Sentencia Penal Nº 4/2005, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2005 de 07 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE BALEARES

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado nº 4/2005.

Dimana de:

Rollo del Tribunal del Jurado nº 57/2005. Sección Primera.

Causa nº 1/2004 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma.

SENTENCIA Nº 4/05

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Antonio Federico Capó Delgado

D. Miquel Masot Miquel

D. Antonio Monserrat Quintana

Palma de Mallorca a siete de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, integrada por los

Magistrados expresados al margen, HA VISTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el

Procurador D. Juan María Cerdó Frías en nombre y representación de Alfredo, con

asistencia del Letrado D. Juan Verger Gomila, contra la sentencia nº 99/2005 de fecha 29 de julio de 2005, dictada por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado Ilma. Sra. Dª Margarita

Beltrán Mairata, recaída en el Rollo nº 5/05 del Tribunal del Jurado; con base en los siguientes:

Antecedentes

I.- La presente causa se incoa en virtud de Diligencias que el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma declaró como competente al Tribunal del Jurado.

Declarada la apertura de juicio oral y en su parte de conclusiones, el Ministerio Fiscal, modificó las provisionales y tras elevarlas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1º y 3º y 140º del Código Penal y otro de lesiones, estimó responsable, en concepto de autor al acusado Alfredo; con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante mixta de parentesco nº 23 del Código Penal, e interesó la imposición de la pena de 25 años de Prisión; inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena; prohibición de acudir al lugar de la residencia de los padres, hermanos e hijos de María Dolores y de aproximarse o comunicar con estos durante el plazo de 5 años; pago de costas incluidas las de la acusación particular e indemnización a favor de los hijos de María Dolores (Luis Alberto e Fermín) en la cantidad de 150.252,02 euros para cada uno de ellos, mas intereses legales.

La Acusación Particular se adhirió al Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, añadiendo el abuso de superioridad que señala el art. 22 del Código Penal.

Por su parte la Defensa en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, negó los hechos; estimó que los realizados por el acusado no eran constitutivos de delito; sin delito, no había autor; que no concurrían circunstancias modificativas, y en todo caso que debían aplicarse 1º la atenuante del art. 21.2 y subsidiariamente la analógica del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del Código Penal y 2º la atenuante del art. 21.3º del Código Penal, e interesó la libre absolución del acusado, y en todo caso, la aplicación de las atenuantes expuestas.

II.- Concluido el acto del juicio el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, presidido por la Magistrado-Presidenta Ilma. Sra. Dª. Margarita Beltrán Mairata, se dictó la sentencia nº 99/05 de fecha 29 de julio de 2005, que en su parte dispositiva establece que: "Debo condenar y condeno a Alfredo en concepto de autor responsable de un delito de asesinato, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 23 años de prisión; inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena; prohibición de acudir al lugar de residencia de los padres, hermanos e hijos de María Dolores, de aproximarse a los mismos en un radio de 200 metros o de comunicar con los mismos por tiempo de 5 años, salvo lo que decida Fermín una vez alcanzada la mayoría de edad; a que indemnice a éste y a Luis Alberto en la cantidad de 150.252 E. para cada uno de ellos por el daño moral irrogado, y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular."

III.- En dicha sentencia se declararon HECHOS PROBADOS de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, los siguientes: ""1º/ Que entre las 13,00 y 13,30 horas del día 30 de enero de 2004, María Dolores, se encontró en las inmediaciones de la Plaza de Pedro Garau de esta Ciudad con una persona, con la cual y a bordo de un vehículo se desplazó hasta la zona denominada del Barranc Vell ( Son Ferriol) y lugar donde esta persona la apedreó hasta causarle la muerte, fruto de las siguientes lesiones: hematomas periorbicular en ambos ojos, fractura abierta supraorbitaria izquierda, fractura abierta en polo anterolateral izquierdo frontal, fractura con hundimiento en polo frontal izquierdo con destrucción parenquimatosa y hemorragia subaracnoidea, fractura de fosa anterior y media de la base del cráneo, amén de contusiones, erosiones y excoriaciones en región dorsal y múltiples hematomas puntiformes en extremidades inferiores, así como fractura de los huesos costales sexto, séptimo y octavo. 2º/ María Dolores fue conducida a dicho lugar, precisamente por su carácter aislado y solitario, pues es un paraje de bosque bajo, que se explota como coto de caza, a un kilómetro y medio del Km. 8 de la carretera vieja de Sineu dirección Palma, y al que se accede por un sendero pedregoso y en pendiente, y en el cual, una vez allí, dicha persona, de manera súbita, comenzó a apedrearla, haciéndola caer al suelo, del que, malherida, se levantó intentando escapar para, finalmente, tras recorrer algunos metros, volver a caer ante la contundencia de los golpes y la gravedad de las heridas, y donde finalmente dicha persona, con una piedra de grandes dimensiones le aplastó reiteradamente la cabeza. 3º/ La persona que apedreó a María Dolores, cogió a tal fin piedras de 10 x 10 cm., y otras de mayor tamaño de hasta 40x40 cm, ,algunas de ellas de las existentes en un muro de pared seca allí existentes, que iba arrojando contra la misma a escasa distancia y con gran violencia a la cabeza y resto del cuerpo, recibiendo entre 30 y 50 impactos, 13 de ello en la cabeza todos ellos producidos mientras se hallaba viva, y con intención de prolongar su sufrimiento. 4º/ La persona que dio muerte a María Dolores, fue el acusado Alfredo. 5º/ María Dolores y Alfredo, mantenían una relación sentimental, conviviendo ambos en la CALLE000 nº NUM000-NUM000-NUM001 de Palma, pese a ser entre ambos frecuentes las discusiones por celos recíprocos. 6º/ El consumo regular de cocaína por parte de Alfredo, unido a rasgos de su personalidad psicopática, no le impidió comprender que lo que hizo estaba mal hecho, ni le influyó para actuar como lo hizo".

IV.- Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, por perjudicar seriamente los intereses de su mandante al amparo de lo dispuesto en los artículos 846 bis a), b) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundamentándola en las siguientes alegaciones: 1ª.- Infracción de normas y garantías procesales en base a lo dispuesto por el art. 746-3º y 850-1º de la LECrim. 2º.- Infracción de normas y garantías procesales en base a los dispuesto en el art. 46.5º de la Ley del Tribunal del Jurado. 3º.- Infracción de precepto constitucional o legal por infracción de los artículos 846 bis c) en sus apartados a) y b) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y artículos 142, 884-3º y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a lo dispuesto por el art. 846 bis c) de la LECrim.

Por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular se presentaron escritos de impugnación y oposición, respectivamente, al recurso de apelación interpuesto.

V.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se turnó la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes.

Habiendo sido debidamente emplazadas las partes, se personaron y comparecieron a través de su representación procesal.

VI.- Señalada la vista de este recurso para el día 28 de noviembre del presente año, se procedió a citar a las partes, llevándose a efecto la celebración de la Vista pública, con asistencia de la mismas, informando en ella en representación del Ministerio Fiscal el Ilmo. Sr. Fiscal D. Miguel Anadón Jiménez; en representación del inculpado el Letrado Don Juan Verger Gomila, no acudiendo el Letrado D. José Francisco Fernández Sánchez en representación de la Acusación Particular, excusando su inasistencia al no poder encontrar billete para realizar su desplazamiento desde Málaga y en que tiene señalada una vista en la Audiencia Provincial de Madrid para el siguiente día 29; compareció el inculpado Alfredo.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo de apelación se interpone por "infracción de normas y garantías procesales" aunque, en el suplico del escrito de recurso, sólo dé lugar a la petición subsidiaria de que "sea devuelta la causa a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Tribunal del Jurado, para la celebración de un nuevo juicio en el supuesto de estimar la Sala los motivos alegados en base a los apartados a) del artículo 846 bis c) de la L.E.Cr.", siendo la primera petición la absolución del acusado por el delito de asesinato y la segunda su condena por un delito de homicidio.

Para conseguir la petición subsidiaria se invocan los artículos 746.3 y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es conveniente analizar todo lo sucedido para ver si fue o no posible practicar la prueba testifical de Juan Pedro.

En Auto de 3.5.05 (f 9 a 12) se admitió su declaración testifical, propuesta por la Defensa, y obra oficio, de fecha 9.5.05 (f 41), del Sr. Secretario Judicial dirigido al Ilmo Sr. Director General de Instituciones Penitenciarias para que el mismo sea trasladado desde el Centro Penitenciario de Topas, en Salamanca, hasta el Centro Penitenciario de esta Ciudad con el fin de que comparezca como testigo el día 19 de julio de 2005 a las 09,00 horas, dirigiéndose escritos de la misma fecha al Centro Penitenciario de Palma (f 44), para que dicho día fuera entregado a la fuerza pública, y al Ilmo. Sr. Jefe Superior de Policía (f 45), al objeto de realizar su conducción.

En el folio 95 obra una hoja de "consulta de datos de Interno, Oficina de Régimen" del Centro Penitenciario de Cumplimiento de Topas en virtud de la cual aquel aparece en "Sit. Fisica" de Expulsión y "Sit. Penal" de Excarcelado, señalándose que "se encuentra en libertad desde el 11/5/05" y que su dirección es C/ DIRECCION000NUM002, de Puigpunyent, (Baleares) y teléfono NUM003".

A raíz de lo anterior se dirige oficio, el 20 de mayo de 2005, al Sr. Sargento Jefe de la Guardia Civil de la Unidad adscrita a la Audiencia Provincial de esta Ciudad (f.96) con el fin de que se practique la citación para el juicio suministrándole, a tales efectos, todos los datos que sobre su dirección había facilitado el Centro de Topas añadiendo que "No siendo encontrado en esta dirección procédase a practicar las oportunas diligencias de averiguación de paradero y en su caso citación".

En oficio de 6 de junio de 2005 (f. 145) el Jefe del Servicio de Traslados del Ministerio del Interior comunica que "Consultado nuestro archivo informático la citada persona fue excarcelada del C.P. de Topas por orden de expulsión el 11-mayo-2005".

El mismo día el Sr. Secretario dirige oficio al Sr. Comisario Jefe del Departamento de Extranjería y Documentación, Grupo operativo de extranjeros, enviando Fax al 971225255.

El 8 de junio de 2005 (f. 149) el Sargento Primero, jefe de la Unidad Adscrita a la Audiencia Provincial comunica que la Policía Local de Puigpunyent informa que "el Sr. Juan Pedro desde hace más de dos años no vive en este municipio".

El siguiente 9 de junio (f. 163) el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación informa que "consultados los archivos de la Dirección General de la Policía, la última información que tenemos es del año 2001 que residía en Magalluf en la CALLE001 nº NUM004-NUM005-NUM006. y actualmente tiene una prohibición de entrada en España hasta el 10/05/15".

El 16 de junio de 2005 (f. 170) el Inspector-Jefe, Jefe acctal. de la Comisaría Oeste de Palma, informa que "fue expulsado a su país de origen, por la frontera de Ceuta el pasado 11 de mayo, con un decreto de expulsión".

El 6 de julio de 2005 (f. 198) la Defensa del acusado presenta escrito en el que al entender que el testigo es de capital importancia y haber sido trasladado a Marruecos solicita la suspensión del juicio el tiempo suficiente para que "se pueda localizar al testigo y en su día testificar por videoconferencia o cualquier otro procedimiento admitido en derecho" a la vez que informaba que "esta representación está intentando por todos los medios localizar al testigo, habiendo conseguido un número de teléfono con el que poder contactar con él, aunque hasta el momento no haya sido posible . Dicho número es: NUM007".

El siguiente día 8 (f 99) se dictó providencia en la que se acordó unir el escrito y dar traslado a las demás partes "para que aleguen lo que a su derecho convenga". En la misma fecha el Ministerio Fiscal presentó escrito (F. 209) en el que dijo: "en relación a la solicitud de suspensión del Juicio Oral interesada por la representación del acusado, se opone a la misma, por cuanto que ante una situación de imposibilidad de comparecer y de que no está a disposición del Tribunal por tener residencia en el extranjero en domicilio ignorado, no procede la suspensión del juicio, atendiendo al tiempo que el acusado lleva en prisión preventiva, y la inexistencia en el momento presente de domicilio en el que practicar citación alguna por alguno de los medios admitidos en Derecho, con el riesgo de demorar "sine dia"(sic) la celebración de juicio, siendo reseñable asimismo la inacción de la representación del acusado desde la puesta en comunicación a las partes personadas de la circunstancia de haber sido expulsado Juan Pedro del territorio nacional hasta el momento en que se presenta tal solicitud".

El 12 de julio de 2005 la Defensa del acusado presentó nuevo escrito (f.229) en el que dice que el testigo "ha sido localizado en Kenitra; Marruecos, siendo su domicilio BARRIO000, NUM008, CASA Nº NUM009, teléfono NUM010, por lo que solicitamos que pudiera declarar, dadas las circunstancias desde Marruecos mediante VIDEO CONFERENCIA, por TELÉFONO EN DIRECTO, o por cualquier otro procedimiento admitido en derecho".

El mismo día la defensa de la acusación particular presentó escrito en el que se lee que atendiendo al "Derecho Constitucional" que asiste al acusado "no tiene inconveniente en que se acceda a lo solicitado por la Defensa" (f.230).

En providencia de 13 de julio (f.231) se acuerda que, antes de resolver, se intente por el Sr. Secretario "la comunicación telefónica con el testigo propuesto, y de sus resultas se acordará".

En el folio 232 obra la siguiente Diligencia "En Palma a 12 de julio de 2005. La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que tras marcar en varias ocasiones el número de teléfono NUM010 facilitado por la defensa, a fin de localizar al testigo Juan Pedro (sic), por la compañía telefónica se informa de que actualmente no existe ninguna línea con esa numeración de todo lo cual doy fe"

El 13 de julio se dicta Providencia (f.234) del siguiente tenor: "Dada cuenta, vista la imposibilidad material de contactar telefónicamente con el testigo Juan Pedro, y sin tiempo material hasta el acto de juicio oral para practicar nuevas pesquisas y gestiones con el Ministerio de Justicia para alcanzar su declaración mediante videoconferencia, póngase ello en conocimiento de las partes por si es de su interés introducir, mediante lectura, la declaración judicial que el testigo hubiera podido efectuar.".

Esta providencia fue notificada a todas las partes y, en concreto, lo fue al recurrente el día 15 de julio de 2005 (f. 332 y 333) pese a que éste, en el escrito de interposición del recurso de apelación, afirmara que "No tengo constancia de que el tribunal contestara a nuestra solicitud antes de la celebración del juicio", juicio que se inició el 18 de julio de 2005.

Al inicio de la sesión del juicio la Defensa solicitó "la suspensión del juicio por faltar la localización del testigo propuesto", a lo que la Presidenta acordó que "No se accede a la suspensión del juicio por haber sido imposible su localización", ante lo que la Defensa hizo constar su protesta (f. 267 y 267 vto.).

El análisis efectuado demuestra bien a las claras que al iniciarse el juicio oral, pese a las múltiples gestiones detalladas que duraron más de dos meses, faltaba la "localización del testigo propuesto", como dijo la defensa en tal momento y consta en acta, y ello por "haber sido imposible su localización", como argumentó la Presidenta al acordar la no suspensión del juicio.

La citación del testigo devino imposible pues jamás estuvo localizado desde que se admitió la prueba y los últimos datos ofrecidos por la defensa en aras de su localización no gozaban de garantía alguna, como se demostró al ser infructuoso el contacto telefónico que se intentó en el número antes referido.

En estas condiciones, agotadas con creces las gestiones tendentes a poder oír al testigo, fue correcta la decisión de no suspensión pues lo contrario hubiera supuesto la disolución del Jurado (art. 47 LOJ), el aplazamiento indefinido del juicio, únicamente encaminado a prolongar una búsqueda incierta, y la producción de dilaciones indebidas máxime en un caso en el que, además, tanto la Defensa como el Ministerio Fiscal dijeron, en el acto de la vista del recurso, que ignoraban el sentido de las eventuales declaraciones del testigo, ya que éste no había declarado nunca sobre los hechos, y en el que jamás la Defensa hizo constar en acta las preguntas que deseaba formularle, todo lo que fue ponderado por la Presidenta que al actuar como lo hizo vino a sostener que el testigo no era, por todo ello, "necesario", en el sentido del artículo 746.3 de la LECrim.

Si se entendiera que lo que se alega es indefensión ocurriría que el recurrente no ha fundamentado debidamente la potencial trascendencia de tal declaración, ya hemos dicho que desconoce su contenido e importancia, para variar lo resuelto (SSTC 70/2002 y 115/2003), pese a que le incumbía tal carga al no ser procedente "un examen de oficio " de las circunstancias del caso concreto (SSTC 147/2002 y 142/2003).

Son muy numerosas las sentencias del TS, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, detalladas en la STS de 7.05.2004, que, en condiciones similares a las del caso, estiman correcta la no suspensión del juicio, toda vez que, como se dice en la última sentencia citada, "no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible".

El motivo no prospera.

SEGUNDO. En el segundo motivo de apelación se denuncia la "Infracción de normas y garantías procesales" al considerarse infringido el artículo 46.5 de la Ley del Tribunal del Jurado puesto que "el Jurado ha basado la culpabilidad del acusado, principalmente, en la primera declaración que realizó éste ante el Juzgado de Instrucción en su momento; véase a tal efecto el fundamento de derecho III/A de la Sentencia y el punto 4º A de los elementos de convicción atendidos por los jurados".

La temática planteada por la interpretación de este precepto ha dado lugar a numerosas sentencias del TS cuyo contenido y alcance se resume en la reciente Sentencia de 22 de julio de 2004 en la que se dice que "hemos de reconocer las contradicciones en que incurre el indicado artículo 46.5 de la Ley del Jurado y las dificultades que entraña su adecuada interpretación. En efecto, de un lado se dice que «El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existe entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrán darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio de quien interroga debe presentar en el acto», para a continuación añadir en el último párrafo que «las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmadas». Es evidente, por tanto, la contradicción interna del propio precepto, pues si lo manifestado por los acusados, testigos y peritos realizados en fase sumarial carecen de todo valor probatorio, difícil es tenerlas en cuenta en cualquier caso aunque sea para detectar contradicciones entre ellas y las vertidas en el acto del juicio oral. Sin embargo, la primera parte de la norma admite esa posibilidad (clarificar las contradicciones) utilizando el mecanismo, no de la lectura, que se prohíbe, sino el de la presentación de testimonios de quién interroga, que ha de hacerse en el propio acto y quedar unidos al acta que se extienda.

Sin embargo, este precepto con aparente contradicción interna, hay que interpretarle poniéndole en relación con otros de la Ley Orgánica que se refieren a la misma materia probatoria, cual son el artículo 34.3 y 53.3, al decir el primero que «las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral», y el segundo que «el Secretario del Tribunal del Jurado incorporará al escrito con el objeto del veredicto al acta del juicio, entregando copia de ésta a las partes y a cada uno de los jurados, y hará constar en aquélla las peticiones de las partes que fueron denegadas».

En la interpretación jurisprudencial que se ha hecho de este problema, se ha tratado de armonizar la posible autonomía entre esas normas y así la sentencia de 16 de octubre de 2001 razona que «si de lo que se trata es de alcanzar la verdad material de lo sucedido, como objetivo del proceso penal, es inaudito que convencido el Jurado de que el testigo mintió en el plenario y fue veraz en el sumario, no pueda proclamarla así en su veredicto», añadiéndose que «si las declaraciones sumariales fueron traídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción, desde entonces constituyen prueba válida y eficaz». En el mismo o parecido sentido se pronunciaron las de 19 de abril de 2000 y la de 17 de enero de 2003 , indicándonos la primera, entre otras cosas, que «por este conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce «sic et simpliciter» la quiebra del principio de que «nada llegue juzgado al plenario», y por otro lado, «el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales contradicciones, de acuerdo con el 46.5, aquéllas quedan evidentes y documentadas en el acta». En este o parecido sentido se pronuncian las de 17 de marzo de 1993, 7 de noviembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 14 de mayo de 1999 y 14 de enero de 2000".

En nuestro caso en el lugar de la sentencia indicado por el recurrente se transcribe, íntegramente, la motivación que dio el Jurado para estimar probado el punto 4º del veredicto desarrollada en sucesivas letras, de la A) a la E), y en ella no se dice que se ha basado la culpabilidad del acusado "principalmente" en la primera declaración que realizó ante el Juzgado de Instrucción.

Es cierto que en la letra A) se habla de ésta como elemento de convicción, pero no de modo acrítico y tomándola como dogma sino que el Jurado se cuida de expresar que la importancia de la autoinculpación radica en que en ella se dan "detalles de la muerte que coinciden con el informe de los médicos forenses en el acto del juicio (folio 27 a 30)", de modo que la estiman corroborada objetivamente, sin olvidar que anteriormente han considerado su corrección formal al estar realizada ante el Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal y los abogados de la acusación particular y del acusado, éste del turno de oficio.

No es éste, sin embargo, el único motivo de convicción pues expresan otros de igual importancia y así en la letra B) se menciona la huida precipitada del acusado el día de los hechos a Madrid y el coger un avión al día siguiente con destino a Tánger sin causa justificada; en la letra C) se valoran las llamadas telefónicas efectuadas por los familiares de la víctima y por la policía al acusado y las mentiras vertidas por éste en ellas sobre su paradero personal; en la D) se menciona expresamente la primera declaración testifical de Juan Manuel según la que el acusado le dijo, telefónicamente, "la he matado, la he matado", ratificada "por la declaración mediante videoconferencia del testigo anónimo mas ampliada en el (folio 42) del acta del juicio", aclarando, la Presidenta, que no se trata de un testigo anónimo sino que declaró mediante videoconferencia" previa exhibición de su D.N.I y en la letra E) se hace referencia a "la prueba del chaleco negro manchado de sangre de la víctima encontrado en la casa en la que convivían, que el acusado en su 1ª declaración, reconoció que lo llevaba puesto el día de los hechos".

Todo ello fue ampliamente desarrollado por la Magistrada redactora de la sentencia, en el Fundamento de Derecho III, al concretar "la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia", como ordena el art. 70.2 de la LOJ.

El motivo decae.

TERCERO. En el tercer motivo se invoca "infracción de precepto constitucional o legal" y se estiman infringidos los artículos 846 bis c), en sus apartados a) y b), 142, 884-3º y 851-1º de la L-E-Cr.

Con el argumento de que en los puntos primero, y segundo ( que serían las bases de la alevosía) y tercero ( que fundaría el ensañamiento) del objeto del veredicto no se designa, nominativamente, al acusado sino a una "PERSONA" indeterminada se concluye que al no haberse preguntado al Jurado si la persona que actuó con alevosía y ensañamiento fue Alfredo " la condena en la sentencia por un delito de asesinato carece de base y fundamento, ya que no consta probado que Alfredo diera muerte a Maite con alevosía y ensañamiento, y en consecuencia podemos hablar de homicidio , pero nunca de asesinato".

No puede compartirse tal modo de razonar pues el objeto del veredicto redactado con audiencia de las partes, tal como prevé el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, y, en el caso, con la expresa conformidad de todas ellas (f 312), forma un todo armónico y se refiere, siempre, al único acusado en esta causa, es decir a Alfredo.

Así al contestarse afirmativamente al punto Cuarto, según el que "la persona que dio muerte a María Dolores, fue el acusado Alfredo", y al contestarse del mismo modo los otros puntos referidos se identifica a la persona antes no designada en ellos por su nombre y apellido y, automáticamente, se le atribuyen el modo y forma de la muerte de la víctima en los mismos descrita.

La concreta construcción secuencial del objeto del veredicto fue completamente comprendida por el Jurado que, además, proclamó (f 324) explícitamente culpable al acusado del delito de "haber dado intencionadamente muerte a María Dolores prevaliéndose de lo solitario del lugar, y aprovechando para asegurarse tanto del ataque súbito como después, el hallarse sensiblemente debilitada su capacidad de reacción frente a los sucesivos acontecimientos de que fue objeto, tendencialmente dirigidos además a prolongar su sufrimiento".

El motivo, por todo lo dicho, no se acoge.

CUARTO. En el último motivo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, con invocación del artículo 846 bis c) e) de la L.E.Cr.

Para que el derecho a la presunción de inocencia se entienda vulnerado el precepto invocado exige que "atendida la prueba practicada en el juicio" carezca "de toda base razonable la condena impuesta".

No ocurre esto en el caso de autos en el que se ha practicado con escrupuloso respeto de la Ley y de los principios Constitucionales de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción abundante prueba entre la que destaca la declaración del acusado, la testifical y la pericial y en el que el Jurado ha motivado su decisión con todo detalle y de modo que excluye toda arbitrariedad o irrazonabilidad, pues utiliza una bien trabada construcción lógica, ya examinada en la medida en que lo exigen los motivos del recurso.

En realidad el recurrente lo que quiere es una nueva valoración de la prueba practicada pues escribe que no existen "pruebas de cargo claras y contundentes para llegar a tal pronunciamiento y únicamente basándose en declaraciones y deducciones de testigos y peritos, casi todas ellas contradictorias y alguna incluso falsa, sin que el acusado haya admitido su culpabilidad y habiendo dado una explicación de lo sucedido", a lo que añade que considera que ha influido en la condena "la cultura, la psicopatía, el carácter, la manera de ser del acusado, en cuanto a las respuestas o manifestaciones que pudo realizar en su momento a los familiares de Maite y a la policía, así como las circunstancias y el modo en que se produjo la muerte".

Todo ello excede del ámbito del presente recurso extraordinario de apelación al que son de aplicación las enseñanzas de la STS de 15.05.1990 en la que se lee que "de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala el control de la apreciación de la prueba realizada por los Tribunales de instancia sólo es posible, en principio, en tanto aquella apreciación no dependa básicamente de la percepción directa de la prueba producida (principio de inmediación). Por lo tanto, quedarán fuera, por regla general, de consideración a los efectos de una revisión en el recurso de casación las cuestiones referentes a la credibilidad de las manifestaciones de los testigos y procesados, así como la de sus rectificaciones o modificaciones respecto de las declaraciones producidas fuera del juicio oral, que hayan sido objeto de debate contradictorio ante el Tribunal de los hechos".

La Jurisprudencia no ha variado y así en la STS de 20.09.2000, dictada en el ámbito del Tribunal del Jurado, se lee que "el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación podrá controlar el ejercicio de la función jurisdiccional, en lo atinente al control de la presunción de inocencia, comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresadas en la sentencia" , insistiendo en que "no existe en nuestro derecho ...la posibilidad de realizar una valoración de la prueba por un Tribunal que no ha presenciado la prueba en lo afectado por la inmediación".

Precisamente todas las pruebas que pretende el recurrente que se valoren de nuevo fueron practicadas ante el Tribunal del Jurado pues éste vio y oyó a los testigos, a los peritos y al acusado y por ello fue quien pudo percibir los múltiples detalles y matices de las mismas, imposibles de aprehender ahora por esta Sala, y estuvo en inmejorable posición para valorar la "cultura, la psicopatía, el carácter, la manera de ser del acusado" a las que se refiere el escrito de recurso.

El motivo se desestima.

QUINTO. Lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia con declaración de oficio de las costas causadas (art. 239 L.E.Cr.).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares

HA DECIDIDO:

1º DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Mª Cerdó Frias, en nombre y representación del acusado Alfredo contra la sentencia nº 99/05, dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma (Sección Primera) de fecha 29 de julio de 2005.

2º CONFIRMAR íntegramente la sentencia recurrida.

3º DECLARAR de oficio las costas.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes, con la indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Federico Capó Delgado, Ponente que ha sido en el presente recurso, el mismo día de su fecha; de que certifico en Palma de Mallorca a siete de diciembre de dos mil cuatro. Doy fe.