Sentencia Penal Nº 4/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 281/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00004/2008

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000281 /2007

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000149 /2007

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Ilmos.Sres.Magistrados:

PRESIDENTE:

LEONOR CASTRO CALVO

MAGISTRADOS:

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº 4/08

En Santiago de Compostela, a once de febrero de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de esta ciudad, por delito de ROBO CON FUERZA, seguido contra Miguel Ángel , siendo partes, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y, como apelado Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , con fecha 20 de Julio de 2007 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"UNICO.- Probado y así se declara que en torno a las 7 horas del día 2 de febrero de 2007, el acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de tres menores de edad penal, todos de común acuerdo con ánimo de injusto enriquecimiento, llamaron al timbre de la puerta de la vivienda sita en el nº NUM000 NUM001 - NUM002 NUM003 de la CALLE000 de esta Ciudad de Santiago de Compostela, en la que viven Alexander y Tomás y al serles franqueada la entrada por uno de los moradores empujan la puerta y allí se apodera uno de los menores de un cuchillo y les pide que le entreguen el dinero amenazando con la referida arma Tomás , al mismo tiempo el acusado amenaza a Alexander con el puño; ante esta actitud y teniendo en cuenta que se trata de cuatro personas, los perjudicados se refugian en el cuarto de baño y proceden a llamar a la Policía; los asaltantes consiguen hacer un boquete a la puerta y luego la rompen, causándole daños valorados en 37 €, finalmente acceden al interior del baño donde nuevamente requieren a los perjudicados para que les entregue dinero y el teléfono móvil, obteniendo un teléfono móvil valorado en 80 €, la suma de 18 €, unas gafas valoradas en 35 € y un frasco de colonia valorado en 20 €."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:"Que debo condenar y condeno al acusado Miguel Ángel como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 241-1º , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, debiendo indemnizar a Tomás y a Alexander en la cantidad de 190 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal muestra su disconformidad con la sentencia de primera instancia en dos aspectos, en parte vinculados. Considera el Ministerio Fiscal que no esta justificada la no apreciación de la agravante específica de uso de instrumento peligroso que consagra el apartado 2 del art. 242 del Código Penal. También discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia al determinar la pena que procede imponer al acusado Miguel Ángel . Se dice a este respecto en el recurso que "la gravedad de los hechos y de la intimidación ejercida sobre los dos moradores de la vivienda que reconoce la sentencia recurrida determina la existencia de una falta de proporción entre la pena a que ha sido condenado el acusado", "la extensión mínima que contempla el artículo 242.1 del Código Penal ", "máxime al no apreciar la sentencia recurrida ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad penal".

SEGUNDO.- La no apreciación de la agravante específica de hacer uso de las armas u otros medios especialmente peligrosos que llevare el delincuente prevista en el artículo 242.2 del Código Penal está justificada. De acuerdo con reiterada jurisprudencia no concurren los presupuestos que permiten la aplicación del subtipo agravado. Como dice la sentencia del T.S. núm. 1768/2003, de fecha 2 de enero del 2004 "quedan fuera de tal subtipo agravado los supuestos de uso de un arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad del precepto penal trascrito (art. 242 ), pues requiere que el delincuente "lleve" el arma, es decir, se haya pertrechado del mismo, antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado. Así se acordó en Junta General para la unificación de criterios, celebrada el día 9 de febrero de 2001, como recuerda, entre otras, la Sentencia de esta Sala 1279/02, de 4 de julio ".

En el relato de hechos probados se dice que el cuchillo utilizado por uno de los menores que actuaron con el acusado fue cogido en la morada de la víctimas. Por lo tanto ni el acusado, ni los menores, llevaban el cuchillo. Tomaron ese arma o instrumento en el lugar donde se cometió el delito y en el momento de cometerlo. Lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, excluye la aplicación del subtipo agravado.

TERCERO.- La sentencia impugnada impone al acusado la pena de dos años de prisión. Esta es la extensión mínima de la pena legalmente prevista para el delito de robo con violencia e intimidación, que la ley castiga con la pena de prisión de dos a cinco años (artículo 242.1 del Código Penal). Se determina esta pena tras decir que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que no procede apreciar la agravante de uso de instrumento peligroso. Pero no se razona expresamente porque se aplica la pena en su extensión mínima. Lo que dice la sentencia al respecto no avala esta decisión. En efecto se dice en el fundamento de derecho segundo que "el arma en cuestión fue esgrimida por el menor llamado Raúl , aprovechándose el acusado de la intimidación que el cuchillo producía en los denunciantes, si bien el mismo contribuyó a amenazándolos con los puños, en todo caso, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos, en horas de madrugada, irrumpen cuatro personas en un domicilio, se apoderan de un cuchillo de cocina de grandes dimensiones y les exigen el pago de dinero, hay que tener en cuenta el miedo que generaron en sus víctimas, miedo que ambos testigos afirmaron sentir cuando declararon ene el acto del juicio". Estas consideraciones no justifican la imposición de la pena en la mínima extensión puesto que reflejan la opinión de que el hecho es de la mayor gravedad.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales no puede vincularse única y exclusivamente al derecho de defensa de las partes, en su vertiente de acceso a la revisión de las mismas mediante los recursos, sino que se vincula con el principio democrático de control de la actividad jurisdiccional, en este sentido la STC 55/1987 ya señalaba que «la exigencia de motivación de las sentencias judiciales se relaciona de una manera directa con el principio del Estado Democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley (art. 117 CE). Precisamente por ello se deduce la función que debe cumplir la motivación de las sentencias y, consecuentemente, el criterio mediante el cual se debe llevar a cabo la verificación de tal exigencia constitucional. La Constitución requiere que el Juez motive sus sentencias, ante todo, para permitir el control de la actividad constitucional». el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones, implica que las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre ), haciéndose especial incidencia en reforzar esa obligación de motivación en los supuestos de resoluciones judiciales en el ámbito penal por la trascendencia de los derechos fundamentales que quedan implicados en ese tipo de procedimientos (por todas, SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 5/2002, de 14 de enero, FJ 2 ). El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y, de otro, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo (por todas STC 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ). En concreto la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena ya ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal constitucional. En efecto, en diversos pronunciamientos se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6 ). En la última de las sentencias citadas se dice que "es doctrina constante de este Tribunal que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su "ratio decidendi" (SSTC 14/1991, 28/1994, 145/1995, y 32/1996 , entre otras muchas). Pero lo que no autoriza la Constitución es, justamente, la imposibilidad de deducir de los términos empleados en la fundamentación qué razones legales llevaron al Tribunal a imponer como "pena mínima" la que se contiene en el fallo condenatorio". Este deber de motivación existe también cuando se impone la pena en la mínima extensión, aunque en éste caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya atenuado el rigor de su cumplimiento.

CUARTO.- Impugnada la sentencia por considerar el Ministerio Fiscal que la pena no es proporcionada a la gravedad de los hechos el tribunal de apelación ha de revisar la ponderación que sobre esta cuestión se ha realizado en la sentencia apelada. Para ello se ha atender a los parámetros legales sobre la determinación de la pena y tomar como punto de partida el relato de hechos probados, que no ha sido atacado. La regla 6ª del artículo 66 del Código Penal dice que los jueces o tribunales "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". En éste caso la forma de comisión de delito obliga a concluir que tiene una gravedad especialmente intensa. En primer lugar, el robo con intimidación se produjo en el domicilio de las víctimas, lugar donde se desarrolla su vida y se desenvuelve su intimidad, que esta especialmente protegido por el ordenamiento y en el que los moradores tienen una mayor expectativa de seguridad. En segundo lugar, en el robo se uso un instrumento peligroso, un cuchillo, lo que aunque no de lugar a la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.2 si incrementa la intensidad de la intimidación por el mayor riesgo de lesividad que el uso de ese instrumento supone. Aunque el acusado no uso personalmente el cuchillo si consta en el relato de hechos probados que amenazó a las víctimas con pegarles mientras el menor esgrimía el cuchillo. En tercer lugar, se llegó a hacer un boquete en la puerta del baño donde los denunciantes se habían refugiado, lo que denota el uso de una fuerza en las cosas especialmente relevante. En cuarto lugar, el robo fue cometido de forma conjunta por cuatro personas. Todas estas circunstancias refuerzan la intensidad de la intimidación empleada para apoderarse del dinero y las cosas ajenas y hacen que la gravedad del hecho sea mucha y notoria. Por otra parte las circunstancias personales del acusado no justifican que se omita esa gravedad del hecho a la hora de determinar la pena. Aunque no tenga antecedentes penales conmutables para la apreciación de la reincidencia consta en los autos que fue condenado en el año 2.002 por un delito de robo con violencia e intimidación. En consecuencia la notoria e importante gravedad del hecho y la ausencia de circunstancias personales que influyan en la ponderación en sentido favorable al acusado llevan a considerar a esta Sala que la imposición de la pena en su extensión mínima es improcedente y contraria a las previsiones legales y que procede imponer al acusado D. Miguel Ángel la pena de tres años de prisión.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 20 de julio de 2007, dictada en los autos de juicio oral núm. 149/2007 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santiago de Compostela, debemos revocarla parcialmente acordando imponer al condenado la pena de tres años de prisión, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.