Sentencia Penal Nº 4/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2006 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

S E N T E N C I A NÚM. 4

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, cuatro de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, ha visto en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado número 3/2006, seguido en la Sección

Primera de la Audiencia Provincial de Ourense con el rollo número 4/2003 e iniciado en el Juzgado de Instrucción número Uno de

Verín, por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra los acusados condenados don Luis Pablo y don

Esteban. Son parte en este recurso como recurrentes: la acusación particular ejercitada por don Sergio, doña Carolina y doña Valentina, representados por la procuradora doña Pilar Castro

Rey y asistidos por el letrado don José Antonio Pérez Fernández; el acusado condenado don Luis Pablo, representado

por la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro bajo la dirección de la letrada doña Elena Domínguez Taberna; y el también

acusado condenado don Esteban, representado por la procuradora doña Marta Rey Fernández con la asistencia

letrada de don Alberto Novoa Rodríguez. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- Recaída sentencia de fecha 1 de marzo de 2004 por el Tribunal del Jurado, se interpuso contra la misma recurso de apelación ante esta Sala por las mismas partes que lo formulan ahora nuevamente, habiéndose estimado parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Pablo, declarándose la nulidad de dicha sentencia y ordenándose la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que por la Magistrada-Presidente se dicte otra subsanando los defectos de que aquélla adolecía, en los términos expuestos en la fundamentación de la resolución. Contra la citada sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2004 interpusieron recurso de casación las representaciones procesales de los acusados-condenados arriba reseñados, los cuales fueron desestimados por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005.

Segundo.- Con fecha 15 de diciembre de 2005 por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado se dictó nueva sentencia en el expresado procedimiento que contiene los siguientes hechos probados:

1. En el mes de agosto de 2001, el acusado Luis Pablo venía manteniendo diferencias con Luis por estimarle responsable de la muerte en accidente de circulación de una de las hijas del primero que, al tiempo del fallecimiento, mantenía relaciones sentimentales con el segundo, diferencias que se vieron acrecentadas tras iniciar Luis un noviazgo con otra de las hijas de Luis Pablo, llegando éste a amenazar de muerte a aquél en numerosas ocasiones.

2. En la fecha antes indicada, el también acusado Esteban pretendía a la hija de Luis Pablo que entonces era novia de Luis, lo cual había provocado desavenencias entre éste y Esteban.

3. El día 9 de agosto de 2001, Esteban tenía en su poder, careciendo de la correspondiente licencia o permiso, la pistola marca Astra, modelo 400 Falcón, calibre 7,65 mm., que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento.

4. En la madrugada del día 10 de agosto de 2001, en torno a las 5 horas, Esteban llamó por teléfono a Luis, citándolo en el paraje conocido como Pinos de Baldriz, del término municipal de Cualedro. Una vez ambos en el lugar, con el propósito de acabar con la vida de Luis, Esteban efectuó al menos cinco disparos contra el mismo, con la pistola Astra antes reseñada, causándole heridas que afectaron a órganos vitales y determinaron su inmediato fallecimiento.

5. Esteban realizó los disparos de forma sorpresiva, hallándose Luis en el interior del vehículo y sin posibilidad de defensa por parte de éste.

6. Esteban citó a Luis en el indicado paraje debido a su condición de despoblado, para facilitar la ejecución del plan.

7. Igualmente, para mejor seguridad en su actuación, Esteban buscó de propósito la hora nocturna e intempestiva que se deja dicha.

8. Antes de efectuar los disparos Esteban había consumido alcohol y sustancias estupefacientes en cantidad que disminuía levemente su capacidad de conocer y de querer.

9. El 11 de septiembre de 2001, la pistola mencionada fue localizada por la Guardia Civil siguiendo indicaciones de Esteban, en el lugar donde el mismo la había ocultado, próximo a su domicilio, junto con otra marca STAR modelo super S, calibre 8 mm. que, al igual que la anterior se hallaba en perfecto estado de funcionamiento y para cuyo uso carecía Esteban de la oportuna licencia o permiso.

10. Para acabar con la vida de Luis en las circunstancias relatadas Esteban actuó de común acuerdo y conforme a un plan preconcebido con Luis Pablo quien, con esa finalidad, le proporcionó las dos pistolas que se dejan descritas.

11. Antes de entregarle a Esteban las repetidas pistolas, Luis Pablo las tenía a su disposición en perfecto estado de funcionamiento, sin licencia o permiso que amparase su uso.

12. Los acusados convinieron que Esteban se encargaría personalmente de dar muerte a Luis, recibiendo a cambio una moto propiedad de Luis Pablo y el perdón de una deuda que tenía contraída con éste.

13. En el momento de realizar los disparos, Esteban se hallaba acompañado de Luis Pablo que codirigía la acción contemplándola y aprobándola huyendo ambos del lugar por caminos diferentes, una vez conseguido su propósito.

Tercero.- El fallo de dicha sentencia es el siguiente:

Se condena a Luis Pablo, como autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, a la pena de veintitrés años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a los padres, hija y hermana del fallecido Luis por un plazo de cinco años, a contar desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad, y, como autor de un delito de tenencia de armas, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo.

Se condena a Esteban, como autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo y de la atenuante de consumo de drogas y alcohol, a la pena de veintidós años de prisión, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y prohibición de aproximarse a los padres, hija y hermana del fallecido por un plazo de cinco años, a contar desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad; y, como autor de un delito de tenencia de armas, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo.

Los acusados abonarán las costas por mitad e indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la menor Laura en 108.641,83 euros, a Carolina, en 36.842,11 euros, a Sergio en 36.842,11 euros, a Valentina en 12.020 euros y al Estado en 41.611,20 euros.

Cuarto.- Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación para ante esta Sala las representaciones de las defensas y de la acusación particular.

Emplazadas las partes ante este Tribunal, remitidos los autos y personadas en tiempo y forma aquéllas, se señaló día para la vista del recurso, celebrándose, con su concurrencia, el 26 de abril de 2006 a las 11 horas.

Fundamentos

PRIMERO: Como quedó expuesto, son tres los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Tribunal del Jurado antes reseñada, correspondiendo uno a la acusación particular y los otros dos a los acusados-condenados. Comenzaremos por el análisis de estos últimos.

RECURSO DE DON Esteban

El primero de los motivos del recurso denuncia la falta de motivación de la sentencia con base en el art. 846 bis c) apartado A) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Mantiene el motivo que el fundamento segundo de la sentencia recurrida no ha enmendado el defecto de que adolecía la primera de las sentencias dictadas por la Magistrada-Presidente, que dio lugar, por esta misma causa, a que por esta Sala se decretase su nulidad, ya que dicho fundamento se limita a transcribir los medios de prueba que el Jurado consideró claves para su veredicto, sin que se haga, como exige la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en su exposición de motivos, motivación alguna de carácter jurídico que valide aquella prueba que el Jurado manifiesta que es relevante, aclarando porqué la apreciación del Jurado en el veredicto debe ser autorizada y en qué grado. Pone el motivo especial énfasis en la prueba indiciaria, con cita de jurisprudencia al respecto, y analiza punto por punto aquellas cuestiones sobre las que la Magistrada- Presidente deduce que Esteban pudo participar en los delitos, y concluye estimando que existe ausencia de motivación en este aspecto en la sentencia.

También en el mismo motivo se denuncia falta de motivación en la determinación de las penas, argumentándose que las facultades que atribuye a Jueces y Magistrados el art. 66 del Código Penal para individualizarlas dentro de la extensión legalmente establecida, son una expresión de una discrecionalidad reglada que exige al Juzgador la manifestación expresa de que ha tenido en cuenta en forma razonada, para determinar la pena que impone en el caso concreto, los parámetros que el mismo texto legal expresa, referentes a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Cita diversas sentencias en defensa de sus tesis, y estima que en el presente caso y en relación con el delito de asesinato, estimando la concurrencia de la atenuante de estar Esteban bajo los efectos de las drogas, solo rebaja la pena en un año en relación al otro coacusado-condenado, sin razonar el porqué, y no tiene en cuenta sus circunstancias personales como las de carecer de antecedentes, vivir con su familia, tener un negocio estable, y su carácter no violento; circunstancias que no concurren en el otro condenado, a quien vuelve a considerar autor material de los hechos, recalcando que la Magistrada- Presidente no permitió la inclusión en el objeto del veredicto de la cuestión de la autoría material.

Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, entiende ilógica la condena y menos que se le imponga la misma pena que a Luis Pablo, pues quedó claro en el juicio que las armas pertenecían a éste, que era quien disponía de las mismas y las escondía en sitios distintos, que disparó en varias ocasiones con ellas y en su sobaquera aparecen restos de pólvora de las mismas balas que mataron a Luis. Cita finalmente sentencias sobre el principio de proporcionalidad de las penas, para volver a incidir sobre la necesidad de razonar por el Juzgador en los casos de discrecionalidad reglada.

Por último, cuestiona igualmente la falta de motivación que justifique la presencia en la condena de la agravante del aprovechamiento de lugar y tiempo que la separe de la de alevosía también apreciada, considerando que el lugar no era tan apartado. Y respecto a la de precio, recompensa o promesa, también apreciada, sostiene que no se motiva el hecho que ha llevado a tal conclusión, pues el Jurado sólo estima como posible este móvil, por lo que no puede apreciarse su existencia que por un lado se sustenta en una presunta autoinculpación carente de validez legal y por otro no queda claro que fuese el motor de la acción criminal como exige la jurisprudencia para su apreciación.

SEGUNDO: Para dar respuesta al anterior y prolijo motivo de recurso, conviene sentar las siguientes premisas. En primer lugar que la primera parte del mismo no denuncia de forma clara cuál o cuáles son los preceptos constitucionales o legales infringidos, limitándose a reseñar el precepto procesal que ampara el motivo, lo que sería causa de su desestimación al menos parcial. Pero en todo caso y dando respuesta general al motivo, hay que decir que no se aprecia falta de motivación alguna en la sentencia recurrida, entendida aquélla como la obligación de explicar la decisión judicial de forma suficiente en el caso concreto, que no impone una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso (por todas, S.T.S. de 16-11-2004), y más específicamente y por lo que concierne a la prueba (que es lo que el motivo aquí cuestiona), será necesario expresar los medios con los que se ha contado para llegar al convencimiento sobre el relato fáctico y, en el caso de la prueba indiciaria, el curso de la inferencia (S.T.S. 3-11-2004), así como la aptitud o sentido incriminatorio caso de condena, sin que sea suficiente la escueta relación de los medios de prueba examinados (S.T.S. de 19-10-2004), pero que en los juicios ante el Tribunal del Jurado como el presente, tiene la particularidad de que la motivación en cuanto a los hechos probados corresponde a los Jurados que deben dar una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados (art. 61.1. d) LOTJ), correspondiendo al Magistrado-Presidente, si como aquí ocurre el veredicto es de culpabilidad, el concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia (art. 70.2 de la citada Ley), por lo que el ámbito de la motivación genérico de toda sentencia queda acotado respecto de lo que es exigible al Magistrado-Presidente que la dicta. Y es precisamente la falta de concreción de la prueba de cargo lo que dio lugar a que por esta Sala se anulase la primera de las sentencias dictada en esta causa, concreción que se establece en el fundamento segundo de la ahora recurrida, que pormenoriza para cada uno de los dos acusados y respecto de los dos delitos por los que fueron declarados culpables por el Jurado, las pruebas de cargo incriminatorias, tanto directas como indirectas, que le llevan al definitivo fallo condenatorio, razonando cuando lo estima necesario la inferencia correspondiente a determinada prueba indiciaria.

Podrá discreparse, como lo hace la recurrente, e incluso disentir de las valoraciones probatorias efectuadas haciendo apreciaciones subjetivas, pero lo que no puede discutirse es que la Magistrada-Presidente ha cumplido con su deber de motivar la sentencia en lo referente al elenco probatorio de cargo. La frase de la sentencia que preside el análisis de la participación de ambos acusados en los delitos por los que fueron declarados culpables por el Jurado, y que la recurrente cuestiona, por considerarla inconcreta, no deja de ser un razonamiento contundente en orden a la motivación de la sentencia, cuando señala que: 'En el presente caso, el Jurado proporciona una pluralidad de datos o indicios todos ellos resultantes de la prueba practicada en el plenario, cuya interrelación permite concluir, con arreglo a las reglas de la lógica, la culpabilidad e intervención de ambos acusados en los hechos que se enjuician.'

Si partimos de que la motivación no tiene porqué ser exhaustiva, y de que uno de sus fines, como señala la S.T.S. de 5-11-2004, (por lo que aquí importa en relación con los medios de prueba y su motivación), es el de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, a la vez que permite controlar la razonabilidad de las resoluciones judiciales, así como su control vía de recurso.

Desde esta óptica, no podemos en modo alguno compartir con la recurrente que la sentencia recurrida no cumple con el requisito de la motivación en cuanto a la concreción de la prueba de cargo, y ello porque de la simple lectura de sus dos primeros fundamentos, y en concreto por lo que aquí importa del segundo, se desprende, partiendo del ya de por sí extenso razonamiento de los Jurados, un razonamiento lógico en cuanto al examen de las pruebas de cargo que sustentan la razonabilidad del fallo 'todas ellas sometidas al principio de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción' (f. 1º), sin que sea óbice a ello el hecho de que en algunos casos no se razone al detalle el juicio de inferencia sobre alguna de las pruebas indiciarias, pues la conclusión inculpatoria que se puede extraer de las mismas en relación con el hecho base acreditado son tan obvias que aquél se hace innecesario. Por todo lo cual, la primera parte del motivo se desestima, sin perjuicio de que con posterioridad al analizar el motivo tercero relativo a posible vulneración de la presunción de inocencia, podamos volver en parte sobre el tema desde la perspectiva, ciertamente distinta, de si la prueba sobre la que se motiva la resolución es válida y suficiente para enervar dicho derecho recogido en el art. 24 de la Constitución.

TERCERO: En lo referente a la falta de motivación en la determinación de las penas, y partiendo como es obligado de la jurisprudencia que así lo exige en general para la sentencia y en particular en la determinación de la pena, nos remitimos a la doctrina general recogida en sentencias del Tribunal Supremo, como las que cita la recurrente o las de 6-4 y 27-6-1995, 3-10-1997, 3 y 25-6-1999 y 6-2-2001 reseñadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos, o la más reciente de 24-9-2004, que en sus fundamentos 16 y 17 expone detalladamente la doctrina sobre la motivación de la pena, tanto desde la perspectiva de la legalidad ordinaria como desde la Constitución, a cuyos fundamentos nos remitimos por no ser reiterativos en exceso, y en la que en conclusión se señala que 'no cabe confundir la discrecionalidad, aunque fuere máxima, con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del por qué de la decisión, tal impone, como se ha dicho el art. 120.3 CE, ausencia de motivación que en último caso sí puede subsanarse vía casación', conclusión que como es obvio obliga igualmente a este Tribunal.

En el caso que nos ocupa en que concurre una circunstancia agravante y una atenuante, con independencia de las que tipifica el Código en su art. 140 respecto del delito de asesinato, no puede decirse, tanto si se examina el supuesto desde la redacción del art. 66 del Código Penal en el momento de comisión de los delitos como hace la sentencia, como si se hace desde su redacción al tiempo de dictarse sentencia (reforma operada por la L.O 11/2003, de 29-9), dado que la norma es singularmente igual (hoy art. 66.1 regla 6ª), se llega a la conclusión de que no ha existido arbitrariedad, que los preceptos correspondientes para determinación de la pena se han aplicado correctamente, y que la Magistrada-Presidente ha tenido en cuenta no sólo las circunstancias personales del recurrente sino también la gravedad del hecho (f. 3º y 5º) para dentro de la extensión total de la pena a la que le obligaba la norma, determinar la imposición de la pena para ambos delitos de forma justificada, por lo que el motivo en este extremo también se desestima.

Por último, el motivo hace referencia a la falta de motivación respecto a la apreciación de las agravantes de lugar y tiempo que la separe de la alevosía también apreciada, considerando que el lugar no era tan apartado. Haciendo caso omiso, como es lógico, de las apreciaciones subjetivas de la recurrente, y ciñéndonos a si ha existido o no motivación al respecto, basta con la lectura del párrafo tercero del fundamento cuarto de la sentencia recurrida para darse cuenta de la existencia de una motivación razonada no sólo a tenor del veredicto por haberla así apreciado desde el punto de vista fáctico los jurados, sino también corroborándola con datos objetivos obtenidos de la causa con valor probatorio. Por demás, y aún cuando sea una cuestión de legalidad ordinaria, podemos añadir aquí que la agravante 2ª del art. 22 CP es perfectamente compatible con la de alevosía (ver por ejemplo, S.T.S. de 23-3-1998), y que esta última forma parte del tipo penal por el que se condenó al acusado siendo aquella marginal al mismo. También cuestiona la agravante de precio, recompensa o promesa por falta de motivación, pues el Jurado sólo estima como posible este móvil y se sustenta en una presunta autoinculpación carente de validez legal, y no queda claro que fuese el motor de la acción criminal como exige la Jurisprudencia sobre su apreciación. De nuevo la recurrente confunde los parámetros de la motivación con cuestiones atinentes a los hechos probados que a estos efectos quedan incólumes, y con cuestiones de legalidad ordinaria que exigirían la pertinente denuncia de la norma y un amparo procesal distinto al del presente motivo, por lo que se desestima la cuestión por el mero hecho de que el párrafo cuarto del fundamento tercero de la sentencia recurrida da cumplida cuenta del porqué es apreciada la circunstancia y de la concurrencia de requisitos para su apreciación según la jurisprudencia que cita. Cosa distinta es la problemática que afecta a la solidez de la prueba de los testimonios de referencia de los guardias civiles, pero esta cuestión será estudiada en el motivo tercero del recurso, donde tiene su más correcto encaje por afectar a la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto el motivo se desestima en su totalidad.

CUARTO: El segundo de los motivos denuncia la parcialidad en la confección del objeto del veredicto en virtud del art. 846 bis C) apartado a).

El motivo, sin entrar en sus pormenores, debe ser rechazado de plano toda vez la denuncia que plantea ya fue resuelta por esta Sala en su primera sentencia de forma desestimatoria, pronunciamiento posteriormente confirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2005 que puso fin en primer término a la presente causa, por lo que, y con independencia de la extemporaneidad del motivo en este segundo momento procesal revisorio exclusivamente de lo no resuelto con anterioridad, nos acogemos a los fundamentos de ambas sentencias para rechazar de nuevo, si cabe, el motivo de recurso.

QUINTO: El tercer motivo, interpuesto al amparo procesal del art. 846 bis c) apartado e) de la LECr, denuncia vulneración de la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba.

La mezcla indiferenciada en un solo motivo de recurso de cuestiones tan diversas con argumentos entremezclados debería dar lugar sin más a su desestimación por la confusión que produce a la hora de poder dar una respuesta coherente al mismo. Desde luego, lo que es totalmente rechazable, y de ahí su desestimación parcial ya de inicio, es hacer una valoración subjetiva e interesada de la prueba sin respetar los hechos probados, no acudiendo al único cauce legal viable para hacerlo, consistente en la denuncia de error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (por todas, S.T.S. de 15-10-2003 en relación con el art. 849.2º LECr), cauce legal único extensivo al recurso de apelación ante esta Sala, según doctrina constante del citado Alto Tribunal de innecesaria cita, pues ni tan siquiera en su extenso e interesado relato de hechos hace mención de algún documento que pudiese dar lugar a salvar lo insalvable.

Cuestión distinta, y aquí si que hacemos énfasis en el antiformalismo, es la atinente a la presunción de inocencia del recurrente, pues es cuestión capital entre sus derechos con rango de garantía constitucional. Que existe prueba de cargo tanto directa como indiciaria en su contra es incuestionable a la vista de los seis apartados que al efecto le dedica el fundamento segundo de la resolución recurrida en su párrafo tercero, a cuyo detallado contenido 'in extenso' nos remitimos en aras de innecesarias repeticiones, y que en principio ha de considerarse más que suficiente para enervar la presunción de inocencia ( 1) manifestación espontánea ante la Guardia Civil narrando en concierto con el coacusado, entrega de éste de las armas a Esteban, enfrentamiento con la familia del fallecido, su deuda con Luis Pablo, prácticas de tiro realizadas por ambos preparando el plan criminal y citación por teléfono al fallecido al lugar donde le dio muerte con una de las pistolas citadas. 2) Informes de Telefónica acreditativos de la llamada, con testimonio de los padres del fallecido que lo corroboran. 3) Hallazgo de las armas donde indicó Esteban. 4) Informe de balística de que los disparos se efectuaron con el arma incautada. 5) Inspección ocular de la Guardia Civil que corrobora las prácticas de tiro y 6) testimonios en juicio sobre resentimientos entre Esteban y el fallecido y sobre la deuda de Esteban con Luis Pablo).

La única cuestión que puede dar lugar a un análisis más pormenorizado es la declaración autoinculpatoria del recurrente ante dos Guardias Civiles, con motivo de la diligencia de la entrada en su domicilio, en la que se reconoce como autor material del delito y que tenía una deuda con Luis Pablo que así quedaba saldada.

Hemos de partir, para estudiar la cuestión en profundidad de diversos datos. El primero y muy importante, que el propio Esteban reconoció en el plenario tanto la llamada telefónica para citar al fallecido a la referida hora de la madrugada al lugar apartado donde se cometió el crimen, así como su presencia allí en el lugar cuando éste se produjo, negando la autoría material que achaca al otro coimputado Luis Pablo. El segundo dato a considerar, es que dicha declaración se produjo con posterioridad a su detención y declaración ante el Juez instructor, una vez ya advertido de sus derechos constitucionales de poder o no declarar o de no hacerlo en su perjuicio. El tercer dato, también primordial, a tener en cuenta es la doctrina jurisprudencial extraída de casos semejantes; en este punto hemos de hacer una consideración sobre la relativa a los testimonios de referencia como es del caso: la S.T.S. de 28-9-2004 determina que: '...el art. 710 LECr autoriza desde luego la declaración del testigo de referencia en los términos que se precisan en el mismo, con la excepción de lo dispuesto en el art. 813 del mismo texto para las causas por injurias o calumnias vertidas de palabra. La STC 217/89 establece que 'la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas'. Ahora bien, la cuestión estriba en determinar cuando este medio indirecto puede ser suficiente por sí solo para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional (S. 303/93) y el Tribunal Supremo (SS 21-4-95 y 17-2-96, entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con los demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por si sola, no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (con cita de varias sentencias concomitantes del propio Tribunal).

En el caso presente, nos encontramos con el testimonio conteste en el plenario y con todas garantías procesales de dos guardias civiles, sin que conste que la defensa del acusado hubiese formulado protesta alguna sobre la pertinencia de dicha prueba, que afirman que el acusado, aquí recurrente, con ocasión del registro domiciliario, les manifestó espontáneamente, según su declaración, el concierto con el coacusado, la entrega por éste de las armas intervenidas que fueron encontradas donde él les indicó, las previas relaciones de enfrentamiento con la familia del fallecido, su deuda con Luis Pablo, las prácticas de tiro realizadas por ambos en preparación de su plan criminal en la denominada caseta del guardabosques, y la citación telefónica al fallecido para que compareciese en el lugar donde le dio muerte con una de las indicadas armas.

El supuesto no es el típico del testigo de referencia de lo manifestado por otro testigo, al que le son de aplicación aquellos condicionamientos sobre su eficacia y validez que quedaron expuestos, sino que en el caso presente son testimonios de cargo frente a uno de los acusados presentes en el juicio, quien presta declaración en contrario en un punto esencial como es la autoría material del crimen, y que podría extenderse a extremos como el concierto previo o los motivos criminales del asesinato.

Sin embargo, ni la literalidad del art. 710 LEC excluye su validez, ni la jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la misma, aunque es cierto que con prevenciones. Así la STS, citada en su defensa por la recurrente, de 21-11-2002, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional que cita, entiende que la primera declaración de un imputado ante la Guardia Civil no constituye ni prueba preconstituida ni prueba anticipada, en cuanto forma parte del atestado, cuyo valor es únicamente de denuncia, teniendo únicamente valor de prueba anticipada las realizadas ante el Juez de Instrucción y plena las realizadas en juicio, aunque en este punto el T.C. admite matizaciones respecto de datos objetivos e irrepetibles, mostrando la citada sentencia una razonada reticencia frente a los testimonios policiales en dichos casos, aunque reconoce que el funcionario policial puede deponer como testigo de lo que vea u oiga directamente en el curso de su actividad pero nunca confesar en lugar del imputado.

Esta reticencia tiene toda su lógica jurídica frente al atestado policial, pues desdecirse de él por quienes lo confeccionaron, además de ilógico podría acarrearles perjuicios de orden penal, como la citada sentencia señala.

Sentado lo anterior, la jurisprudencia, como decíamos, aunque con prevención, viene dando valor inculpatorio a las declaraciones de los policías, siempre que su declaración se corrobore con datos objetivos u otros medios de prueba, como en el caso de los testigos de referencia (así las citadas en la sentencia recurrida de 7-2, 22-9 y 17-10-2000, y 16-7-2003), a los que podemos añadir las de 22-1-2002 y 7-10-2005.

En conclusión podemos sentar, que las declaraciones prestadas en este proceso en el plenario, con todas las garantías legales, de referencia de lo que les manifestó espontáneamente Esteban, luego de estar informado de sus derechos, por dos guardias civiles de manera conteste, pueden ser pruebas de cargo incriminatorias al estar en este caso corroboradas por otras pruebas (ocupación de las armas en el lugar señalado por el recurrente, informes de Telefónica sobre las llamadas al fallecido y declaración de los padres de éste corroboradoras de este dato, informe de balística, inspección ocular realizada por otro Guardia Civil sobre las prácticas de tiro previas, testimonios en juicio sobre las diferencias entre Esteban y el fallecido, y el testimonio en juicio de la madre del recurrente a la cual Luis Pablo le amenazó y le dijo: 'lo que yo encargo se me hace'), sin que estén desvirtuadas las citadas declaraciones por otras pruebas, y sin que pueda apreciarse interés personal o espurio en lo manifestado puesto que la declaración de Esteban se hizo con posterioridad al atestado cuando ya la instrucción sumarial estaba en marcha, por lo que no ofrecen sospecha sobre su veracidad no sólo en cuanto al núcleo del delito y su autoría, sino también en cuanto a la concurrencia de circunstancias agravatorias, pues y esto es lo esencial, están corroboradas y acompañadas por otras pruebas de cargo válidas producidas en el plenario con todas las garantías, correspondiendo su valoración a los Jurados que así las apreciaron como incriminatorias y que junto con las demás, y ya de por si incriminatorias, les llevaron a dar por probados los hechos relativos a la autoría material del crimen por Esteban y los relativos a las circunstancias de agravación y finalmente al veredicto de culpabilidad más que razonadamente.

Por todo ello el motivo del recurso se desestima en su totalidad.

SEXTO: El siguiente motivo, el cuarto, denuncia la vulneración de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, por la vía del apartado b) del repetido art. 846 bis c) de la LECr. Insistiendo en la falta de motivación antes denunciada, sostiene ahora la recurrente respecto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 CP, que la jurisprudencia hace mención a la tenencia en el aspecto de que ésta cuando es compartida se origina en un goce y disfrute plural en cuanto a los sujetos y sucesiva en el tiempo, para acto seguido insistir en un relato fáctico exculpatorio que no respeta los hechos probados, por lo que, sentado en ellos que el recurrente fue quien efectuó los cinco disparos que acabaron con la vida de Luis, no cabe sino rechazar la cuestión.

A continuación cuestiona igualmente la apreciación de la circunstancia de lugar y tiempo (art. 22.2 CP), insistiendo de nuevo en la incompatibilidad de ésta con la alevosía, sobre lo que ya nos hemos pronunciado con anterioridad rechazando tal tesis, y también la falta de motivación y a que no se apreció la característica esencial de su cualidad tendencial o de aprovechamiento para asegurar su impunidad y la capacidad de defensa del ofendido, y sí solo para la comisión del crimen como hace la sentencia recurrida. De nuevo recurre a la prueba practicada para negar el carácter tendencial y hace un relato interesado de hechos 'ad hoc'. Olvida la recurrente el tenor literal de los hechos probados 6-' Esteban citó a Luis en el indicado paraje debido a su condición de despoblado, para facilitar la ejecución del plan' y 7-'Igualmente, para mejor seguridad en la actuación, Esteban buscó de propósito la hora nocturna e intempestiva que se deja dicha', por lo que huelga hacer ninguna otra consideración para desestimar la tesis de la recurrente.

Reitera lo expuesto sobre la circunstancia de precio o recompensa, basándose en que el Jurado la da sólo como posible y la Magistrado-Presidente la da como probada basándose en una presunta autoinculpación. Ni esto último es cierto, como ya advertimos al significar el testimonio de la propia madre del recurrente en referencia a lo que le dijo el otro acusado Luis Pablo: 'Lo que yo encargo se me hace', con independencia también reseñada de la validez incriminatoria de los testimonios de los Guardias Civiles en concurrencia con otras pruebas, ni la expresión 'posible' o más literalmente 'otro móvil que pudo tener' ( Esteban), puede ser descontextualizada, puesto que el Jurado continúa diciendo: 'fue saldar una cuenta que tenía pendiente con respecto al 'Segoviano' (por Luis Pablo). En esto se basan también en declaraciones del Guardia Civil NUM000 que manifiesta que Esteban le confesó que con el crimen quedaba la deuda saldada ...', que es cuestión distinta a la mera posibilidad pues es reflejo de una expresión coloquial de presente habitual en nuestra lengua que denota certeza, pero en todo caso lo que disipa la posible duda interpretativa son el hecho declarado probado por el Jurado número 12: 'los acusados convinieron que Esteban se encargaría personalmente de dar muerte a Luis, recibiendo a cambio una moto propiedad de Luis Pablo y el perdón de una deuda que tenía contraída con éste'. Por ello esta cuestión también se desestima.

Por último, insiste en lo que considera errónea determinación de la pena, sobre la que ya nos hemos pronunciado con anterioridad, por lo que sólo resta remitirnos a lo dicho para que esta parte del motivo también decaiga, y con él la totalidad del recurso.

RECURSO DE DON Luis Pablo

SEPTIMO: Al amparo del art. 846 bis c) apartado e) de la LECr., se interpone el único motivo de recurso en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Sostiene la recurrente que si el veredicto fuese de culpabilidad la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, por imperativo de lo dispuesto en el art. 70.2 de la LOTJ, y que en el presente caso no existe prueba de cargo directa contra Luis Pablo por la que se pueda llegar a la conclusión de que fuera el autor de la muerte de Luis y de que tenía las armas a su disposición en perfecto estado de funcionamiento. Que ya la propia sentencia recurrida en su fundamento segundo señala que a falta de prueba directa, la prueba de cargo según la jurisprudencia puede ser de carácter indiciario, circunstancial o indirecta, que debe reunir unos requisitos, requisitos que no se cumplen en el relato de indicios que en la sentencia se hace para 'justificar' una sentencia condenatoria, ya que no existe ni conexión, ni lógica entre los mismos y además son plenamente subjetivos, pues se han tomado únicamente los testimonios que interesan para condenar, aunque los mismos vengan de personas afectadas o implicadas por los hechos. La sentencia recoge unos indicios, pero en modo alguno razona el porqué de los mismos sólo puede extraerse única y necesariamente la consecuencia de que los hechos ocurrieron tal como los declara probados.

A continuación el motivo se detiene a analizar los hechos probados, sobre el primero estima que no existe en toda la sentencia referencia alguna a las supuestas diferencias por lo que desconocemos cual es la base para declarar probado este hecho, que Luis Pablo negó en el acto del juicio. En cuanto al décimo igualmente reitera que en la Audiencia no existe mención alguna de porqué se declara probado este hecho; no existe prueba de cargo ni indicio alguno que nos permita conocer el porqué de esta conclusión. Sobre el hecho probado 12, de igual forma reitera que no existe prueba de cargo ni indicio alguno en toda la sentencia que nos permita saber en base a qué ha quedado acreditado, ya que no existe mención alguna ni en el veredicto, ni en la sentencia, ni a la moto, ni a la presunta deuda, hechos ambos que fueron negados en todo momento tanto por Esteban, como por Luis Pablo, por lo que estamos ante un indicio carente de cualquier apoyo fáctico en toda la sentencia y en toda la causa. En lo que se refiere al hecho probado 13, tampoco encuentra prueba ni indicio la recurrente que le permita saber cómo ha quedado acreditado este hecho. Por último, en cuanto al 11 que determina que ' Luis Pablo tenía las pistolas a su disposición', los indicios que señala la sentencia no lo acreditan, careciendo además de objetividad, son nombrados a capricho y carecen de base científica cierta.

En conclusión, entiende la recurrente que la sentencia ha basado la condena de Luis Pablo en una serie de indicios inconexos entre sí, de tal manera que no cumplen los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia para considerar la prueba indiciaria como prueba de cargo. Cita a continuación, diversas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en defensa de su tesis, para concluir que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

OCTAVO: Cuestiona el motivo de recurso desde la perspectiva de la presunción de inocencia diversos hechos probados de la resolución recurrida, para llegar a la conclusión de que no existe prueba de cargo suficiente para establecer los hechos probados primero, décimo, duodécimo, décimo tercero y duodécimo, y que la sentencia recoge sólo unos indicios pero en modo alguno razona porque de los mismos sólo puede extraerse única y necesariamente la consecuencia de que los hechos ocurrieron tal como los declara probados.

A este planteamiento es preciso hacerle dos objeciones fundamentales. La primera es que al no atacarse en forma el relato fáctico de la sentencia por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que lo acrediten única manera que nuestro derecho permite hacerlo tanto en las apelaciones de sentencias del Tribunal del Jurado como en casación (por todas, SSTS de 15-11-94, 25-4-96 y 13-3-97), dada la similitud declarada por el Tribunal Supremo de éste con aquél (STS 21-2-2000)- dicho relato de hechos debe permanecer inalterable limitándose la función de este Tribunal a constatar o no la existencia de prueba de cargo que desvirtúe en su caso la presunción de inocencia. Y la segunda objeción viene dada porque no podemos compartir la conclusión de la recurrente de que, y en relación con la prueba indiciaria, es necesario que sólo pueda extraerse única y necesariamente la consecuencia de que los hechos ocurrieron tal como se declara probados, pues, como ha sentado la Jurisprudencia en relación con la valoración de la prueba indiciaria el control de la misma está constituido esencialmente y en relación al juicio de inferencia, en la verificación del juicio de razonabilidad de dicha inferencia, juicio de razonabilidad que ha de ser entendido no como la única certeza posible de alcanzar, sino, más limitadamente, a que la conclusión sea razonable y no arbitraria, aunque quepan otras soluciones, ya que en otro caso se entraría en el tema vedado de la valoración de la prueba y de sus posibles alternativas, lo que corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECr. y en virtud del principio de inmediación (SSTS de 20-7-2001 y las en ella citadas, y del T.C. de 22-7-2002 y las que la misma reseña), lo que queda notablemente acentuado en los juicios del Tribunal del Jurado (STS de 24-9-2003).

Lo anterior nos obliga a analizar el motivo no tanto desde la perspectiva de la recurrente de atacar punto por punto determinados hechos probados, sino como señala la STC de 20-12-2004 cuando indica que el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio -que es la que aquí se analiza desde literalidad del precepto procesal de amparo del motivo (art. 846 bis c) apartado e)) y se concreta a si 'atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'- opera, dice la STC, 'como el derecho del acusado a no ser condenado a menos que se culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable', y ello tanto a la cuestión nuclear del pronunciamiento condenatorio como al más colateral, aunque no por ello menos esencial, de la concurrencia de circunstancias agravatorias.

Sin necesidad de reiterar aquí la conocida doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de la prueba indiciaria para, a falta de prueba directa, enervar aquel derecho constitucional recogido en el art. 24 CE, remitiéndonos para ello a la recogida en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, nos limitaremos, como la misma también señala, a constatar si ha existido prueba de cargo válida que sirva para sustentar la condena.

Aunque por lo expuesto no sea lícito fragmentar como hace la recurrente interesadamente el veredicto, que como hemos dicho repetidas veces es un todo a efectos interpretativos como con acierto señala la Magistrado-Presidente, detengámonos en los puntos esenciales de su argumentación para una mejor satisfacción de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Partiendo de la licitud de las pruebas practicadas en el juicio incluida como quedó expuesto al analizar el recurso de Esteban la de referencia de los Guardias Civiles, con las lógicas prevenciones sobre la misma ya analizadas, única que parece cuestionar de forma colateral la recurrente, podemos constatar las siguientes reseñadas en la sentencia.

En cuanto a las amenazas preexistentes de Luis Pablo a la víctima (hecho primero), los testimonios directos de Dilma Leite Arruda a cuya declaración se dio lectura al amparo del art. 730 LECr. con anuencia de las partes, la cual relata unas amenazas de Luis Pablo al fallecido con un arma unos días antes de su muerte; los de los padres de Luis sobre amenazas con arma hacia ellos por parte de Luis Pablo y amenazas de muerte a presencia de ambos hacia el fallecido en el sentido de que él mismo lo mataría o pagaría a alguien para hacerlo; el relato del testigo Roberto indicando las amenazas recibidas de Luis Pablo con arma de fuego; e incluso testimonio del Guardia Civil NUM000 sobre el conocimiento por la hija de Luis Pablo, María Carmen, de amenazas de muerte hacia Luis, con todas las reticencias, si se quiere, sobre la validez de este testimonio.

Sobre la existencia de un plan preconcebido y común acuerdo de los coacusados-condenados para acabar con la vida de Luis y que Luis Pablo le proporcionó con esta finalidad dos pistolas (hecho décimo), se hace constar como prueba las declaraciones del coimputado Esteban, sobre la que con acierto la Magistrada-Presidente indica su idoneidad al ser corroborada su versión por otros hechos externos a la misma y no ser rechazable por móviles de odio, venganza o autoexculpación, que no se han probado ni constan en forma alguna (ver en este sentido la STS de 26-2-2003 cuando señala: 'La STC 233/2002 de 9 de diciembre, posterior a las citadas, se separa del valor y naturaleza de las corroboraciones en el sentido expuesto, para volver a insistir en que las corroboraciones que deben, necesariamente, acompañar a la declaración del coimputado, tienen el valor de avalar de manera genérica la veracidad de la declaración, es decir, se vuelve al sentido propio de corroboración como argumento de reforzamiento y fortalecimiento -imprescindible pero en ese valor- de la declaración del coimputado en el mismo sentido SSTC 182/2001 y 70/2002.

En cita textual, la indicada sentencia estima que los pronunciamientos sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración del coimputado, cuando es prueba única quedan consolidados con los siguientes rasgos:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constiucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto mínima ha de realizarse caso por caso.

Concluye el Tribunal constitucional en la sentencia citada que cuando se alegue la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sólo le compete verificar su aptitud para ser pruebas de cargo, lo que se producirá cuando existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen mínimamente su contenido.

Dicho en síntesis, corresponde al Tribunal Constitucional verificar la existencia de la corroboración que avale mínimamente la credibilidad de la declaración del coimputado y el control externo de la razonabilidad de la inferencia en sí misma considerada, con independencia de que quepan otras inferencias, ya que en otro caso se entraría en la fase de valoración de la prueba que sólo corresponde al Tribunal sentenciador -STC 68/2001 de 17 de marzo y STC 155/2002 de 22 de julio del Pleno, F.J. doce y las allí citadas-.

Realmente no puede ser de otra manera porque ni la valoración de la declaración del coimputado puede someterse a un sistema diferente del propio del resto de las pruebas, ni por mucha desconfianza que pueda suscitar esta figura, puede olvidarse que el propio Código Penal, contiene en los arts. 376 y 579 tipos penales construidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado'.

De las declaraciones de Esteban, tanto en el plenario como a los Guardias Civiles se extrae tanto el concierto previo como la pertenencia de las armas a Luis Pablo (sobre su validez de lo declarado a los Guardias Civiles como prueba de cargo ya nos hemos pronunciado al examinar el Recurso de Esteban), pero es preciso resaltar aquí, como hace la sentencia, que no existen razones para su rechazo desde la perspectiva subjetiva, ya que no constan razones de odio o venganza hacia Luis Pablo por parte de Esteban a lo largo de todo el proceso, ni motivos de autoexculpación pues el único fin exculpatorio de la declaración de Esteban sería la de negar la autoría material del crimen, pero ello no afecta ni al concierto previo para matar ni a que las armas se las proporcionó Luis Pablo. Esto último, y con ello la veracidad del relato espontáneo de Esteban, en lo que aquí importa, queda refrendado por datos objetivos extrínsecos a la declaración, cual son la corroboración de su testimonio en cuanto a las prácticas de tiro por el resultado de la inspección ocular; declaración de Valentín, hermano de Esteban, reconociendo una de las armas intervenidas como propiedad de Luis Pablo; previas amenazas de muerte con un arma por parte de Luis Pablo a Luis a las que antes se hizo referencia, al igual que las amenazas con armas a los padres de Luis y amenazas de muerte a presencia de ambos hacia el fallecido en el sentido de que él mismo le mataría o pagaría a alguien para hacerlo, también señaladas con anterioridad; declaración de la madre de Esteban según la cual Luis Pablo le dijo a la entrada de la casa 'lo que yo encargo se me hace'; pertenencia a Luis Pablo de la sobaquera encontrada en el registro de su domicilio con restos de partículas indicativas de la introducción de una pistola compatible con la Astra incautada después de ser disparada.

Como consecuencia de lo anterior, esto es el concierto previo y la entrega de armas, surge el hecho probado que establece que los acusados convinieron que Esteban se encargaría personalmente de dar muerte a Luis, recibiendo a cambio una moto propiedad de Luis Pablo y el perdón de una deuda contraída con éste. Y también el 13 que determina que en el momento de realizar los disparos Esteban se hallaba acompañado de Luis Pablo que codirigía la acción, contemplándola y aprobándola, huyendo ambos del lugar por caminos diferentes. Tales hechos, aparte de las declaraciones precitadas de Esteban, a salvo la parte de la misma autoexculpatoria que refiere la autoría material del asesinato a cargo de Luis Pablo, es consecuencia más que razonable de las pruebas antes reseñadas y también de las pruebas fallidas propuestas por el mismo para autoexculparse relativas a su presencia en otro lugar en el momento del crimen y de las que da cuenta pormenorizada la sentencia recurrida, puesto que al decaer la coartada propuesta por el aquí recurrente cobra verosimilitud inculpatoria el relato de Esteban salvo en el punto de la autoría material, por las razones expuestas.

Otro tanto cabe decir del hecho probado 11 sobre que Luis Pablo tenía a su disposición las pistolas sin licencia o permiso que amparase su uso, y en perfecto estado de funcionamiento, pues es colofón de las pruebas anteriormente reseñadas de amenazas con ellas, las prácticas de tiro en la cabaña del guardabosques ratificadas por la prueba de inspección ocular, pertenencia de la sobaquera en su domicilio también reseñada, y, en fin, el uso mortal de una de ellas lo que prueba su funcionamiento correcto, sin que se haya probado por parte del recurrente su legítima tenencia.

En definitiva, lo más relevante a efectos de la desestimación del recurso es que los hechos declarados probados por el Jurado y ratificados por la sentencia, gozan de una coherencia interna, corroborada y no desmentida por la prueba practicada en el juicio, tanto directa como indiciaria, que llevan a la conclusión de que el veredicto de culpabilidad es coherente con las pruebas aportadas, conforme a al lógica y las reglas de la razón, pruebas que la sentencia recurrida se encarga de concretar como hemos visto, en virtud de las cuales se llega desde la certeza de los hechos declarados probados por el Jurado y de la participación en los mismos del acusado Luis Pablo en la forma por ellos indicada a dar por enervada la presunción de inocencia, sin que exista una duda razonable para poder pensar que aquellos ocurrieron de forma diferente pues no hay prueba que lo avale.

Por todo ello, repetimos, el motivo y con él la totalidad del recurso, se desestiman.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

NOVENO: Articula su recurso la Acusación Particular en dos motivos, el primero de los cuales, estima la existencia de infracción legal por interpretación errónea, con respecto a la penalidad, de los arts. 139 (sobre el delito de asesinato), 140 (sobre la concurrencia de más de una de las circunstancias establecidas en el artículo anterior), 22 (sobre las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal), 22.1 (alevosía), 22.2 (aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo y/o auxilio a otras personas), 22.3 (precio, recompensa o promesa), 65.2 (sobre la comunicación/contaminación de las agravantes), 66.3 (sobre la concurrencia de una o varias circunstancias agravantes, imposición de la pena en la mitad superior de la establecida por la ley), y 70.1.1ª y 2.1º del Código Penal.

Entiende la recurrente que habría de imponerse a los condenados la duración máxima de 30 años de prisión, en aplicación de los preceptos indicados por el delito de asesinato concurriendo 3 agravantes, ya que al concurrir dos conlleva que la pena a imponer sea de 20 a 25 años, y conforme al art. 70.1.1ª y 2.1º CP en relación con el art. 66.3ª debe imponerse la citada de 30 años.

El motivo ha quedado prácticamente contestado en sentido desestimatorio, con ocasión de pronunciarnos sobre la correcta aplicación de la penalidad por la Magistrada-Presidente al analizar el recurso del acusado-condenado Esteban, y a lo dicho nos remitimos, sin perjuicio de añadir que partiendo de la pena señalada en el art. 140 CP, que ya engloba dos de los agravantes cualificadoras del asesinato, es correcta la aplicación a los condenados de lo dispuesto en el art. 66.1 regla 3ª para Luis Pablo y regla 7ª para Esteban, en su redacción actual (o las equivalentes reglas 3ª y 1ª del propio precepto en su redacción en el momento de ocurrir los hechos, como correctamente realiza la Magistrado-Presidente en atención a que la nueva norma no es más benigna para los condenados), y no, como se pretende, la regla 1ª del apartado 1 del art. 70 CP, pues no estamos en el supuesto de aplicar la pena superior en grado en él prevista, a tenor de lo dispuesto en las anteriores reglas, y, por exclusión, la 4ª del citado 66.1. El motivo, pues, se rechaza.

DÉCIMO: El segundo de los motivos, interpuesto esta vez correctamente con amparo procesal en el art. 846 bis c) letra b) LECr. no citado en el anterior, cuestiona que la sentencia recurrida no ha valorado suficientemente los daños y perjuicios producidos por el fallecimiento de Luis, deducibles de factores tales como su edad (23 años), el hecho de que tenía una hija menor de edad, antes huérfana de madre y hoy también de padre, con el que convivía. Invoca el art. 113 CP en cuanto a los daños materiales, haciendo hincapié en los morales, atendidos los datos antes expuestos a los que agrega la pérdida de ingresos de su padre fallecido, la aflicción; haciendo todo ello extensivo a los padres de la víctima con los que convivía el fallecido y su hija. Cuestiona la aplicación del baremo de valoración de daños personales causados en accidente de circulación, según jurisprudencia que cita y que lo circunscribe exclusivamente a los producidos en tal circunstancia, al que a lo largo de la sentencia se vincula la Magistrada-Presidente, por lo que solicita que la indemnización a la hija del fallecido se eleve a 150.255 euros, con independencia de la que le corresponde percibir del Estado, y a cada uno de los padres a 100.000 euros y a la hermana del finado Valentina a 60.101 euros con 21 céntimos, con el incremento del interés legal para todos ellos, con imposición de costas.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su contestación al recurso, la fijación del 'quantum' indemnizatorio en materia de responsabilidad civil 'ex delicto' es potestad del Tribunal de Instancia, y a las sentencias del T.S. reseñadas al respecto en su escrito nos remitimos. A ello debemos añadir, incidiendo de nuevo en la semejanza del recurso de Apelación ante esta Sala con el de casación (S.T.S. ya aludida de 21-2-2000), que partiendo de aquella facultad del Tribunal de Instancia, lo único que cabe impugnar como infracción legal en este ámbito de la responsabilidad civil son las bases sobre las que se asienta (S.S.T.S., entre otras, de 29-9-2003 y 18-3-2004), denunciado la infracción de lo dispuesto en el art. 115 del Código Penal (o en su caso el 110 en la redacción del Código al tiempo de los hechos delictivos).

El motivo no puede prosperar por cuanto ninguno de los últimos preceptos citados, que pudieran dar lugar a analizar si se han infringido las bases indemnizatorias, es invocado por la recurrente, lo que obliga a su desestimación, sin perjuicio de añadir que las cantidades fijadas en la sentencia no sólo no son coincidentes con el baremo relativo a los accidentes de circulación, que en cualquier caso sólo tendría valor orientativo, sino que en conjunto superan con mucho a las que fija el vigente al momento de dictarse la sentencia, habiendo sin duda tenido en cuenta la Magistrado-Presidente la dependencia actual de la hija de la víctima de sus abuelos para incrementar la cuantía indemnizatoria de éstos en cantidad muy superior a la que el baremo establece.

Por todo ello, el recurso se desestima en su totalidad.

UNDÉCIMO: Se declaran las costas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la LECr.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados don Esteban y don Luis Pablo, así como el de la acusación particular ejercitada por don Sergio, doña Carolina y doña Valentina, contra la sentencia dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense el quince de diciembre de dos mil cinco, en el rollo número 4/2003, la que confirmamos con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Pablo Saavedra Rodríguez.- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.