la descripción de la entrega que consta en el folio 40.

D) Finalmente, el valor de la sustancia estupefaciente aprehendida se extrae del informe sobre tasación de drogas incorporado a los folios 53 y 54 de la causa, elaborado por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial, que no ha sido impugnado por las partes personadas, donde se recogen los precios de venta al por mayor, al por menor y por dosis de la droga incautada.

SEGUNDO.- Tales hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3º del C.P.; calificación que viene impuesta por superar la cifra de 750 gramos establecida por la Sala II del Tribunal Supremo a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional celebrado el 19-10-2001, exteriorizándose la nueva doctrina sobre la notoria importancia en la S.T.S. de 6-11-2001 por vez primera.

De dicho delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Jesús María, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, como él ha reconocido en el acto del juicio, admitiendo que la droga que se albergaba en su maleta era cocaína que traía de Sao Paulo a Madrid, para su entrega a personas que se pondrían en contacto con él en el hotel donde iba a alojarse, y con posterior distribución entre terceros de dicha sustancia, efectuando el viaje porque le prometieron 5000 dólares.

Por la defensa del acusado, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas luego a definitivas, se sostiene que será de aplicación el art. 376 del C.P., a lo que no puede acceder esta Sala, puesto que no se dan las circunstancias legalmente previstas para los supuestos de arrepentimiento o colaboración previstos en el precepto últimamente nombrado. Es cierto que consta en las actuaciones, desde su primera declaración como imputado, que el acusado ha ofrecido nombres de personas que supuestamente dirigen la operación de tráfico de droga en la que él participó como transportista; así, en dicha declaración y en la indagatoria se refiere a la familia Gabriel, a un tal Baltasar, que colabora con la misma y a una mujer que se apellida Esperanza, para quien trabaja Baltasar, obrando incluso en la Pieza de Situación Personal un papel manuscrito por el acusado durante el acto de su comparecencia a efectos de acordar o no la prisión provisional, en el que se insertan estos nombres. Alguna fiabilidad pudiera existir en esta conducta del acusado, por cuanto el mismo ha testificado ante funcionarios policiales alemanes, en el Centro Penitenciario donde se encuentra interno, en virtud de una solicitud de Cooperación Jurídica Internacional cursada por la Fiscalía de Bremen a las autoridades policiales españolas (folios 58 a 78 del rollo de Sala), pero resulta prematuro y arriesgado conceder efectos plenamente creíbles y efectivos a dicha actitud del acusado.

Por otro lado, la defensa del acusado, a pesar de que tuvo puntual conocimiento de este extremo, e incluso de que tal declaración testifical iba a tener lugar el 27-11-2003, de manera sorpresiva pide al comienzo del juicio que éste fuera suspendido, en virtud del artículo 746.6ª de la L.E.Crim., para que pudiera incorporarse al procedimiento el resultado de las diligencias practicadas por la policía alemana con su defendido. Esta Sala se ratifica en la improcedencia de dicha petición de suspensión, que pudo proponerse con anterioridad, ya que el contenido de dicha declaración no supone revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales en el juicio, como lo demuestra la ratificación del acusado en sus manifestaciones efectuadas durante la instrucción. A lo que debe añadirse que dicha declaración testifical en ningún caso implica que se esté ante la previsión legal contenida en el artículo 376 del C.P., ya que la minoración punitiva allí contemplada exige que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producciòn del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. A este respecto conviene puntualizar que la supuesta colaboración del acusado tiene lugar una vez puesto a disposición judicial y no puede deducirse de sus meras declaraciones que su actitud vaya a tener influencia en la desarticulación de la organización que dice que le contrató.

TERCERO.- En la perpetración de dicho delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima y disminución de sus efectos, prevista en el art. 21.5 del C.P. La S.T.S. de 8-9-2000 indica que lo decisivo de la referida atenuante, característica que comparte con la de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4, es el "actus contarius" por el cual se reconoce la validez de la norma vulnerada, es decir, su constatación mediante alguna forma de restitución del orden jurídico, como son la confesión o la reparación del daño. La S.T.S. de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en estos casos depende de la aportación valiosa del acusado, sea en beneficio del proceso, sea en beneficio del sujeto pasivo del delito; se trata de exteriorizar espontáneamente su reconocimiento de la norma infringida, cuya entidad justifique una reducción de la pena; no se quiere decir que el autor debe manifestar una auténtica contrición moral, como antiguamente se exigía, pero es necesario que haya un "actus contrarius" que permita, por su valor positivo, compensar parcialmente el disvalor de la conducta contraria a la norma.

En el supuesto enjuiciado se ha acreditado que el acusado desde un primer momento ha querido poner de manifiesto, después de admitir los hechos, una relación de nombres de personas que sitúa en Bremen (Alemania) y que según él pertenecen a la organización que lo captó para efectuar el viaje a Brasil para traer la cocaína que albergaba en su maleta, con destino en Madrid. Manifestaciones con visos de credibilidad, hasta el punto de que ha permitido desplegar una línea de investigación en su país de origen, cuyos resultados aún no se conoce si pueden ser positivos para abortar la supuesta trama delictiva. Esta conducta del acusado, que reconoce la validez de la norma vulnerada y que constata y revela cierta contribución en las actividades de comprobación, conlleva el que le sea aplicada la mencionada atenuante, a modo de reparación simbólica, no pudiendo conferírsele el carácter de muy cualificada, puesto que, como indica la S.T.S. de 31-7-2001, la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan acreditar especiales merecimientos en la conducta del inculpado; lo que no se produce en el supuesto enjuiciado.

Por la defensa del acusado se pretende la aplicación al mismo de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2, ambos del C.P., porque considera que Jesús María realizó el hecho delictivo con su capacidad volitiva condicionada por su dependencia a los estupefacientes, pues su carácter de politoxicómano lo convertía en persona con una importante disminución de su capacidad de autorregulación, lo que ha intentado demostrar a través de las dos periciales que propuso en su escrito de calificación provisional. Sin embargo, de las mismas no pueden extraerse las conclusiones a que interesadamente llega dicha defensa. De un lado, la forense María Inés, en su dictamen unido a los folios 115 a 118 del rollo de Sala, concluye que en el momento del reconocimiento del acusado no existe en la exploración psicopatológica que le efectúa ningún trastorno de la suficiente entidad como para alterar sus capacidades cognitivas y volitivas, que se encuentran conservadas, habiéndole referido el informado su consumo de distintas sustancias tóxicas desde la época de su más temprana juventud; en el acto del juicio, la forense añade que actualmente está en tratamiento con metadona, y que debe distinguirse el acto compulsivo del drogadicto que comete un hecho criminal para obtener la sustancia estupefaciente que puntualmente necesita, de los actos de preparación y planificación de un viaje para trasladar droga encargada por un tercero, lo cual requiere un grado de entendimiento y de voluntad incompatible con una merma apreciable de las capacidades intelectivas y volitivas. De otro lado, el informe psiquiátrico del acusado elaborado por el facultativo del Centro Penitenciario Madrid-2 (Alcalá de Henares), obrante en el folio 50 del rollo de Sala, no ratificado en juicio por imposibilidad sobrevenida del perito pero tampoco impugnado por el Ministerio Fiscal, sin que ello afecte a los derechos procesales del acusado, al responder dicho informe médico a las cuestiones que planteaba su defensa (como se acordó en el juicio), indica que Jesús María refiere inicio en el consumo de tóxicos a los 17 años, en que consumía alcohol y cannabis, comenzando a consumir cocaína y heroína a los 18 años por vía intravenosa, aunque también las fumaba y las esnifaba; dicho consumo se ha mantenido hasta su ingreso en prisión, encontrándose actualmente dentro del programa de mantenimiento con metadona, cuyo tratamiento también lo había tenido en Alemania de 1997 al 2002.

Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción no lleva aparejada de forma automática la consideración de la eximente (art. 20.2), de la eximente incompleta (art. 21.1) o de la atenuante (art. 21.2 del C.P.) en la persona que sufre tal proceso, sino que ha de quedar constancia en las actuaciones que dicho proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado, o sea, que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del acusado y su estado de drogadicción, configurándose como elemento desencadenante del delito. Ello no se ha acreditado en el caso enjuiciado, donde el propio acusado manifiesta que se prestó a cometer el hecho punible porque mediaba una contraprestación de 5000 dólares, sin que en autos exista constancia alguna de que obrara con su capacidad intelectiva y volitiva mermada, máxime cuando en el reconocimiento forense que se le practica con ocasión de su puesta a disposición judicial (folio 24) no se hace mención a ningún dato significativo que revele que presentara una merma de facultades, apreciándosele punturas antiguas pero no recientes, refiriendo que ha sido adicto a las drogas por vía venosa y no presentando síndrome de abstinencia.

CUARTO.- En lo que respecta a la determinación de la pena a imponer al acusado, aquélla se encuadra en el tipo cualificado establecido en el art. 369 del C.P., abarcando la prisión de 9 a 13 años y 6 meses y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

En cuanto a la pena privativa de libertad, al concurrir la atenuante simple de reparación del daño y disminución de sus efectos, conforme previene el art. 66.1.1º del C.P., procede que aquélla no exceda de la mitad inferior, lo que unido a la carencia de antecedentes penales del acusado conlleva el que se acuerde imponerle la pena mìnima de 9 años de prisión.

En cuanto a la pena pecuniaria, se le impondrá la cifra de menor cuantía de las tres indicadas por el informe policial de valoración de la droga, según se trate de su venta al por mayor, al por menor o por dosis. Por lo cual, por ser la más beneficiosa para el acusado, se le impondrá la multa de 385.015,79 euros.

Asimismo, por establecerlo el art. 56 del C.P., será condenado el acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, según establece el art. 374 del C.P., se acordará el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto, sin que pueda extenderse a los 50 dólares incautados ni al billete de vuelta de Brasil también aprehendido por no haberse solicitado. Sin embargo, tanto el dinero como el billete de avión, que podría representar una cierta cantidad pecuniaria, se declaran embargados, a los efectos de su aplicación al abono de la multa impuesta.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, como preceptúa el art. 123 del C.P.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús María, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y disminución de sus efectos, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 385.015,79 euros, acordándose igualmente el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, con expresa condena en costas.

Para el cumplimiento de la pena se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, que data del 12 de enero del 2003, quedando embargados el dinero y el billete de avión incautados para hacer frente al abono de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala II del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.