Sentencia Penal Nº 4/2007, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2007 de 17 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Antonio J. Castro Feliciano

MAGISTRADAS:

Ilma. Sra. Dña. Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria a 17 de abril de 2007.

Visto el recurso de apelación seguido bajo el Rollo núm. 4/07 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 1/05, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de San Bartolomé de Tirajana, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria al Rollo núm. 4/06, se dictó la sentencia núm. 176/06 de fecha 6 de octubre de 2006, actuando como Magistrada-Presidente, la Ilma. Sra. Dña. Pilar Parejo Pablos y cuyo FALLO es el siguiente : '1º Que debo condenar y condeno al acusado Ángel, como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciséis años de prisión, a la accesoria de la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que pague a Don Franco y Dña. Inés, padres de Don Rogelio, la cantidad de ochenta y cinco mil euros ( 85.000), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, cantidad que devengará el interés contemplado en el artículo 576 de la LEC.

Debo condenar y condeno al acusado Ángel, como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas, a la pena de cuatro años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno al acusado Ángel como autor de una falta de robo de uso de vehículo a motor, a la pena de multa de cuarenta días con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; y a que indemnice solidariamente con el acusado Juan Enrique, a D. Fernando en la cantidad de mil seiscientos cincuenta y ocho euros (1.658), en concepto de indemnización por los daños en el vehículo; dicha cantidad devengará el interés contemplado en el artículo 576 de la LEC.

Debo absolver y absuelvo al acusado Ángel de la falta de hurto por la que venía siendo acusado.

Debo condenar y condeno al acusado Ángel, al pago de la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

2º Debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique, como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas, con las concurrencias de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de drogadicción y confesión, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique, como autor de una falta de robo de uso de vehículo a motor a la pena de multa de cuarenta días con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; y a que indemnice solidariamente con el acusado Ángel, a Don Fernando en la cantidad de mil seiscientos cincuenta y ocho euros (1.658), en concepto de indemnización por los daños en el vehículo; dicha cantidad devengará el interés contemplado en el artículo 576 de la LEC.

Debo absolver y absuelvo al acusado Juan Enrique, del delito de asesinato por el que venía siendo acusado.

Debo absolver y absuelvo al acusado Juan Enrique, de la falta de hurto por la que venía siendo acusado.

Debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique, al pago de un tercio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, declarando de oficio el tercio restante.

3º Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les impongo a los acusados, les abono todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa'.

Antecedentes

PRIMERO: Celebrado el juicio por la Sección Segunda de la Audiencia Provincia de Las Palmas al rollo núm. 4/06, recayó sentencia en fecha seis de octubre de 2006, y contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Juan Enrique, siendo formulado por el Ministerio Fiscal, oposición al mismo.

SEGUNDO: El Jurado ha declarado probados los siguientes HECHOS: 'Entre los días 27 y 28 de Marzo de dos mil cinco, los acusados Ángel, alias ' Cachas', mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa y Juan Enrique, alias ' Rata', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, concertados previamente y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito cualesquiera que fuesen las acciones y medidas a ejecutar, se dirigieron a la localidad de Playa del Inglés a bordo del vehículo Volkswagen Golf GTI matrícula LH-....-EV, propiedad de don Fernando, con valor penal de 375 euros.

El citado vehículo, lo habían sustraído previamente, cuando se encontraba estacionado en la calle Córdoba nº 41 de Las Palmas de Gran Canaria, con la intención de usarlo temporalmente para lo que accedieron a su interior, rompiendo las ventanilla de la puerta trasera derecha poniendo en marcha el motor con un ' puente eléctrico'.

El acusado Ángel, clavó el cuchillo de cocina que portaba en la parte interior de la puerta derecha del vehículo, sin que se pueda determinar si fue nada más sustraerlo, en el trayecto o al llegar al Sur de la Isla; pero en todo caso antes de que Ángel descendiera del vehículo.

Una vez llegaron a la localidad de Playa del Inglés y siendo ya la madrugada del día 28 de Marzo de dos mil cinco, aparcaron el coche en cercanías del Centro Comercial Kasbah, y esperaron dentro del coche, hasta que vieron pasar al súbdito noruego Don Rogelio, que se encontraba de vacaciones en la isla y paseaba solo y en estado de embriaguez, teniendo una tasa de etanol en sangre de 2,18 gramos por litro.

La citada tasa de alcohol en el Sr. Rogelio, disminuía considerablemente sus reflejos y capacidad de respuesta ante determinados estímulos.

Una vez que el Sr. Rogelio, se encontraba a la altura del vehículo, enfrente de los Apartamentos Las Falúas, sito en la Avenida de Tenerife, en la citada localidad, el acusado Ángel, descendió del mismo y entabló una conversación con la víctima.

Volvió a los pocos minutos al automóvil donde, a través de la ventanilla, cogió el cuchillo que llevaba clavado en la puerta tratando acto seguido de quitarle la cartera que portaba y como quiera que D. Rogelio no accedía a su propósito, le asestó dos puñaladas.

El acusado Ángel sabía del estado de ebriedad en que se encontraba D. Rogelio y le asestó las dos puñaladas de forma súbita. La primera de ellas, mortal de necesidad penetró en el tórax, causándole un shock hemorrágico debido a la rotura del corazón y del órgano hepático y la segunda consistió en un pinchazo no penetrante que le produjo una escoriación lineal de unos 7 centímetros de longitud.

La muerte de D. Rogelio se produjo como consecuencia de la puñalada que penetró en el tórax, causándole un shock hemorrágico debido a la rotura del corazón y del órgano hepático .

Ambos acusados se llevaron la cartera que contenía una tarjeta de crédito y 60 céntimos de euros. A continuación emprendieron la huida, en la cual, tras limpiar el cuchillo con la camiseta y una servilleta, los acusados se deshicieron del mismo, arrojándolo a la vía pública a la altura de la Calle Ganigo, término Municipal de San Bartolomé de Tirajana.

Posteriormente llegaron al domicilio de Ángel, sito en la calle DIRECCION000, Edificio DIRECCION001, piso NUM000, de la localidad de Santa Lucía, donde ambos registraron la cartera, apoderándose de cuanto contenía.

El vehículo fue recuperado en la localidad de Vecindario, al día siguiente y del mismo faltaban dos sillas de niño con un valor pericial de 37 euros y un maletín de cuero con un valor de 120 euros y causándole daños pericialmente tasados en 1.658 euros y por los que su propietario reclama.

La mancha de sangre que se encontró en el vehículo y la que se encontró en el cuchillo, eran de la víctima.

Los acusados antes de sustraer el vehículo habían consumido cerca de sus domicilios varias dosis de cocaína y aparcaron el vehículo en las inmediaciones del Centro Comercial Kasbah, para ver si les salía algo o veían a alguien conocido que viniese a Las Palmas para comprar droga.

Mientras que el acusado Ángel discutía con el Sr. Rogelio fuera del coche y cogía el cuchillo de forma rápida e inopinada, Juan Enrique, permanecía sentado en el vehículo en el asiento del conductor sin tener siquiera tiempo de descender en ningún momento del mismo y sin poder imaginarse ni mucho menos prever la intención de Ángel.

Tras ellos Juan Enrique pudo observar (mirando hacía atrás) como la víctima tras caminar varios metros se doblaba sobre sí misma, momento en el que llegó Ángel al coche y le decía ' vamos que le apuñalé ' y Juan Enrique arrancó el vehículo en dirección Las Palmas, no sin antes limpiar Ángel, el cuchillo con una servilleta y con su propio pullóver tirándola posteriormente a la vía pública.

Días más tarde, concretamente el día uno de abril de dos mil cinco, encontrándose Juan Enrique en las inmediaciones de Vecindario, se dirigió a la Guardia Civil y les manifestó su intención de relatar a los responsables de la investigación lo sucedido con el homicidio del ciudadano extranjero en Playa del Inglés, hechos que detalló de forma detallada ante la Policía, Autoridad Judicial y ante el Tribunal del Jurado'.

TERCERO: Por Providencia de fecha 2 de abril de 2006 se tuvo por recibido el Juicio del Tribunal del Jurado, registrándose y formándose rollo, teniendo por personado, en concepto de apelante al condenado Juan Enrique, bajo la representación de la Procuradora Doña Eva Olmos Bittini y del Letrado Don José Manuel Santana Hernández, y al Ministerio Fiscal en concepto de apelado. Se declaró desierto el recurso respecto del condenado Ángel, al no personarse ante esta Sala, declarando firme la sentencia respecto del mismo.

En la citada Providencia se designó Ponente de las actuaciones a la Magistrada de esta Sala, Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez que por turno le corresponde, y se señaló para la celebración de la vista del recurso de apelación, el día 10 de abril de 2007 a las 10:30 horas, lo que así se llevó a efecto.

CUARTO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del condenado, personado en la presente causa que procede del Juzgado de Instrucción núm. 6 de San Bartolomé de Tirajana y que ha sido seguido por el procedimiento de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en cuyo procedimiento se dictó sentencia cuyo fallo se encuentra recogido al inicio de la presente resolución, ha sido formulado recurso de apelación, basándose dicho recurso en el apartado b) del artículo 846 bis C) de la L.E.Crim., en relación con los arts. 237, 242.3º, los arts. 21.4º, 6º y 2º, y el art. 66.2º del Código Penal.

El motivo expuesto por el recurrente en su escrito, se fundamenta en la infracción de precepto legal en la determinación de la pena impuesta, como consecuencia de la condena efectuada en la sentencia recurrida a Juan Enrique, por el delito de robo con violencia y uso de armas, al aplicar la resolución recurrida una pena privativa de libertad superior a la solicitada por el Ministerio Público, vulnerando con ello, según entiende el recurrente, tanto el principio acusatorio como el principio de proporcionalidad que ha de presidir en la determinación de las penas.

En la sentencia recurrida la Magistrada Presidente condena a Juan Enrique como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas, con las concurrencias de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de drogadicción y confesión, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión. Sin embargo, el Ministerio Fiscal en su conclusiones definitivas, efectuadas tras la lectura del acta del veredicto, interesó para el acusado Juan Enrique, al apreciarse dos atenuantes, la pena de dos años de prisión por el delito de robo con violencia.

En consecuencia, el recurrente interesa la revocación de la sentencia dictada en el Rollo núm. 4/06 dictada en el procedimiento de Tribunal del Jurado, procediéndose a 'rebajar la pena en dos grados a la legalmente prevista'. El recurrente sostiene, en definitiva, que el Tribunal ha impuesto penas no solicitadas por la acusación.

SEGUNDO.- La situación que se nos plantea en el presente recurso de apelación, consiste en determinar si quien se queja ante nosotros ha recibido la tutela judicial con efectividad y sin indefensión que la Constitución promete a todos como derecho fundamental, ya que, según se expone en el voto particular de la STC de fecha 16-05-200, es éste el marco donde hay que encuadrar el principio acusatorio, que no tiene por sí residencia constitucional alguna y que se fundamenta, en el proceso penal, como contrapeso y freno del poder de los jueces que, en ningún caso pueden ser omnipotentes, -frase tomada de la Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal-, precisamente porque han de gozar de la máxima independencia, -libertad de criterio-, en el ejercicio de la potestad de juzgar. Esta sentencia continúa diciendo que el art. 24 de la C.E., a través del proceso con todas las garantías, convierte al acusado en su protagonista, con el derecho a ser informado de la acusación para poder ejercitar su derecho a la defensa, por sí o con la asistencia de los profesionales de la toga, haciendo entrar así a la abogacía en la estructura del Poder Judicial para cumplir la función pública de patrocinio, apareciendo para darle la réplica, como antagonista, el Fiscal. A éste le corresponde constitucionalmente "promover la acción de la justicia", aunque no tenga el monopolio de la acción penal y pueda llevar como compañeros de viaje a otros acusadores. En definitiva, con palabras otra vez de la exposición de motivos de la ley, "únicamente el Ministerio Fiscal o al acusador particular, si lo hubiere, corresponde formular el acta de acusación". Entre estos "dramatis personae" sobresale una figura, el Juez o Tribunal, a quien corresponde nada mas, y ya es bastante, "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado".

En el mismo sentido se pronuncia la STC de fecha 10-04-2000, en voto particular, cuando señala que el juzgador no puede nunca asumir funciones de parte ni una posición partidista o partidaria. El monopolio de la acción penal por el Fiscal y los demás acusadores pretende excluir la posibilidad de que quien haya de fallar prejuzgue en cierto modo el fallo, formulando de oficio la acusación.

De igual manera, la STS de fecha 22-01-2007 entiende que el principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al cual, de modo imparcial le corresponde resolver sobre esa pretensión acusatoria, dando previamente al acusado la posibilidad de organizar su defensa.

Por otro lado, la STS de fecha 29-01-2002, destacando igualmente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, manifiesta que el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

Finalmente, el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 20 de diciembre de 2006, acordó que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las concretamente interesadas por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa.

TERCERO.- La sentencia impugnada condena a Juan Enrique, como autor del delito de robo con violencia y uso de armas, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción y confesión, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, aumentando la pena interesada por el Ministerio Fiscal que, en sus conclusiones definitivas y una vez leído por el portavoz el acta del veredicto del Jurado, modificó las mismas, fijando para el recurrente la de dos años de prisión por el delito de robo con violencia, al concurrir las circunstancias atenuantes recogidas en el art. 21.2 y 21.4 del Código Penal. Y, si bien es cierto que la Juzgadora en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, razona el motivo del aumento de la pena, y que dicha pena respeta la congruencia con el delito y la clase de pena impuesta, así como incluye las circunstancias atenuantes, no es menos cierto que, a tenor de la doctrina jurisprudencial recogida en el apartado anterior, la citada resolución ha rebasado el límite del principio acusatorio.

A este respecto, esta Sala entiende que el juzgador se encuentra limitado, maniatado por la acción o pretensión, uno de cuyos elementos esenciales es la pena concreta, lo cual le impide imponer una pena mas extensa cuantitativamente a la pedida por el Ministerio Fiscal o las demás acusaciones, si las hubiere, sea cual sea el procedimiento por el que se sustancia la causa.

En consecuencia, es preciso estimar el recurso interpuesto por la representación del condenado Juan Enrique, puesto que no admitirlo supondría contravenir lo acordado por el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 20 de diciembre de 2006, respecto a lo establecido en el art. 789.3º de la L.E.Crim., en relación con el art. 4 y 42 de la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Y, por ello, modificar la pena impuesta en la sentencia recurrida en la que la Magistrada Presidente condena al hoy recurrente, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión.

Al ser estimado por esta Sala el presente recurso de apelación, queda sólo fijar la pena, y para ello es preciso tener presente el hecho que a esta segunda instancia le está vedada la valoración de la prueba, que es una función del juzgador de instancia, y en este caso, del Tribunal Popular, que es quien preside la secuencia completa y el desarrollo del juicio oral, quien escucha a los testigo, quien valora el informe del perito, quien observa al acusado, en fin, quien conoce, en virtud del principio de inmediación, y valora los hechos enjuiciados, careciendo este Tribunal de tal percepción. Por ello, entendemos que la pena a imponer habrá de ser la interesada por el Ministerio Fiscal que, además de ser acusador, es la parte que ha estado presente en el juicio oral y, dado que además dicha pena está encuadrada dentro de los parámetros de los hechos probados por el Tribunal del Jurado y que también dicha pena es consecuente con lo preceptuado en el art. 66.2º del C.P., por lo que es la pena que habrá de serle impuesta al condenado, Juan Enrique.

CUARTO.- No existen motivos para la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación del condenado Juan Enrique, contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de San Bartolomé de Tirajana, debemos revocar y revocamos la referida resolución y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos al acusado Juan Enrique, en concepto de autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas, previsto y penado en el artículo 237 y 242.3º del Código Penal, con la concurrencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, las atenuantes de drogadicción y confesión recogidas en los artículos 21.2 y 21.4 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, y no ha lugar a la imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la representación del condenado, haciéndoles saber que la misma no es firme e instruyéndoles del recurso pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.