Sentencia Penal Nº 4/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2006 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 4

EXCMO SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

Apelación penal 5/06

En la Ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil seis

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo nº 1458/2005-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Sevilla -causa núm. 1/2004-, por delito de homicidio contra Emilio , mayor de edad, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , de Bormujos (Sevilla), con D.N.I. nº NUM001 , cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado en situación de prisión provisional desde el 8 de julio de 2004 hasta el 13 de enero de 2005, representado en la primera instancia por el Procurador Don Ignacio Rojo Alonso de Caso y en esta alzada por la Procuradora Doña Inmaculada Caballero Bueno, y defendido en ambas instancias por el Letrado Don Antonio Hierro Portillo.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Gabriela , representada en la instancia por el Procurador Don Víctor Alcántara Martínez, y en esta alzada por la Procuradora Doña María Iglesias Fernández, bajo la dirección, en ambas instancias, del Letrado Don Manuel Castaño Martín. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Francisco Gutiérrez López, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal estimó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , del que consideró responsable, en concepto de autor al acusado Emilio , con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, artículos 21.1ª en relación al artículo 20.6º del Código Penal , y legítima defensa putativa encuadrable en el error de prohibición vencible del artículo 14, apartado 3º del Código Penal , y la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal , y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, pago de costas e indemnizar a la compañera del fallecido, Gabriela , en 45.000 euros, a cada hijo en 20.000 euros, y a su padre y madre, en caso de estar vivos, a cada uno en 3.500 euros, más el interés legal.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , y, alternativamente, de un delito de homicidio del artículo 138 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autor al acusado Emilio , solicitando se le impusiera la pena de dieciocho años de prisión, y alternativamente, la pena de catorce años de prisión, e indemnizar a Gabriela y a sus hijos menores en la cantidad de 182.060 euros, más el interés legal.

La defensa del acusado consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal , siendo autor el acusado Emilio , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal , la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4º del mismo texto legal, el error invencible del artículo 14.3 también del Código Penal , y la atenuante de confesión del artículo 21.4 del repetido texto legal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con expresa declaración de las costas de oficio sin lugar a declaración de responsabilidad civil.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes, que hicieron las alegaciones oportunas respecto de las penas.

Tercero.- Con fecha 17 de octubre de 2005, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'PRIMERO.- En la noche del 5 de julio de 2004, Agustín realizó por teléfono varias llamadas al domicilio del acusado Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, para reclamar una deuda de la hija de éste, llegando a discutir acaloradamente con el acusado y su esposa.

SEGUNDO.- En la mañana del 6 de julio de 2004 el acusado escuchó un mensaje que Agustín dejó grabado durante la madrugada en el contestador de su teléfono fijo en el que decía: 'mira mañana nos vamos a ver, nos vamos a matar, me cago en tus muertos'.

TERCERO.- En la mañana del 6 de julio de 2004 el acusado conoció que a primeras horas de la madrugada varios individuos se acercaron a su bar, sito en la Avda. Paseo de Europa de la Barriada Los Bermejales de Sevilla, y tras golpear las rejas de protección, gritaron con tono agresivo expresiones intimidatorias contra su familia.

CUARTO.- El acusado decidió no formular denuncia alguna por los anteriores acontecimientos y que se abonara la deuda, si bien en la tarde del 6 de julio transportó la escopeta de caza, marca Laurona, y los cartuchos de su casa al bar. Momentos después el acusado concoció (sic) que el novio de su hija había abonado la deuda.

QUINTO.- Sobre las 22,00 horas del 6 de julio de 2004, Agustín , que portaba una herramienta de rueda de coche, el fallecido, Cesar , que portaba una navaja de 42 cms. de longitud y 20 cms. de hoja y otro individuo llegaron al bar del acusado y se dirigieron desde el exterior a éste y a su esposa, que estaban en el interior, realizando gestos amenazantes, llegando a gritar: que no entre nadie que lo vamos a matar.

SEXTO.- El hermano del acusado, Constantino , se enfrentó en el exterior del bar a Agustín y a los dos acompañantes, que forcejearon y golpearon a Constantino , causándole fractura de huesos propios de la nariz.

SEPTIMO.- Las situaciones antes descritas crearon en el acusado un estado de gran temor a sufrir un mal grave para la integridad física y la vida del acusado, su esposa y su hermano que limitaba gravemente su capacidad de analizar, valorar y entender los hechos que estaban ocurriendo.

OCTAVO.- Ante el temor de que los asaltantes llegaran a entrar en el bar y les agredieran, el acusado cogió la escopeta de caza con ánimo de defensa.

NOVENO.- Nada más ver la escopeta en manos del acusado, los asaltantes finalizaron la agresión e iniciaron de inmediato la huida.

DÉCIMO.- El acusado salió de su bar portando la escopeta de caza y realizó un disparo sin intención de matar, que alcanzó a Cesar , que se encontraba a unos 6 metros, causándole la muerte a resultas de las heridas producidas por el disparo, que entró por la espalda, a nivel del hemitorax derecho, en línea posterior, sin orificio de salida. El fallecido cayó muerto a 25 metros de la puerta del bar.

UNDÉCIMO.- El acusado después del disparo permaneció en el lugar de los hechos, entregó la escopeta a la Policía y reconoció ser el autor del disparo, sin añadir datos falsos, incompletos o imprecisos que pudieran atenuar su responsabilidad.

DUODÉCIMO.- En el interior del bar la policía encontró una navaja cerrada de grandes dimensiones que portaba uno de los asaltantes.'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado Emilio , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable y atenuante de confesión, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente debo condenar y condeno al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

El condenado indemnizará a Gabriela con 65.216, 87 euros; a cada hijo menor con 27.173,69 euros y a cada padre del fallecido con 3.500 (sic), cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de le LEC.

Decreto el comiso de la escopeta de caza y el comiso y destrucción de las navajas y gato de coche intervenidos.

Acuerdo que para el cumplimiento de la pena impuesta sea de abono al acusado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no habérsele aplicado a la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.'

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos principales de apelación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y recurso de apelación supeditado por el acusado.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 8 de marzo de 2006, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, con la única alteración de que en el hecho décimo se suprime la expresión 'sin intención de matar'.

Fundamentos

Primero.- La sentencia apelada condenó al acusado como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, con apreciación de la eximente incompleta de miedo insuperable y la circunstancia atenuante de confesar la infracción a las autoridades. El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de apelación por sostener que la calificación de los hechos no puede ser otra que la de homicidio doloso, y considerar que más que miedo insuperable existió un error vencible de prohibición (provocado por la situación de miedo sufrida por el acusado) determinante de una legítima defensa putativa. Por su parte, la acusación particular consideró igualmente que concurrió dolo en el ánimo del acusado, por lo que interesa que los hechos se califiquen como asesinato o, al menos, homicidio doloso, sin apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y la defensa del acusado formula también recurso de apelación interesando la absolución por considerar concurrente la circunstancia eximente completa de miedo insuperable, así como un error invencible determinante de legítima defensa putativa.

Se analizará en primer lugar el recurso de la defensa, por cuanto su estimación haría inútil estudiar los de las acusaciones. En caso de ser desestimado, se estudiará el problema central de si concurrió o no dolo en el acusado, para finalmente pronunciarse sobre la concurrencia o no de los requisitos legales de las circunstancias modificativas apreciadas por la sentencia.

Ha de reseñarse que todos los motivos de apelación planteados en los tres recursos se construyen al amparo de la letra b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que significa que, en principio, y las matizaciones que después se dirán, ha de razonarse sobre la premisa de los hechos que fueron declarados probados por el Jurado en su veredicto

Segundo.- Por lo que se refiere al recurso de la defensa del acusado, la Sala ha de comenzar diciendo que, presumiendo su coherencia, deberá entenderse que junto al miedo insuperable y al error invencible no se postula la apreciación de la eximente de legítima defensa, por cuanto, a pesar de lo inicialmente afirmado en el recurso, en su desarrollo se alude a una legítima defensa 'putativa' que sería la manifestación del error invencible, y no una circunstancia autónomamente apreciable.

A) En cuanto a la eximente completa de miedo insuperable, cuya concurrencia apenas es argumentada, por cierto, en el escrito del recurso de apelación, debe partirse del hecho trascendental de que el Jurado fue expresamente consultado sobre si el 'gran temor' que sufrió en el momento de los hechos había 'anulado' su capacidad de analizar, valorar y entender los hechos que estaban ocurriendo (punto número 17 del objeto del veredicto) o sólo la había 'limitado gravemente' (punto número 18), y por una mayoría de seis votos a tres estimó probada la alternativa contemplada en el punto número 18. La Sala no tiene elemento alguno desde el que considerar que la afectación de la voluntad debida al incontrovertido 'gran temor' sufrido fue, contra lo apreciado por el Jurado, de entidad suficiente como para 'anular' la capacidad de querer y entender su conducta, por lo que ha de desestimarse el motivo, sin perjuicio de entenderlo formulado a los efectos de poder, en su caso, apreciar que su intensidad permite una reducción penológica aún mayor que la apreciada por el Magistrado-Presidente en su sentencia sin incurrir en incongruencia, como después se verá.

B) Tampoco tiene la Sala elemento alguno que le permita aceptar que el acusado sufrió al tiempo de los hechos un error invencible determinante de su percepción de que estaba sometido a una agresión con los caracteres que pudieran justificar, como legítima defensa, su conducta. Es verdad que el Jurado consideró probado que la situación creada por los inicialmente agresores era 'de verdadero y grave peligro para la integridad física del acusado, su esposa y su hermano' (hecho nº 22), y que en su motivación, el Jurado explicó que el acusado realizó la acción 'en décimas de segundo, sin reflexionar debido al estado de gran temor atraviesa, y lo hace para defender a la víctima'. Esta explicación, como veremos, podría ser considerada a los efectos de apreciar un error relativo a la persistencia del peligro del que quería defenderse, pero no se encuentra apoyo alguno para concluir, contra el criterio de la sentencia apelada, que el supuesto error fuera invencible. En consecuencia, el motivo ha de ser inicialmente desestimado, sin perjuicio de que, una vez analizadas los recursos de las acusaciones pública y popular, y determinada la calificación exacta del delito cometido, pueda estudiarse si existió tal error vencible que permitieran una estimación parcial de este motivo.

Tercero.- La existencia de dolo, ya sea directo o eventual, y por lo tanto de animus necandi, es la principal pretensión de las acusaciones en sus respectivos recursos de apelación.

De entrada ha de decirse que los severos límites del recurso de apelación en los procedimientos sometidos a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no impiden alterar la apreciación inicial del Jurado sobre este particular. Tanto para considerar, en beneficio del reo, que no concurre el animus necandi apreciado por el Jurado, como para estimarlo existente a pesar de la apreciación en contra por el Jurado, la Sala tiene competencias al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c), pues, si bien deberá respetar los hechos físicos, exteriores o constatables a virtud de los cuales haya el Jurado concluido de una manera u otra sobre el elemento subjetivo o intencional, puede y debe valorar la razonabilidad, en términos jurídicos, de las inferencias o juicios de valor. El Tribunal Supremo ha explicado reiteradamente (pueden verse, por todas, las sentencias de 14 de enero de 2002, 29 de septiembre de 2003 y 2 de julio de 2004 ) la diferencia a efectos de revisión en casación (o apelación) entre hechos físicos o exteriores o hechos psíquicos o subjetivos, no perceptibles por los sentidos ni susceptibles de ser determinados mediante una prueba pericial. La intención de matar no es un hecho en sentido estricto, sino una inferencia deducida de los hechos declarados probados, y por ello, como tantas veces ha dicho el Tribunal Supremo y ha repetido esta Sala, la revisión de si existió o no dicho animus necandi no está sometida a los tan estrictos límites que en orden a la variación del relato fáctico impone la redacción del apartado e) del artículo 846 bis c): no se trata de cambiar o revisar los hechos, sino de valorar si el juicio de inferencia hecho sobre la base de los mismos es o no contrario a las reglas de la lógica y de la razón (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998, 6 y 31 de mayo de 1999, 24 y 28 de julio, 20 de septiembre y 24 de octubre de 2000, 13 de marzo de 2001, entre otras; y de esta Sala, de 21 y 28 de septiembre de 2001 y, con exposición de toda la doctrina aplicable a la revisabilidad en apelación de la apreciación o no de animus necandi, 23 de noviembre de 2001, seguida después por la de 14 de marzo de 2002, 3 de mayo de 2002, 7 de febrero de 2003, 27 de junio de 2003, 16 de abril de 2004, 20 de mayo de 2004, 7 de septiembre de 2005, etc.).

En realidad, añadimos ahora nosotros, los juicios de inferencia realizados para considerar concurrentes o no determinados elementos subjetivos del tipo delictivo, o más claramente, para considerar si se da el elemento intencional requerido para la consideración de una conducta como incursa en determinado tipo delictivo, comportan una actividad de subsunción que recorren un camino de ida y vuelta desde los hechos hacia los conceptos legales utilizados por las normas, y desde los conceptos legales hacia los hechos. Esa tarea de subsunción tiene un componente fáctico (apreciación de los datos objetivos y circunstanciales constatables) y un componente jurídico (comprensión exacta de la definición y configuración normativa de ese elemento intencional, y criterios consolidados jurisprudencialmente sobre su alcance); y si, en lo que tiene de apreciación fáctica, la sujeción a lo resuelto por el Jurado en su veredicto tiene una intangibilidad reforzada por el principio de inmediación y por respeto a la competencia legalmente atribuida por la Ley al Jurado sobre ese particular, en cambio, en lo que tiene de jurídico, es responsabilidad de la Sala corregir las inferencias o subsunciones que se lleven a cabo de forma incorrecta por razón de una errónea comprensión de la noción legal aplicada. De ese modo, las desviaciones que, a juicio de la Sala, se produzcan al haberse incluido en el relato de hechos probados conceptos o términos que prácticamente suponen ya, o predeterminan, una 'calificación' de los hechos en las normas jurídicas (por ejemplo, la apreciación de si existió o no intención de matar), pueden ser corregidas sin que eso suponga propiamente una alteración de los hechos probados, sino una revisión de la calificación efectuada por la sentencia de instancia y del juicio de inferencia que sustentó dicha calificación.

Cuarto.- En el presente supuesto los hechos objetivos son los siguientes: un disparo con una escopeta de caza producido por el acusado en el contexto de una situación de enorme tensión debida a una presencia agresiva y amenazante de varios jóvenes, entre los que se encontraba la víctima, hacia el acusado, su establecimiento y su familia, y la muerte a consecuencia de dicho disparo de uno de los que, al ver al acusado con la escopeta, iniciaron la huída, encontrándose a seis metros del acusado en el momento de recibir el disparo. Acaso también han de considerarse hechos a tener en cuenta para valorar la razonabilidad de la inferencia los expresamente indicados por el Jurado en su motivación del veredicto: que el acusado disparó nada más salir al exterior con la escopeta (en 'décimas de segundo'), que lo hizo sin reflexionar debido al gran temor que sufría por razón de la agresión de que estaba siendo objeto él y su familia, y, desde luego, que disparó 'sin encarar el arma ni apuntar a la víctima, teniendo la escopeta a la altura de la cintura'.

La Sala no vio los hechos, ni asistió al juicio oral en que se practicaron las pruebas, por lo que no tiene más certeza sobre lo que ocurrió que la que le presta el veredicto del Jurado. Sólo si se hubiese acudido a los medios impugnativos que permiten una alteración de ese relato de hechos objetivos, la Sala podría entrar no ya a valorar, sino más bien a constatar si existe una disconformidad entre ese relato y la prueba practicada tal que, a pesar de no haber presenciado su práctica, ha de calificarse de 'equivocación' las conclusiones a que llegó el Jurado (artículo 849.2º LECrim .), demostrada por documentos literosuficientes en el sentido jurisprudencial de dicho término, y ello sin perjuicio de las modificaciones fácticas que, en garantía de la presunción de inocencia, también permite el apartado e) del artículo 846 bis c).

La acusación particular, en su recurso, pretende corregir uno de los hechos acabados de afirmar (que el acusado disparó nada más salir al exterior, sin perseguir a la víctima ni apuntarle), partiendo de que la víctima cayó muerta a unos veinticinco metros del establecimiento, y de que los peritos afirmaron sin género de dudas que el disparo se produjo a un máximo de seis metros. Ambas distancias fueron tenidas por ciertas por el Jurado en su veredicto, pero la persecución no fue considerada probada, pues más bien explicaron, como ya se ha dicho, que el acusado disparó 'en décimas de segundo': por más que la Sala pueda subjetivamente albergar dudas sobre si esa persecución existió o no, hemos de atenernos a la conclusión a que llegó el Jurado, al tratarse de un dato de hecho que no entra en contradicción flagrante con documentos literosuficientes o con conclusiones terminantes y contundentes de la prueba pericial, pues ciertamente los peritos no dijeron que fuese del todo imposible que la víctima, después de recibir el disparo, siguiera avanzando hasta caer a los veinticinco metros, teniendo en cuenta que estaba en actitud de huída. Es evidente que si el Jurado hubiese considerado que se produjo esa 'persecución' del acusado hacia quienes huían, habría optado por declarar probado el punto primero del objeto del veredicto. Pero fue rechazado por unanimidad, y por unanimidad también el Jurado se decantó por el hecho punto tercero del objeto del veredicto, por lo que hemos de partir de la premisa de que, primero, el disparo no se realizó apuntando a la víctima deliberadamente, y, segundo, que se produjo nada más salir de su establecimiento. En consecuencia, ha de descartarse la alevosía, y con ella la calificación de los hechos como incursa en delito de asesinato.

Pero aún sobre la base de estas premisas fácticas intangibles, la conclusión del Jurado de que el disparo se produjo sin intención de causar la muerte, y por tanto la calificación de la conducta como delito por imprudencia grave, resulta a esta Sala contraria a los cánones o estándares de razonamiento que legal, doctrinal y jurisprudencialmente definen el alcance del animus necandi o del dolo de matar.

El acusado en su declaración en el acto del juicio oral dijo de manera bien clara que 'tiró a los que iban corriendo huyendo'. También precisó, reiteradamente, que 'no apuntó a nadie, ni dirigió el tiro a nadie', y que 'no llegó a ver la posición de cada uno de ellos cuando él sale con la escopeta'. Los vió corriendo, y disparó a los que iban corriendo, pero no apuntó a ninguno en particular. El relato de hechos probado por el Jurado, y las explicaciones dadas por éste para considerar que no hubo intención de matar, son perfectamente coherentes con tales declaraciones, siempre que consideramos que lo que el Jurado quiso decir es que no tuvo intención o deseo de matar a ninguno de los asaltantes en particular, o que no tenía el deseo expreso de causar la muerte. Es decir, que el acusado 'tiró a bulto', hacia los que huían, sin encarar el arma, sin apuntar, sin buscar deliberadamente la muerte de ninguno de los que huían: sin dolo directo, en definitiva.

Pero tirar a bulto con una escopeta cargada con cartuchos a un grupo de personas que huye es, objetivamente, realizar una conducta que, aunque no lo asegura, propicia o acarrea un riesgo cualificado de producir el grave resultado de lesiones e incluso de muerte de una persona. Es, pues, objetivamente, una conducta dolosa (en la modalidad de dolo eventual) porque el sujeto, salvo que fuera inimputable, sabe que tal resultado puede producirse, y aún así realiza la conducta. Como aclara el Ministerio Fiscal en su cuidadísimo escrito de recurso, el dolo se ha de referir a la conducta, y no al resultado, que tantas veces es aleatorio o contingente.

Homicidio por imprudencia grave en los casos de disparo con arma de fuego puede existir cuando el disparo se realiza involuntariamente, pero con infracción de un deber de cuidado, o cuando se dispara voluntariamente pero al aire, produciéndose un rebote o una circunstancia previsible pero azarosa que, desviando el curso normal de ese disparo al aire, impacte en una persona. En este caso, los hechos, tal y como han sido declarados probados, nos hablan de un disparo consciente y voluntario (después veremos que en condiciones cercanas a la inimputabilidad, pero ello sólo podrá atenuar la responsabilidad penal correspondiente al tipo delictivo cometido, y no alterar la calificación del mismo), y un disparo dirigido 'hacia quienes huían', en general, sin encarar el arma, tratándose de un arma (escopeta de caza) cuyas características aseguran un radio de eficacia, cuando el objetivo está a seis metros, muy cualificado. Es tan clara la potencialidad letal de esa conducta, que el resultado que finalmente se produjo no fue sino materialización de un riesgo voluntariamente (en condiciones de voluntad muy disminuida) introducido por el acusado, y ello supone cuando menos una actitud de desprecio consciente por la vida de los que huían, que integra sin duda alguna el dolo eventual. Como dijimos en nuestra sentencia de 2 de septiembre de 2005, 'basta que la agresión en sí misma tenga 'potencialidad letal' , es decir, que la muerte sea consecuencia al menos eventual, y no inverosímil, de esa agresión, para que esté justificado el reproche penal propio del homicidio para quien perpetra esa agresión voluntariamente, con desconsideración hacia la vida ajena'. Esto fue exactamente lo ocurrido en los hechos que ahora se enjuician: disparar hacia quienes huyen, estando éstos a seis metros de distancia, con una escopeta de caza, sin preocuparse de dónde va dirigido con precisión el disparo, es realizar conscientemente una conducta de gran potencialidad letal, con desprecio por tanto del bien jurídico protegido por el delito de homicidio. Como dice el Ministerio Fiscal en su recurso, 'no importa que [el acusado] no apuntara el arma o que la misma quedara a la altura de la cintura cuando disparó. Lo importante es que no disparase al aire o al suelo con intención simplemente de amedrentar o ahuyentar a los atacantes y de defender su propia incolumidad o la de su hermano'.

El acusado estaba envuelto en una situación de extremada tensión y disparó nada más salir al exterior, 'en décimas de segundos', 'sin reflexionar' debido al gran temor que padecía, según explica el Jurado en la motivación del veredicto. No apuntó a la víctima, como también explica. Pero utilizó conscientemente el arma que había llevado y dejado cargada y preparada por la tarde, en previsión de la agresión que temía que pudiera producirse, como también se ha probado (hecho cuarto). La intención de matar, cuando se dispara con una escopeta de caza, no requiere una reflexión previa, ni que se apunte directamente a la víctima. Basta con disparar a la zona donde se encuentran las personas que huían, lo que manifiestamente hizo el acusado, como lo demuestra el hecho probado de haber impactado con la espalda de uno de los agresores que se hallaba a sólo seis metros de distancia. En síntesis, y como razona el Ministerio Fiscal en una argumentación que, en lo sustancial, es asumida por la Sala, las condiciones que sin duda mermaron su capacidad de entender y querer lo que estaba haciendo, que le impidieron reflexionar sobre las posibles consecuencias de la conducta que decidió llevar a cabo, habrán de ser tenidas en cuenta para medir la mayor o menor 'intensidad de dolo' y, por tanto, cuantificar la responsabilidad penal; pero no convierten el dolo en imprudencia.

En consecuencia, y conforme a todo lo razonado, han de estimarse los recursos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular en lo que se refiere a la calificación del delito como homicidio doloso, e igualmente ha de alterarse el relato de hechos declarados probados, en el único sentido de excluir la expresión 'sin intención de matar' que aparece en el hecho número diez.

Quinto.- En los hechos declarados probados aparecen elementos muy significativos de la concurrencia de miedo o gran temor de un mal inminente y grave para su vida o para la de los miembros de su familia en el ánimo del acusado

Así, en el hecho séptimo se dice de manera clara que las circunstancias que con anterioridad se describían crearon en el acusado un 'estado de gran temor a sufrir un mal grave para la integridad física y la vida del acusado, su esposa y su hermano que limitaba gravemente su capacidad de analizar, valorar y entender los hechos que estaban ocurriendo'. Si esta afirmación terminante del Jurado nos impidió estimar el recurso de la defensa del acusado, que pretendía la apreciación de una eximente completa de miedo insuperable, también nos impide la estimación de la pretensión de la acusación particular, que defiende en el tercero de los motivos de su recurso la inexistencia de la eximente incompleta de miedo insuperable con argumentos que se desvanecen ante la contundencia de la declaración del Jurado y su perfecta razonabilidad a la vista de las demás circunstancias que se consideraron probadas.

Sexto.- En el hecho octavo se afirma que a la vista del temor de que los asaltantes entrasen en el establecimiento del acusado y les agredieran, éste 'cogió la escopeta de caza con ánimo de defensa', para decir en el hecho décimo que salió de su bar portando la escopeta y realizó el disparo que acabó con la vida de la víctima. Es verdad que en el hecho noveno ya aclara que en ese momento los asaltantes habían iniciado la huída, lo que es plasmación de la aprobación por unanimidad del punto número 25 del objeto del veredicto, en el que expresamente se dice que 'cuando el acusado disparó, la agresión ya había finalizado, porque nada más ver la escopeta en manos del acusado, los asaltantes iniciaron de inmediato la huída', así como del rechazo también por unanimidad del punto número 26, en el que se decía que 'cuando el acusado disparó el peligro seguía siendo efectivo y real a pesar de que los asaltantes ya habían iniciado la huída'. No existía, pues, el presupuesto de la agresión que pudiera justificar la aplicación de una eximente incompleta (y decimos incompleta porque, además, el Jurado concluyó por unanimidad que el disparo efectuado no fue un medio proporcionado y razonable vistos los acontecimientos que se estaban viviendo -hecho 24 del objeto del veredicto).

Sin embargo, el Jurado insiste, al fundamentar su veredicto (bien es verdad que para, erróneamente, según ya se ha dicho, para justificar la ausencia de intención de matar) que el acusado disparó 'para defender a su familia', y que lo hizo 'en décimas de segundo'. Estas expresiones parecen dar la razón a la tesis sustentada en la instancia y en esta alzada por el Ministerio Fiscal, sobre la existencia de un error de prohibición determinante de una legítima defensa putativa: en efecto, si se ha dicho que ya no existía agresión, pues ésta había cesado al iniciar los asaltantes la huída, y se dice después que el disparo se produce después 'para defender a su familia', parece claro que se está diciendo que, por la rapidez de los acontecimientos ('décimas de segundo') y la turbación de ánimo que sufría el acusado, éste no se dio cuenta de aquel dato objetivo de que la agresión ya había cesado.

Pero así como en la sentencia de instancia, sin descartar la existencia de tal error (expresamente se alude en su fundamento de derecho cuarto a una legítima defensa putativa 'por la existencia en el acusado de una deficiente y errónea, pero vencible, valoración del peligro y la necesidad de respuesta'), se afirma que apreciado el miedo no puede ya declararse concurrente una eximente incompleta de legítima defensa ('pues no en vano en las condiciones declaradas probadas el miedo insuperable que sufría el acusado sería presupuesto histórico de las circunstancias que justificarían la existencia de legítima defensa'), en su recurso el Ministerio Fiscal, por el contrario, más bien defiende que apreciada la existencia de legítima defensa putativa por error de prohibición vencible, no puede ya añadirse la eximente incompleta de miedo insuperable, por cuanto el miedo habría sido precisamente la causa de ese error de prohibición, es decir, la causa de que el acusado no se hubiera dado de que ya había cesado el peligro al tiempo de hacer el disparo.

Sin embargo, el Tribunal Supremo tiene dicho que las circunstancias eximentes (completas o incompletas) de miedo insuperable y de legítima defensa, son compatibles (sentencias, por ejemplo, de 24 de febrero de 2000 y 22 de marzo de 2005 ), e incluso que de ordinario se produce una 'mixtura entre legítima defensa y miedo insuperable', y que por lo general 'el miedo insuperable describe el escenario en que se desarrolla la legítima defensa' (STS 11 de marzo de 2005 ). Y si el miedo y la legítima defensa son compatibles, es claro que también pueden serlo el miedo y la legítima defensa putativa, por más que la errónea creencia en la subsistencia de la agresión se haya debido precisamente al aturdimiento o limitación grave de las facultades intelectivas y volitivas propias del miedo. Poco importa, a efectos de apreciar la compatibilidad, que sea la agresión la que produce el miedo, a que sea el miedo el que hace creer que existe o subsiste una agresión. En definitiva, el error de prohibición (legítima defensa putativa) es, naturalmente, incompatible con la apreciación de la causa de justificación -o atenuación- erróneamente creía por el acusado (legítima defensa), pero no con el miedo insuperable que, según resultó probado, limitó tan gravemente la capacidad del acusado, por lo que puede compatibilizarse la atenuación de la eximente incompleta de miedo insuperable con la rebaja penológica debida a error de prohibición (art. 14.3 CP ).

Dicha compatibilidad puede declararse en esta sentencia a pesar de que no haya sido solicitada de manera expresa por ninguna de las partes en sus respectivos recursos. Pero al haber solicitado la defensa del acusado la apreciación conjunta de las eximentes completas de miedo insuperable y legítima defensa putativa por error de prohibición invencible, la Sala no incurre en incongruencia ni desborda los límites de conocimiento de esta segunda instancia al estimar la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable y el error de prohibición vencible causante de una legítima defensa putativa, pues quien pide lo más (exoneración) está pidiendo lo menos (atenuación de la responsabilidad).

En conclusión, la Sala considera que en coherencia con lo expresado por el Jurado en su veredicto, concurre tanto el miedo insuperable de forma incompleta, como el error de prohibición (con una intensidad que no puede sobredimensionarse, precisamente por cuanto de alguna manera dicho error vino inducido por aquél miedo), con las consecuencias penológicas que después se dirán.

Séptima.- Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de confesar la infracción a las autoridades, la acusación particular argumenta, en la segunda parte del tercero de los motivos de apelación por él esgrimidos, que no concurre por cuanto, primero, el acusado procuró en sus declaraciones introducir elementos no ciertos con los que buscaba favorecerse y, segundo, en todo caso poca utilidad para la labor de la Justicia supuso el reconocimiento de la autoría cuando los hechos se habían producido a la vista de muchas personas.

No puede, sin embargo, sostenerse que en sus primeras declaraciones el acusado mintiera o presentase una versión de los hechos tendenciosa o equívoca: el Jurado, sobre la base del testimonio del policía que recibió la inicial confesión, consideró probado que el acusado había permanecido en el lugar de los hechos, entregó el arma homicida a la policía, 'y reconoció ser el autor del disparo, sin añadir datos falsos, incompletos o imprecisos que pudieran atenuar su responsabilidad'. Tales hechos no se han desvirtuado por el recurrente a través de los medios impugnativos que ofrece esta alzada, y por ello han de considerarse ciertos. Y en cuanto a la mayor o menor utilidad de la confesión, será algo a tener en cuenta a los efectos de la intensidad atenuatoria de la circunstancia, pero no de su apreciación como tal.

Octavo.- Conforme a todo lo razonado en los anteriores apartados, los tres recursos se han de estimar parcialmente (también el de la defensa del acusado, pues, como se ha explicado, se aprecia la existencia de un error de prohibición, aunque vencible), y la sentencia de instancia deberá revocarse también parcialmente, en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de homicidio doloso, con la concurrencia de un error vencible de prohibición determinante de legítima defensa putativa, y la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable, así como la atenuante de confesar la infracción a las autoridades.

El error vencible de prohibición no parece a la Sala, por lo extensamente razonado, de mucha intensidad como para merecer la atenuación en más de un grado, a pesar de que conforme al artículo 14.3 ello sería posible.

A la atenuante de confesar la infracción a las autoridades debe otorgarse muy escasa relevancia penológica, por cuanto, como se ha visto, la confesión se produjo una vez que la fuerza pública comenzó su intervención, y apenas resultó útil para la investigación, dadas las circunstancias en las que se cometió el hecho.

Pero la eximente incompleta de miedo insuperable sí aparece a Sala como cualificada, por cuanto la situación descrita en el relato fáctico es elocuente de la enorme tensión que debió producirse en el ánimo del acusado, y como lo acredita el hecho de que tres de los nueve jurados se pronunciaron en el sentido de entender que el temor por él sufrido no sólo limitaba gravemente, sino que anulaba sus capacidades intelectivas y volitivas. En consecuencia, el carácter cualificado de esta circunstancia, junto a la apreciación de la de confesión de la infracción a las autoridades, justifica la rebaja de otro grado más, y la imposición de la pena mínima dentro de esa segunda degradación, lo que comporta una pena de dos años y seis meses de prisión.

Noveno.- No se aprecia temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente los tres recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, debe revocar y revoca la misma en el sentido de condenar al acusado Don Emilio como autor de un delito de homicidio tipificado en el artículo 138 del Código Penal , con las circunstancia atenuante de eximente incompleta de miedo insuperable y confesar la infracción a las autoridades, así como con error vencible determinante de una incompleta legítima defensa putativa, a la pena de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia apelada sobre costas en primera instancia, responsabilidad civil, comiso y abono al acusado del tiempo que ha permanecido en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos