Sentencia Penal Nº 4/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 8/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA 8/2007

SUMARIO 8/2007

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN n° 2

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

SENTENCIA N° 4/2008

En Madrid a once de febrero de dos mil ocho.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario número 8/2007, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional Rollo de Sala número 8/2007, por los delitos de fabricación de moneda falsa (tarjetas de crédito), un delito continuado de falsificación de documento oficial, y un delito continuado de estafa. Han sido partes en el presente procedimiento como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo.. Sr. D. Juan Moral de la Rosa.

Y como acusado

Domingo , nacido el 14 de junio de 1978 en Milán (Italia), hijo de Alberto y María, sin domicilio conocido en nuestro país, con Carta de Identidad italiana n° NUM001 declarado insolvente por Auto de 3 de mayo de 2007, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el momento de su detención acaecida el 5 de septiembre de 2006, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luz Simarro Valverde y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Fernández Perucho.

Siendo Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n° 3 de Marbella (Málaga), incoó en fecha 8 de septiembre de 2005 las Diligencias Previas n° 4171/2006, en virtud del atestado n° NUM003 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Marbella (Málaga), en relación con unos supuestos delitos de falsificación de tarjetas de crédito, estafa y falsificación de documentos oficiales, resultando detenido el ciudadano italiano Domingo el cual había efectuado una serie de compras en diferentes joyerías de esa localidad con una tarjeta falsificada.

Con fecha 18 de diciembre de 2006 el citado Juzgado de Instrucción n° 3 de Marbella (Málaga) dictó Auto acordando la inhibición del conocimiento de las presentes actuaciones a favor del Juzgado Central de Instrucción Decano de la Audiencia Nacional, asignándose al Juzgado Central de Instrucción n° 2, que el 18 de enero de 2006 dictó resolución aceptando la competencia. Mediante Auto de 6 de febrero de 2007 acordó transformar las presentes diligencias previas en sumario ordinario.

SEGUNDO.- El 5 de marzo de 2007 se dictó auto de procesamiento contra Domingo por los supuestos delitos de falsificación de moneda y falsificación de documentos oficiales, ratificando las medidas cautelares personales acordadas, siendo declarado concluso por Auto de 3 de mayo de 2007 .

Recibido el Sumario en esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se dictó auto de 13 de septiembre de 2007 confirmando la conclusión del Sumario y ordenando la apertura de juicio oral respecto del procesado, y a continuación, tras el preceptivo periodo de instrucción de las partes personadas, se resolvió sobre los medios de prueba propuestos por aquellas, señalándose para el acto del juicio oral el día 7 de febrero de 2008.

TERCERO.- El día señalado, tuvo lugar el plenario con el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental propuesta y admitida; tras la cual el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de fijar la fecha de los hechos en el día 5 de septiembre de 2006, calificando los mismos como constitutivos de un delito de fabricación de moneda falsa previsto y penado en los artículos 386.1° y 387 del Código Penal , un delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 392, 390.° y 74 del Código Penal , y un delito de estafa de los artículos 249 y 250 del Código Penal , siendo autor por cooperación necesaria el acusado a tenor del artículo 28.2.1.D del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procede imponer al acusado por el delito de falsedad de moneda la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio y multa de 34.896 euros. Por el delito de falsificación de documentos la pena de dos años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación del derecho de sufragio. Por el delito de estafa a la pena de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio y costas. Procede asimismo, el comiso de los objetos intervenidos y citados en la primera de las conclusiones conforme al artículo 127 del Código Penal . Deberá indemnizar al establecimiento Joyería "J.B". a través de su representante legal en la cantidad de 6.048 euros y del establecimiento Joyería "Puerto Banús" en 5.700 euros, siendo de aplicación el artículo 576 LEC .

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, elevó las suyas a definitivas, modificándolas en el sentido de incluir una alternativa, según la cual el acusado sería autor de un delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 387 del Código Penal en relación al artículo 386 del mismo en la modalidad de tenencia de tarjetas de crédito en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con sendos delitos de falsificación de documentos y estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la imposición de una pena de dos años y medio de prisión. Manteniendo la libre absolución como calificación principal

Hechos

El acusado Domingo , se personó el día 5 de septiembre de 2006 en el establecimiento dedicado a joyería denominado "Gómez y Molina", sito en la calle Muelle de Rivera de Marbella (Málaga), donde adquirió un reloj de marca Cartier por 5.700 euros, entregando en pago una tarjeta de crédito y una carta de identidad a su nombre, si bien, fue detenido momentos después recuperándose dicho reloj. Asimismo, portaba entre sus pertenencias un permiso de conducir, que al igual que la tarjeta de crédito y la carta de identidad resultaron ser íntegramente falsas.

Con idéntica finalidad y modalidad comisiva, había adquirido en otros establecimientos del gremio diferentes objetos, así:

- Joyería "P.B" de Marbella adquirió un reloj de la marca Zenith, modelo "Chronomaster T" con número de referencia, por importe de 6.048 euros.

- Joyería "Puerto Banús" de Marbella adquirió un reloj de marca "Cartier", modelo "Santos 100", con número de referencia 84672CE, por importe de 5.700 euros.

En otra ocasión, trató de adquirir otro objeto en esta misma joyería, por importe de 980 euros, siendo denegada la transacción.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados en el anterior apartado son constitutivos de un delito de tenencia de moneda falsa en

su modalidad de tarjetas de crédito previsto y penado en los artículos 386 párrafo segundo y 387 del Código Penal del que responde el acusado Domingo

El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002 , confirma que la falsificación de tarjetas, "dinero de plástico", se equipara a la falsedad de moneda.

Las tarjetas de crédito no son documentos sino moneda o instrumento de pago admitido socialmente (STS 669/2007, de 12 de abril ).

Sentado lo anterior, el "factum" relata como el acusado realizó tres compras e intentó llevar a cabo alguna otra en diversos establecimientos de joyería de la ciudad de Marbella, utilizando para ello una tarjeta Visa Chase, número NUM000 a su nombre que resultó ser integramente falsa

Para ello, y a fin de acreditar su identidad presentó una Carta de Identidad de la República de Italia, número NUM001 , expedida a nombre de Domingo que resultó igualmente ilegítima en su totalidad. Además, portaba un Permiso de Conducir de la República de Italia número NUM001 , expedido a su nombre, asimismo simulado.

Tales hechos, son constitutivos de un delito de falsificación de documentos oficiales de los artículos 392 y 390.1° del Código Penal . Y ello es así, ya que la participación del acusado resulta determinante al facilitar su fotografía para su incorporación a la carta de identidad y al permiso de conducir con lo que se convierte en un factor decisivo para su falsificación, es decir, constituye una forma de autoría respecto del delito de falsedad. Una línea jurisprudencial plenamente consolidada, nos dice que "la falsedad documental no es un delito de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma de colaboración la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva, la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las forma propias del concurso de delincuentes (SSTS de 3 de mayo de 2001 y 451/2007, de 19 de julio ).

La conducta del acusado, proporcionando sus datos identificativos, y la correspondiente fotografía (imprescindibles para llevar a cabo la actividad falsaria) debe entenderse subsumida, en concepto de autor por cooperación necesaria, en la descripción contenida en el artículo 392 , en relación con el artículo 390.1.1° del Código Penal , preceptos que castigan al particular que altera, oculta o muta la realidad del documento en cuestión. Sin embargo, a la vista del relato de hechos, teniendo en cuenta la modalidad delictiva despleglada, el escaso lapsus temporal y el lugar donde se llevaron a cabo las conductas delictivas, el Tribunal entiende que no es de apreciar la continuidad delictiva interesada, dado que las mismas tuvieron lugar en unidad de acto.

Por último, es evidente que las compras realizadas con identidad falsa y con tarjeta de pago falsificada constituyen un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal La jurisprudencia (entre otras, STS 1246/2006, de 20 de diciembre ) viene estableciendo como elementos integrantes del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente; b) el engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) originación o producción de error en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio.

Todos ellos concurren en el caso que nos ocupa, ya que se produjo un uso fraudulento de una tarjeta de crédito, tendente a producir error en los empleados de los establecimientos de joyería en los que se produjo la adquisición de los objetos, previa presentación de un medio de pago ilegítimo, con apariencia de autenticidad, engaño que fue consumado en al menos tres ocasiones, tal y como acreditan los resguardos de pago obrantes a los folios 103 a 106. Tal delito de estafa está vinculado al anterior de tenencia de moneda falsa, que es antecedente necesario y suficiente de este último delito, del que no puede desconectarse la decisiva conducta defraudatoria del acusado que pretendía incorporar a su patrimonio los objetos adquiridos y abonados con la citada tarjeta bancada. Asimismo, no cabe duda de que los documentos falsificados (carta de identidad, y permiso de conducir) intervenidos en su poder, no tenían otra finalidad que su uso por el acusado, en los que figuraba su fotografía y sus datos de filiación, con pleno conocimiento del destino que se les iba a dar, especialmente cuando los había utilizado para su identificación (STS 16 de septiembre de 2004 ).SEGUNDO.- Análisis de la prueba de cargo.

De los delitos reseñados responde criminalmente el acusado Domingo , por su participación material, directa y voluntaria de los mismos, en grado de cooperador necesario conforme al artículo 28.b) del Código Penal .

Existe suficiente prueba de cargo lícitamente obtenida, para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al acusado. Así, si bien en el acto del juicio oral manifestó que desconocía que la tarjeta y los documentos eran falsos, y que la policía le obligó a que dijera eso para ser puesto en libertad, no cabe olvidar la espontánea, coherente y concluyente declaración, prestada ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de Marbella (Málaga) en presencia de Abogado, el día 8 de septiembre de 2006 (folio 111), en la que manifestó que "tanto la carta de identidad como el permiso de conducir italiano son falsos, se los ha hecho un amigo en Italia. Se lo pidio al amigo, dado que había perdido su documentación, este amigo le entregó igualmente la tarjeta falsificada, que él no colaboró en la fabricación de la tarjeta, sólo la ha usado una vez en España para comprar una reloj Cartier en la Joyería "Gómez y Molina". Ha hecho uso en otras dos ocasiones de la tarjeta en el establecimiento de joyería "Puerto Banús" y ha comprado dos relojes, uno marca Zenith y otro Cartier. Ambos relojes se los ha entregado a otra persona por encargo del que le facilitó la documentación falsa y la tarjeta". Esta declaración fue ratificada en la indagatoria llevada a cabo el 25 de marzo de 2007 (folio 248) en la que incluso manifestó "su conformidad con los hechos expuestos en el Auto de procesamiento Si bien es doctrina general que "las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal" (STC 31/1981 y STS de 12 de noviembre de 1998 ). Lo es, igualmente, la de que, ello no obstante, el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las necesarias garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad (STC 59/1991 y STS de 21 de marzo de 1997 ). Así, constituye doctrina, jurisprudencial reiterada y consolidada del Tribunal Supremo que el Juzgador de instancia puede formar su convicción sobre los hechos realmente acaecidos -objeto de enjuiciamiento-, cuando de declaraciones se trata -sean de testigos o de acusados- y existan discrepancias esenciales entre las prestadas en distintos momentos procesales, reconociendo la veracidad de aquel relato que, en definitiva, le ofrezca mayores garantías de reflejar mejor la realidad de lo acaecido, siempre que las declaraciones sumariales hayan sido practicadas con las debidas garantías y hayan sido llevadas por las partes al debate efectuado en la vista del juicio oral, bajo los principios de inmediación y de contradicción ( STC de 7 de julio de 1988 y SSTS de 30 de abril de 1997 y de 13 de septiembre de 2004 ).

En el caso que nos ocupa, las declaraciones sumariales ofrecen sin duda, mayor verosimilitud, además de venir corroboradas por la declaración testifical en el plenario del funcionario policial con carnet n° 86.903 que ratifico íntegramente el contenido del atestado.

Junto a ello, el informe pericial MA06D0266 de fecha 25 de septiembre de 2006 (folios 138 a 140) suscrito por el funcionario con carnet profesional n° NUM002 y ratificado en el plenario, que concluye con la falsedad integra de los documentos oficiales analizados (una carta de identidad y permiso de conducir ambos de la República Italiana) así como la simulación de la tarjeta de crédito Visa Chase, número NUM000 en la que se aprecia una pobre impresión tipográfica y los caracteres con multitud de imprecisiones y empastamientos, resultando imposible la visualización de la leyenda "Visa" a diferencia de lo que sucede con la original.

Impugna la defensa la realización de dicho informe pericial sobre la base de que ha sido realizado por un solo perito, siendo así que en sede sumarial se precisan dos. Dicho argumento desconoce la reiterada doctrina jurisprudencial al respecto que avala la realización del informe pericial por un sólo perito. Así se expresa que "cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, cuyos informes son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficiente para el cumplimiento de sus fines, el Pleno de esta Sala de de 21 de mayo de 1999 , ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 LECrim aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito, siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos" (STS 779/2003, de 30 de mayo ). Como así sucede con el Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica de Málaga, al que pertenece el funcionario que emitió el informe obrante en las actuaciones.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

CUARTO.- Individualización de la pena.

Sentado lo anterior, en orden a la penalidad, respecto del delito de tenencia de moneda falsa, hay que atender al artículo 386 párrafo segundo del Código Penal que señala: "la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla y al grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores. La misma pena se impondrá al que sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación"

Así, la Sala entiende, que la pena a imponer debe ser la inferior en un grado, y dentro de ese límite en su tramo más bajo, es decir, cuatro años de prisión, dado el perjuicio causado y el grado de connivencia con el falsificador al que obviamente conocía y prestó sus datos personales. No procede la imposición de la pena de multa interesada por la acusación pública ya que como indicó el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002 ya citado: "Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del Código Penal equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo 386 del Código Penal , en tales supuestos, dada la imposibilidad de determinación del "valor aparente" de lo falsificado, no procede la imposición de la pena de multa también prevista en el referido precepto" (SSTS de 28 de junio de 2002 y de 13 de julio de 2006 ).

Por lo que al delito de falsificación de documentos oficiales del artículo 392 del Código Penal se refiere, procede la imposición de la pena en su mínima expresión, es decir, seis meses de prisión y multa de 10 meses a razón de dos euros diarios dada la acreditada insolvencia del acusado.

Por último, en cuanto al delito de estafa, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y el perjuicio causado, procede la imposición de una pena de seis meses de prisión.

Igualmente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 .1 del Código Penal , procede la imposición al acusado de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que duren las condenas privativas de libertad, así como el comiso de los efectos intervenidos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal .

La defensa ha interesado la imposición de una pena global por los tres delitos de 2 años y 6 meses de prisión. La dosimetría legal aplicable a tenor de lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal , obligaría a imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior (cinco años) que viene a ser la misma resultante al penar las distintas infracciones por separado, por lo que en ningún caso sería admisible la petición de pena formulada por la defensa.

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109, y 116.1° y siguientes del Código Penal : "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

En este caso procede indemnizar a la Joyería "P.B" a través de su representante legal en la cantidad de 6.048 euros, importe del reloj no recuperado. Y a la Joyería "Puerto Banús" en la cantidad de 5.700 euros en razón al reloj entregado y no recuperado, mas los intereses procesales del artículo 576.2 LEC a devengar desde la presente tal y como dispone la STS Sala Civil 1293/2007, de 5 de diciembre .

SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben ser impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Domingo como autor criminalmente responsable por cooperación necesaria, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de tenencia de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y costas.

Como autor criminalmente responsable por cooperación necesaria, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de delito de falsificación de documentos oficiales, ya definido, a la pena de seis meses de prisión y multa de 10 meses a razón de dos euros diarios, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y costas.

Y como autor criminalmente responsable, en los mismos términos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de delito de estafa ya definido, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y costas.

Se decreta el comiso de la tarjeta y demás documentos falsarios intervenidos, así como dinero, efectos y demás objetos reseñados en el relato de hechos probados, a los que se dará el destino legal.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Domingo indemnizará a la Joyería "P.B" a través de su representante legal en la cantidad de 6.048 euros, importe del reloj no recuperado. Y a la Joyería "Puerto Banús" en la cantidad de 5.700 euros por reloj entregado y no recuperado, mas los correspondientes intereses procesales en los términos reseñados.

Al condenado le será de abono el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido ya abonado en otra, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe/interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 11 de febrero de 2008.

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.