Sentencia Penal Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 13/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00004/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 27ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 13/08

SUMARIO 3/2006

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA MARIA TARDON OLMOS (Presidenta).

D. CARLOS OLLERO BUTLER

DÑA. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)

La Sección Vigésimo Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 4/2009

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 seguido por un delito de violencia habitual, un delito de asesinato en grado de tentativa, dos delitos de lesiones psíquicas, tres delitos de quebrantamiento de medida cautelar y dos delitos de allanamiento de morada, contra D. Luis Andrés , nacido en Mora de Toledo, el día 2 de mayo de 1954, hijo de María y Manuel, con D.N.I. nº NUM000 y preso por esta causa desde el día 5 de julio de 2006, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado representado por el procuradr D. Carlos Plasencia Baltes y defendido por la Letrado D. Elva Concepción Leiva Arroyo y la acusación particular Dña. Magdalena representada por el Procurador de los Tribunales José Ramón Rego Rodríguez y defendido por la Letrada Dña. Mª Ángeles López Álvarez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

a/ Un delito de Violencia Habitual previsto en el art. 173.2, párrafos primero y segundo .

b/ Un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 138, 139.1 y 3, 140. 16.1º y 62, del Código Penal .

c/ dos delitos de lesiones psíquicas del art. 147.1 del C.P .

d/ Un delito de maltrato en el ámbito familiar, del art. 153.1 y 3 del C.P .

e/ Tres delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP., por los hechos de los días 23 de Diciembre de 2005, 29 de diciembre de 2005 y 28 de junio de 2006.

f/ Dos delitos de allanamiento de morada del art. 202.1 del CP .

De los que debe responder en concepto de autor el acusado Luis Andrés , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , con la concurrencia en relación con el delito de asesinato y los de lesiones del art. 147 de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

Solicitó se le impusiera al acusado:

- Por el delito de Violencia Habitual, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros con Magdalena , Lucio , Guadalupe , a sus domicilios, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio con ellos, todo ello durante un periodo de 5 años, así como inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de Lucio , Guadalupe durante 5 años.

-Por el delito de asesinato, la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros con Magdalena , a su domicilio lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de 25 años.

- Por cada uno de los delitos de lesiones, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros, con Lucio , Y Guadalupe , a sus domicilios, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de 5 años, conforme al art. 57 del C.P .

-Por el delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación a la tenencia y porte de armas durante tres años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros, con Magdalena , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de 3 años, conforme al art. 57 del C.P ., así como inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de Lucio y Guadalupe durante un periodo de cinco años.

-Por cada uno de los tres delitos de quebrantamiento de medida cautelar del 468.2, la pena de UNA AÑO DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

-Por cada uno de los dos delitos de allanamiento de morada, la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e la condena, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros con, Magdalena , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de 3 años, conforme al art. 57 del C.P .

Y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó el acusado indemnizara a Magdalena en la cantidad de 66180 euros pro los días que tardaron en estabilizarse las lesiones causadas, y 400.000 euros por las secuelas, a Lucio y a Guadalupe la cantidad de 9000 euros, por el tiempo de estabilización de las lesiones psíquicas causadas, y 20000 euros por la secuela psíquica causada, a cada uno de ellos, cantidades que serán incrementadas pro el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

A/ Hechos del día 23 de diciembre de 2005:

a/ Un delito de maltrato en el ámbito familiar, art. 153.1 y 3 del Código Penal .

b/ Un delito de quebrantamiento de medida cautelar, art. 468.2 del C. Penal .

c/ Un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del C. Penal .

B/ Hechos del día 29 de diciembre de 2005

-Un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal .

C/ Hechos del día 28 de junio de 2006:

a/ Un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del C. Penal .

b/ Un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal .

c/ Un delito de asesinato en grado de tentativa de los art. 138, 139.1 y 3, 140, 16.1º y 62 del C. Penal .

D/ Un delito de violencia habitual art. 173.2 párrafos primero y segundo .

E/ Dos delitos de lesiones psíquicas, uno por cada hijo, del art. 147.1 del C. Penal .

De los que debe responder en concepto de autor el acusado Luis Andrés , con la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal en los delitos de lesiones y asesinato.

Solicitó se le impusiera al acusado las penas de:

A/ a/ Por el delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3, la pena de UN AÑO DE PRISION, privación a la tenencia y porte de armas durante tres años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros con Magdalena a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de 3 años conforme al art. 57 del C. Penal . Así como inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de Lucio y Guadalupe durante un periodo de cinco años.

b/ Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

c/ Por el delito de allanamiento de morada, la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

B/ Por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, la pena de UN AÑO DE PRISION.

C/ a/ Por el delito de allanamiento de morada, la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

b/ Por un delito de quebranto de medida cautelar, UN AÑO DE PRISIÓN.

c/ Un delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISION, prohibición de acercarse a Magdalena a una distancia no inferior a 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años.

D/ Por un delito de violencia habitual, TRES AÑOS DE PRISION, privación del derecho a al tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros con Magdalena , Lucio y Guadalupe , a sus domicilios, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuenten u de comunicarse por cualquier medio con ellos, todo ello durante un periodo de 5 años, así como inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de Lucio y Guadalupe , durante 5 años.

E/ Por los delitos de lesiones psíquicas, TRES AÑOS DE PRISION por cada uno y prohibición d aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros de Guadalupe Y Lucio y de comunicarse con ellos por un tiempo de 5 años (art. 57 del C. Penal ).

Asimismo todos ellos tienen la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En cuanto a responsabilidad civil solicitó el acusado indemnizara a Magdalena en la cantidad de 66.180 € por los días de lesiones y 600.000 € por las secuelas y a Lucio y Guadalupe en la cantidad de 9000 € por las lesiones y 20.000 € por las secuelas psíquicas, a cada uno de ellos, con el interés legal.

En el acto del juicio oral la acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas.

TERCERO.- La defensa en su escrito de conclusiones provisionales mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, considerando que los hechos relatados no constituyen delito alguno, no derivándose responsabilidad criminal y no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Solicitó que no se le impusiera pena alguna así como que no se le impusiera el pago de indemnización por responsabilidad civil.

En el acto del juicio oral la defensa solicitó la absolución del procesado y subsidiariamente la atenuante de arrebato u obcecación prevista en el art. 21.3 del C. Penal .

Hechos

1º/.- El procesado Luis Andrés , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento contrajo matrimonio con Magdalena el día 8 de mayo de 1989, fruto de cuya relación tienen dos hijos Guadalupe , nacida el día 28/03/1991 y Lucio , nacido el día 2/01/1993 con los que convivían en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , escalera NUM016 , NUM002 de Madrid.

2º/.- La relación marital fue deteriorándose hasta que en el año 2005, Magdalena planteó al procesado su deseo de separase, pretensión a la que este se opuso manifestándole su desacuerdo en términos tales que provocaron que aquella interpusiera denuncia por amenazas en relación a hechos acaecidos los días 4 y 7 de septiembre de 2005, incoándose diligencias previas 425/05 por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 en las que recayó sentencia de fecha 19 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid que condenaba al procesado como autor de un delito de amenazas continuadas.

En la referida sentencia, que fue confirmada por sentencia de esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 13 de marzo de 2007 , se recogían como hechos probados los siguientes:

"En el mes de septiembre de 2005, Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha mantenido diversas discusiones con su esposa Magdalena en el domicilio conyugal, al estar en desacuerdo con la intención de ésta de separarse diciéndole en varias ocasiones que "no voy a permitir la separación, antes te mato, te divorciaras con los pies por delante", y en concreto el día 4-9-05, le dijo en presencia de los hijos menores de edad que la iba a matar y en la tarde del día 7-9-2005 al comunicarle su esposa que había hablado con un abogado para la separación, el acusado le dijo en tono intimidatorio "no se va a producir tal separación, tu veras, te recomiendo que no sigas adelante" y cuando el acusado recibió un mensaje por escrito del abogado mostrándoselo a la denunciante le dijo en el mismo tono "tu sabes que esto en un suicidio".

3º/.- En el marco de procedimiento anterior Magdalena había instado orden de protección, que le fue concedida por el Juzgado de instrucción nº 32 de Madrid en funciones de guardia, en virtud de auto de fecha 9 de septiembre de 2005 en el que se acordó prohibir a Luis Andrés acercarse tanto al domicilio ocupado por aquella sito en la DIRECCION000 , nº NUM003 , NUM004 como a su persona y puesto de trabajo a una distancia de 500 metros. Atribuyéndose como medida cautelar civil el uso del domicilio conyugal a Magdalena como progenitor custodio y a sus hijos con la salida del mismo del procesado. Resolución ratificada por auto de fecha 14 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 en las diligencias previas 423/05 que señaló la duración de la medida de alejamiento durante la tramitación de la causa y hasta que recayese resolución firme que pusiera fin a la misma.

Dichas resoluciones fueron notificadas personalmente al procesado en las mismas fechas en las que se emitieron.

Posteriormente con fecha 7 de octubre de 2005, Magdalena interpuso ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid demanda de divorcio que dio lugar al procedimiento civil nº 10/05 en el que se ratificaron y prorrogaron las medidas civiles acordadas en las diligencias previas 423/05, dictándose sentencia con fecha 23 de marzo de 2006 en la que se declaró la disolución del matrimonio por divorcio, acordándose entre otros extremos la atribución de la custodia de los dos hijos comunes y el uso y disfrute de la vivienda familiar a Magdalena .

4º/.- El día 23 de diciembre de 2005, el procesado Luis Andrés conociendo la existencia y vigencia de la orden de alejamiento y prohibición de aproximarse a Magdalena , así como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a ésta y a sus hijos, se dirigió a dicho domicilio sito en la DIRECCION000 , nº NUM003 , NUM004 , en el que se encontraba cuando llegaron al mismo primero sus dos hijos y a continuación Magdalena , quien al apercibirse de su presencia le solicitó que lo abandonará, refiriéndole que no podía estar allí.

Ante la negativa del procesado a salir del referido domicilio Magdalena cogió su chaqueta y su bolso dirigiéndose a la puerta del mismo, tras indicar que avisaría a la policía. Momento en el que aquel se adelantó a cerrar la puerta de la vivienda y abalanzándose contra Magdalena la tiró al suelo en donde la cogió y retorció el cuello, cesando en dicha actitud ante los llantos y súplicas de sus dos hijos quienes al contemplar la agresión, puestos de rodillas gritaban a su padre que dejara en paz a su madre. Momento en el que aquel cesó en la agresión, abandonando el domicilio.

5º/.- Con fecha 29 de diciembre de 2005, vigente la medida de alejamiento dictada, cuando los funcionarios del cuerpo nacional de policía Nos. NUM005 , NUM006 y NUM007 , se hallaban efectuando labores de prevención de delincuencia detectaron la presencia del procesado Luis Andrés en la Avenida del Mediterráneo de esta capital, próxima al domicilio de Magdalena sito en la DIRECCION000 , a menos de 500 metros del mismo.

6º/.- Sobre las 4 horas del día 28 de junio de 2006, con plena consciencia de la vigencia de la medida de alejamiento y de la atribución judicial de la vivienda familiar a Magdalena y a sus dos hijos, el procesado nuevamente entró en el referido domicilio de la DIRECCION000 nº NUM001 escalera NUM016 , NUM002 de Madrid, utilizando para ello sus propias llaves así como un plástico con el que levantó el pestillo de seguridad de la puerta de entrada.

Una vez en el interior de la vivienda, tras hacerse con un cuchillo de cocina se dirigió hacía el dormitorio en el que se hallaba durmiendo Magdalena a la que de forma sorpresiva portando el cuchillo en una mano, con la otra le agarró del cuello, despertando a Magdalena quien intentó zafarse de su agresor, cayendo al suelo, en donde el procesado poniéndose encima la golpeó, propinándole insistentemente puñetazos y pisotones en el cuello.

Mientras tanto los hijos del matrimonio Guadalupe y Lucio alertados por los gritos de su madre, habían acudido al dormitorio de ésta, logrando la primera arrebatarle el cuchillo a su padre, continuando no obstante el procesado golpeando a su ex -esposa, pese a que esta sangraba por la boca y presentaba signos de asfixia, pisándola en el cuello cada vez que intentaba respirar, haciendo caso omiso a los gritos de sus hijos que le suplicaban que dejara a su madre, diciéndole que la iba a matar. Manifestaciones ante las que aquel sin dejar de golpear a Magdalena les decía que "la tenía que matar por todo lo que nos ha hecho" y "o que moría ella o moría él" continuando el procesado en esta actitud hasta que observó que Magdalena ya estaba inerte en el suelo.

Como consecuencia de estos hechos Magdalena fue ingresada en el Hospital Gregorio Marañón con las siguientes lesiones, algunas susceptibles de causar la muerte:

-Fractura de apófisis bilateral y de carilla articular posterior-inferior derecha de C6.

-Fractura de apófisis espinosa de C5 con dos fragmentos óseos anteriores a C5.

-Perdida de alineación de los cuerpos certebrales de C5-C6, por desplazamiento de C6, con aumento de distancia interlaminar.

-Extenso infiltrado pulmonar izquierdo, compatible con broncoaspiración.

-Hematoma en región cervical anterior en partes blandas y hematoma mediastínico anterior como probable extensión del hematoma cervical.

-Disrupción del cartílago tiroides y cricoides en su margen anterior.

-Contusión occipital izquierda, temporal izquierda y frontal derecha con hemorragia subaracnoidea traumática.

-Herida incisa en cara palmar de mano izquierda y otra en la lengua.

El día 18 de julio de 2006 es derivada al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, donde permanece hasta el día 30 de marzo de 2007, con el siguiente diagnóstico:

-Síndrome de lesión medular transversal C6 asia B.

-Traumatismo cervical con fractura de apófisis transversal bilateral y de carrilla articular posterio-inferior derecha de C6, fractura de apófisis espinosa C5 y fractura de cuerpo vertebral de C5 con desplazamiento de C6 y gran destrucción ligametnaria.

-Traumatismo cráneo encefálico, con contusión temporo-occipital izquierda, frontal derecha y hemorragia subaracnoidea.

-Traumatismo traqueal con disrupción de los cartílagos tiroides y cricoides. Traqueotomía.

-Heridas inciso contusa en palma izquierda y lengua.

-Síndrome de distrés respiratorio agudo con infiltrado del lóbulo superior izquierdo añadido, por probable brocoaspiración.

-Hipoglucemia.

-Trastorno adaptativo secundario al episodio.

-Vejiga neurógena, hiperactiva con disinergia esfinteriana.

Dichas lesiones precisaron para su estabilidad además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, y 570 días impeditivos de los que 306 requirieron hospitalización, quedando las siguientes secuelas:

-Tetraplejia-síndrome de lesión medular transversal ASIA B.

-Precisará, de por vida, la asistencia de terceras personas para las actividades más elementales de la vida diaria (aseo, alimentación, vestido, desplazamientos, acostarse, levantarse).

-Precisará, de por vida, asistencia permanente, con sondajes vesicales varias veces al día, al tener abolida la capacidad de control de esfínteres.

-Precisará, por tiempo indefinido, revisiones y evaluaciones neurológicas, traumatológica, rehabilitación, nefrología.

-Precisará de terapia de rehabilitación y fisioterapia, indefinidamente.

-Cicatrices de origen quirúrgico en cara posterior de cuello, en cara anterior del cuello, correspondiente a la traqueotomía y cicatriz transversal en cara antero- externa del muslo en su tercio superior.

-Síndrome depresivo postraumático, que requerirá asistencia psiquiátrica de forma indefinida.

Del mismo modo, los menores Guadalupe y Lucio padecen alteraciones psicopatológicas derivadas del trastorno de estrés postraumático, cuyo cuadro agudo tardó en alcanzar la estabilidad y consolidación 90 días impeditivos para sus ocupaciones habituales precisando de tratamiento psicológico y psiquiátrico en el futuro, restándole como secuelas la sintomatología propia de dicho trastorno.

El procesado fue detenido el día 29 de diciembre de 2005, ingresando en prisión provisional desde el día 30 de diciembre hasta el día dos de enero de 2006 en que se acordó la libertad, ingresó en prisión de nuevo el día 14 de febrero de 2006 hasta el día 6 de marzo de 2006, fue detenido el día 4 de julio de 2006, e ingresando en prisión provisional desde el día 5 de julio de 2006, por los hechos que han motivado la formación de la presente causa, habiéndose acordado su prórroga el día 27 de marzo de 2008.

Fundamentos

Valoración de la prueba

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se desprenden de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma y siguiendo un orden cronológico, consta en las actuaciones auto dictado por el Juzgado nº 32 de Madrid en funciones de guardia que acordó la prohibición de Luis Andrés de acercarse tanto al domicilio ocupado por Magdalena sito en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , escalera NUM016 , como a su persona y puesto de trabajo, atribuyendo como medida cautelar civil la guardia y custodia de los hijos menores de edad y el uso y disfrute de dicho domicilio familiar a Magdalena . Así como auto de 14 de septiembre de 2005 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid en sus diligencias 259/2005, que ratifica dicha medida, acordando la duración del alejamiento durante la tramitación de la causa y hasta que recayese resolución firme que pusiera fin a la misma.

En dicho procedimiento se dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2006 , cuyo testimonio se ha unido a las actuaciones, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, en la que se condenó a Luis Andrés como autor responsable de un delito continuado de amenazas perpetradas contra su ex esposa Magdalena .

Resolución confirmada por esta sección de la Audiencia Provincial en Sentencia de fecha 12 de marzo de 2007 , que desestimaba el recurso de apelación interpuesto.

También contamos en el procedimiento con testimonio de la demanda de divorcio presentada por Magdalena con fecha 7 de octubre de 2005, así como testimonio de la sentencia de divorcio (folio 757 y ss.) dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de fecha 23 de marzo de 2006 , que entre otras medidas atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar a Magdalena y a los dos hijos menores comunes que quedaban bajo su guardia y custodia.

El procesado admitió conocer dichas resoluciones constando en las actuaciones notificación personal de los autos de 9 de septiembre de 2005 (folio 202 y ss) y 14 de septiembre de 2009 (folio 209 y ss).

Al respecto Luis Andrés en el acto del plenario manifestó como era plenamente consciente de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a su esposa e hijos, refiriendo en su declaración en la fase de instrucción ratificada en el plenario "que cuando se le notificó la orden de alejamiento, se le advirtió de las consecuencias de quebrantamiento......es consciente de que la orden de alejamiento es un voto de confianza que se depositó en él".

Partiendo pues de la acreditación de la vigencia al tiempo en que se sitúan los hechos de una orden de alejamiento que imponía al procesado la prohibición de acercarse a su entonces esposa Magdalena , así como a su domicilio sito en la DIRECCION000 , nº NUM001 , escalera NUM016 , NUM002 y de la atribución del uso y disfrute del mismo a aquella así como del conocimiento y plena consciencia de ello por parte del procesado, hemos de analizar cada una de las secuencias reflejadas en los escritos de acusación.

SEGUNDO.- En relación con los hechos que se sitúan el día 23 de diciembre de 2005, el procesado en la línea que adoptó durante el plenario de admitir únicamente lo que consideraba evidente, negando el resto de los hechos, negó haber agredido a su entonces esposa Magdalena , refiriendo expresamente que "es totalmente falso que entrara en la vivienda y que llegaran su mujer y sus hijos....no entró desde el 8 de septiembre de 2005 y no volvió a entrar hasta el 28 de junio de 2006....".

No obstante dicha declaración exculpatoria ha quedado claramente desvirtuada por las declaraciones de Magdalena y de los hijos menores comunes Guadalupe y Lucio .

Al respecto es preciso recordar que reiterada Jurisprudencia ha venido insistiendo en la aptitud de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia del acusado cuando concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

En el presente supuesto la declaración de Magdalena se ha mantenido firme, persistente y coherente a lo largo de las actuaciones, apreciando este Tribunal en el acto del juicio oral, un testimonio rotundo, veraz que impresiona por su objetividad, cuidando de relatar lo realmente acaecido con detalle y precisión.

Dicha testigo tras poner de manifiesto la existencia de una larga relación matrimonial con un profundo deterioro, ante el que ella toma una decisión, la de separarse, que el procesado no acepta, remitiéndose a los hechos acaecidos los días 4 y 7 de septiembre de 2005, (que dieron lugar a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, así como a la orden de alejamiento y medida adoptada en el seno del procedimiento 423/05 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid ) respecto a lo acaecido el día 23 de diciembre de 2003 relató textualmente que "sobre las 10 de la noche cuando regresaba a su domicilio con sus hijos......los niños subieron a casa antes que ella.....porque cuando bajaban del autobús cogieron un atajo y cuando ella llegó al portal, ya no estaban y subió sola a casa ......cuando abrió la puerta se encontró a su ex marido en el salón........ le preguntó que hacía allí, porque él tenía orden de alejamiento.....le dijo que era su casa.......y había ido a ver como cuidaba ella de sus hijos, le dijo (la declarante) que no podía estar y él (el procesado) dijo que no se iba a marchar....dije que avisaría a la policía y cogí la chaqueta y el bolso para marcharme de la casa, puesto que él no quería abandonarla...cuando salí del comedor hacia la puerta de salida, en el pasillo, se abalanzó, echó la llave de la puerta....empezamos a forcejear y él intentó sujetándole el cuerpo contra el suelo....girarle la cabeza, doblarle el cuello....ella empezó a chillar y a llamar a los niños.....les dijo (la declarante) que llamaran a su hermana......que es vecina suya para que llamaran a la policía....".

La referida testigo añadió "cree que sus hijos la vieron en el suelo, de hecho cuando estaba en el suelo, los niños empezaron a chillarle al padre que la dejara en paz y el niño se puso a llorar y dijo que ellos hacían lo que el padre quisiera, pero que la dejara en paz.....cree que cesó (el procesado) por las súplicas de los niños....".

Dicho testimonio se encuentra plenamente avalado por las declaraciones de los menores Guadalupe y Lucio de 17 y 16 años de edad en la actualidad, testimonios contundentes y claros.

Guadalupe refirió como el día 23 de diciembre al regresar al domicilio al que primero llegaron su hermano y ella y después su madre, se encontraron en el interior al procesado, señalando concretamente "que su hermano y ella cogieron el ascensor, fueron a la casa, ella se fue al baño y él (su hermano) al salón....luego llegó su madre....su hermano fue al baño y la aviso que estaba su padre.....fue al salón con su hermano....estaban discutiendo (sus padres) su padre empujó a su madre y ésta quedó en la esquina de la puerta....así en el suelo....su hermano y ella empezaron a gritar que la dejara en paz y no le hiciera nada.....se tuvieron que arrodillar y todo y al final (su padre) se fue, su madre decía que llamaran a su tía ....".

Por su parte Lucio declaró textualmente que el día 23 de diciembre de 2005 "cuando llegó a su domicilio sobre las diez, junto con su hermana, vio a su padre en el interior....viendo la tele.......se sentó (el declarante) en el sillón a ver la televisión y cuando llegó su madre, en el pasillo, fue su padre con ella y el dicente fue a avisar a su hermana que estaba en el baño cuando fueron al pasillo oyeron gritos y estaba su madre en el suelo.......".

A su vez declaró Mercedes , hermana de Magdalena , corroborando efectivamente que el día 23 de diciembre de 2005 "llamó a su casa su sobrina, diciendo que fuera corriendo, que su padre mataba a su madre..... y la dicente llamó a la policía".

Por otra parte aún cuando el procesado que inició su declaración pretendiendo atacar a su ex-esposa, remitiéndose a dos denuncias que interpuso contra ella con fecha 8 y 10 de marzo de 2006 (folio 742 y ss), en las que efectuaba una serie de elucubraciones sin base objetiva alguna, llegando a solicitar que se le retirará a aquella la guardia y custodia de sus hijos e incluso la propia nómina del trabajo que desempeñaba, lo cierto es que la declaración tanto de los hijos comunes como de la víctima refleja que aún cuando esta había tomado la decisión de separarse judicialmente del procesado, iniciando las oportunas acciones legales para ello, interponiendo como hemos visto demanda de divorcio a fecha 7 de octubre de 2005, aquella fomentaba la relación del padre con los hijos, pretendiendo un amplio régimen de visitas sin que tuviera pretensiones económicas relevantes, teniendo en cuenta que como señalaba en su demanda de divorcio el procesado (maestro industrial ) llevaba 4 años sin trabajo fijo, siendo ella la que mantenía a la familia con los ingresos de su trabajo como secretaria de dirección en una empresa.

TERCERO.- En relación con los hechos del día 29/12/2005 el procesado que como hemos visto admitió la existencia y vigencia de la orden de prohibición de acercarse a su esposa Magdalena , así como a su domicilio a menos de 500 metros, no negó lo evidente, esto es que en dicha fecha fue detenido por agentes de la policía por supuestos quebrantamientos de la medida de alejamiento impuesta, pasando a disposición judicial por ello.

En lo que vino a disentir es sobre el lugar en el que se encontraba señalando que estaba a más de 500 metros del domicilio de la DIRECCION000 , nº NUM001 , en el que habitaban su entonces cónyuge Magdalena y los hijos menores comunes.

En este sentido refirió el procesado que "a media mañana del día 29, cuando le detuvo la policía estaba en la Avenida de Santa Eugenia, entre las calles Poza de la Sal y Fuente Espina donde un abeto muy grande, a más de 500 metros del domicilio....no era Avda. de Mediterraneo."

Pues bien, dichas declaraciones exculpatorias también han quedado ampliamente desvirtuadas por las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes que adoptaron una actitud coherente con el supuesto quebrantamiento de la orden detectada, procediendo a la detención del procesado.

Al respecto el funcionario policial NUM005 , señaló como detuvieron al procesado en la Avenida de Mediterráneo perpendicular a la DIRECCION000 a menos de 500 metros del domicilio de la víctima.

En el mismo sentido declararon los funcionarios policiales nº NUM006 y nº NUM008 matizando este último que al procesado se le detuvo a 200 metros como mucho de la DIRECCION000 (en el que se encuentra el domicilio de Magdalena ).

CUARTO.- Por último llegamos a los gravísimos hechos acaecidos sobre las 4 de la madrugada del día 28 de junio de 2006, que tan nefastas consecuencias han tenido para Magdalena y sus hijos. Hechos respecto a los que este Tribunal ha dispuesto de una abundante y contundente prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza.

De esta forma, la víctima Magdalena a diferencia de los hechos acaecidos en fecha 23 de diciembre de 2005 que hemos visto narró con todo lujo de detalles, con la sinceridad que ha presidido su testimonio, respecto a éste último episodio señaló que dicho día se "acostó muy tarde, porque tenía miedo y solía acostarse muy tarde......procuraba ir tarde a la cama, para que cuando se acostara quedase dormida....lo único que recuerda son unos golpes lejanos, unos ruidos y luego ya lo que recuerda posteriormente son las aspas de lo que era el helicóptero que la llevaba al Hospital de parapléjicos de Toledo".

En su declaración en la fase de instrucción refirió como recordaba que el día de los hechos se acostó muy tarde, sus hijos estaban acostados y después estando dormida o entresueños, recuerda un sonido y nada más.....recuerda el ruido de unas aspas vagamente, que supone serían las del helicóptero que le trasladó a Toledo....la primera toma de consciencia fue después en el Hospital de Parapléjicos de Toledo".

Por otra parte el procesado admitió haberse dirigido en la madrugada del 28 de junio de 2006, al domicilio de la DIRECCION000 , en el que se encontraba Magdalena y sus hijos comunes, refiriendo después una versión incoherente e irracional que se contradice con las declaraciones testificales de sus hijos Guadalupe y Lucio , que presenciaron los hechos y con la naturaleza de las lesiones que sufrió Magdalena .

De esta forma declaró el procesado "que el día 28 de junio de 2006, entró en la vivienda de su mujer, abrió con sus llaves y con un plástico quitó el pestillo interior .....eran las 4 de la mañana....fue el 28 de junio de 2006 y porque le dijeron que iba a ser asesinado....que le dio la impresión que estaba esperándole y que llevaba un serrucho en la mano....ella estaba durmiendo, pero cuando él entro hizo amago como que le estaba esperando ......que él quería hablar con ella para preguntarle a quién iba a mandar a asesinarle y que dejaran de asustarle.....ella le cortó el paso con un serrucho....intentaba herirle.....él agarró del filo con las dos manos......ella no soltaba, con la mano izquierda mantuvo el filo y con la derecha le presionó en el cuello contra la pared y hasta que no lo soltó no dejo de presionar......cuando ella se desmayó soltó el arma blanca con la que le estaba amenazando y la tiró en la cama....que cuando vio que respiraba mal asustado se marchó......".

Añadió que no es cierto "que le pisara el cuello sino que ella ( Magdalena ) le dio a él muchos golpes.......los moratones que tenía ella por golpes no es que él se los diera sino que eran golpes que le daba ella a él y él los frenó ...... él se protegía.....".

Dicha declaración prestada con contradicciones y lagunas así como con la inseguridad de quien sencillamente no esta diciendo la verdad y trata de justificar lo injustificable con independencia de resultar ilógico que la víctima estuviera a altas horas de la madrugada esperando con un cuchillo la hipotética llegada de su ex marido, es claramente contradictoria con el resto de la prueba practicada.

En este sentido hemos contado con el testimonio de la hija menor común que al tiempo de los hechos contaba con quince años de edad, quien ofreció un relato espontáneo, veraz y escalofriante sobre lo que presenció en su domicilio en la madrugada del día 28 de junio de 2006.

Refirió dicha menor textualmente que "estaba dormida y su hermano también...... se despertaron por los gritos que oyeron....... fueron a la habitación de su madre y vieron que su padre estaba encima de su madre.......estaban forcejeando y él tenía un cuchillo en la mano derecha.....su madre estaba gritando y su padre como intentando ahogarla.....su madre empezó a empujarle y ella empezó a tirar para separarlos.....luego su madre cayó al suelo y su padre empezó a pisarle y retorcerle el cuello.......él se fue pensando que la había matado....seguro de que la había matado....su padre le dijo que se lo merecía, que se lo estaba haciendo por todo lo que les había hecho y que o moría ella o moría él.....su madre sangraba por la boca y la nariz y su padre a pesar de eso seguía golpeándola y como ella hacía un sonido como que intentaba respirar él siguió hasta que pensó que estaba muerta".

Añadió que ella "se despertó oyendo directamente los gritos de auxilio de su madre, no oyó ninguna discusión ni nada....que su hermano cree que vio el principio de la agresión a su madre....luego ella le empujó hacia su habitación para que no viera nada.....pero algo vio seguro....su padre se percata de su presencia en cuanto ella llega y empezó a gritarle que la dejara,.....su hermano gritaba también".

Exhibido el cuchillo que obra como pieza de convicción en la causa respondió que cree que se trata de uno de los enseres de la casa.

Por su parte el menor Lucio quien al tiempo de los hechos contaba con trece años de edad, con la lógica afectación de la persona que ha presenciado como su padre agredía brutalmente a su madre ofreció un relato demoledor avalando el testimonio de su hermana en el que señaló que el "28 de junio de 2006, se despertó por los gritos...... avisó a su hermana, fueron a la habitación y vieron que su madre estaba en la cama y su padre encima, su hermana le dijo que se fuera de la habitación para que no lo viera ......no solo vio el inicio de la agresión......también vio otras partes.....vio como su padre portaba un cuchillo en la mano......el cuchillo lo empuñaba su padre......con una mano sujetaba el cuchillo y con la otra intentaba ahogar a su madre ....... decía que la tenía que matar por todo lo que les había hecho......y luego él desde la habitación de su hermana oía gritos y golpes.....le dijeron a su padre que la dejara, que harían lo que quisiera, pero él no les hizo caso......su hermana le mandó a la habitación....y luego él volvió al cuarto de sus padres.........veía a su madre en el suelo y a su padre encima intentando ahogarla.....oyó pisotones.....zapatazos en el suelo de la habitación donde estaban sucediendo los hechos.....el avisó la policía para que fueran a ayudarles.....su padre cuando se iba dijo "que quería salvarlos, que su madre era un impedimento.....ellos le pidieron a su padre que por lo menos les dejara despedirse de ella, porque pensaban que estaba muerta y su padre también lo pensaba.....".

Exhibido el cuchillo intervenido refirió "que ese cuchillo pertenecía a los enseres de su casa y estaba guardado en un cajón a la derecha de la cocina de fuego".

Relatos demoledores, contundentes, sinceros en los que únicamente se aprecia la intención de los declarantes de contar lo que presenciaron, ofreciendo todos los detalles al respecto, persistentes, coherentes y carentes de incredibilidad subjetiva que aparecen avalados por las siguientes pruebas:

a/ Parte facultativo de fecha 29 de junio del Hospital Gregorio Marañón al que fue conducida inicialmente Magdalena el día 28-06-06.

b/ Informe de fecha 5 de julio de 2006 emitido por dicha unidad (folio 339) en el que se hacía constar que Magdalena ingresó en la Unidad de Reanimación de dicho Centro el día 28/06/06.

c/ Informe de fecha 28 de noviembre de 2006 del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo (folio 489) en el que se recoge como Magdalena presentaba síndrome de lesión medular irreversible.

d/ Informe médico forense de fecha 12 de diciembre de 2006 (folio 491 y ss).

e/ Informe médico forense de fecha 21 de febrero de 2007, elaborado por la médico forense, Dña. Carmela , en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo en el que reconoció a Magdalena , recogiendo las lesiones que presentaba esta a su ingreso (folios 541 y 52).

f/ Informe médico forense emitido por el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo con fecha 30/03/2007 (folio 603, 604, 605, 606 y 607).

g/ Informe de evolución médico forense de fecha 14 de junio de 2007 y 18 de octubre de 2007.

h/ Informe médico forense de fecha 8 de enero de 2008, elaborado por las doctoras Dña. María Angeles y Dña. Laura que recoge el contenido de los partes facultativos e informes anteriores, evolución y situación actual, señalando en relación con las lesiones sufridas por Dña. Magdalena el día 28 de junio de 2006:

1º Que el día 28 de junio de 2006, la víctima ingresó en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, primero en la unidad de shock y posteriormente en la Unidad de Reanimación, con las siguientes lesiones en el diagnóstico inicial:

-Fractura de apófisis bilateral y de carilla articular posterior-inferior derecha de C6.

-Fractura de apófisis espinosa de C5 con dos fragmentos óseos anteriores a C5, que podrían sugerir fractura del cuerpo vertebral en su margen antero-inferior.

-Perdida de alineación de los cuerpos vertebrales de C5-C6, por desplazamiento de C6, con aumento de distancia interlaminar, por probable afectación ligamentosa, lo que se interpreta como fractura inestable de C5-C6.

-Extenso infiltrado pulmonar izquierdo, compatible con broncoaspiración, discreto infiltrado postero -basal derecho.

-Hematoma en región cervical anterior en partes blandas y hematoma mediastínico anterior como probable extensión del hematoma cervical.

-Disrupción del cartílago tiroides y cricoides en su margen anterior.

-Contusión occipital izquierda, temporal izquierda y frontal derecha con hemorragia subaracnoidea traumática.

-Herida incisa en cara palmar de mano izquierda y otra herida igualmente en lengua.

-Su estado, en ese momento, es de sedación inducida farmacológicamente, intubación endotraqueal y conexión a ventilación mecánica. Se le coloca tracción cervical y catéter para monitorizar la presión intracraneal.

2º-Que el 18 de julio de 2006, es trasladada al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, con un cuadro de insuficiencia respiratoria aguda, secundaria a un traumatismo raquimedular, ingresando en la UCI de este Centro.

A su ingreso en ese Centro, moviliza miembros superiores a expensas de la musculatura proximal.

Se le aplica fijación externa de la fractura cervical con halo. Se realiza traqueotomía y se revisan las lesiones de los cartílagos traqueales. Se realiza asimismo, hemostasia de puntos sangrantes y colocación de catéter de control de presión intracraneal.

Durante su ingreso en la UCI, presenta un cuadro de síndrome de distrés respiratorio del adulto que evoluciona favorablemente. La presión intracraneal mantuvo límites algos, normalizándose al mejorar el cuadro respiratorio.

A los dos días, se retira la sedación, permaneciendo consciente pero difícilmente valorable por estado de ansiedad.

Las primeras valoraciones neurolígocas, constatan la presencia de una tetraplejia. Tolera la nutrición enteral y se estabiliza hemodinámicamente, pero presentando crisis vegetativas a la menor manipulación.

Se traslada a UVI para continuar el tratamiento de la lesión medular. El balance muscular en miembros superiores muestra una ligera movilidad de deltoides, bíceps y extensores de la muñeca. El resto de la musculatura no responde. Hipoestesia C6. Los reflejos osteotendinosos en miembros inferiores están abolidos.

Se realiza TAC en el mes de agosto, observándose la presencia de una pequeña colección inflamatoria-infecciosa, localizada, situada en partes blandas posteriores al área de cerclaje y que podría corresponder a un absceso incipiente.

La Resonancia Magnética de columna cervical, muestra espondilosis en C5-C6 y C6-C7 e imágenes de profusión discal en C6- C7 y C7-D1, con obliteración parcial del espacio premodular anterior. Se aprecian varias cavidades que ocupan un 40-50% de la superficie total, compatibles con mielomalacia quística.

Se realiza un estudio urológico que no muestra patología, los riñones son normales y la vejiga muestra una capacidad normal, pero con incapacidad para la micción, por lo que se recomiendan cateterismos intermitentes.

La paciente evoluciona favorablemente, con estabilización de los parámetros hemodinámicas, buen control del dolor y mejorando anímicamente con el apoyo del Servicio de Psicología.

Es intervenida quirúrgicamente por el servicio de Traumatológia, aplicándose cerclajes en C4-C5.

Durante su ingreso recibe tratamiento y terapia de apoyo por el departamento de Psicología. Se normaliza la dieta enteral, se potencia la musculatura respiratoria, se realiza reeducación de la respiración, retirándose la cánula de traqueostomía en el mes de septiembre. Animismo, recibe tratamiento rehabilitador con cinesiterapia, y terapia ocupacional para conseguir independencia en las actividades de la vida diaria.

A lo largo de su estancia, desarrolla una importante espasticidad, para lo que se instaura tratamiento. La lesión medular permanece estacionaria consiguiéndose potenciar musculatura de miembros superiores (bíceps, deltoides, tríceps y flexo-extensores de muñeca), espasticidad grado II-III de Ashworth e hipoestesia sensitiva C6.

Es dependiente en comida (cortar), transferencias y aseo. Para desplazamientos precisa de silla de ruedas (eléctrica en espacios exteriores), precisando ayuda de tercera persona.

El 20 de septiembre se retira la sonda vesical permanente, iniciándose la reeducación vesical con cateterismos intermitentes.

Es dada de alta de este Centro el 30 de Marzo de 2007, con el siguiente diagnóstico:

-Síndrome de lesión medular transversa C6 asia B.

-Traumatismo cervical con fractura de apófisis transversal bilateral y de carrilla posterio-inferior derecha de C6, fractura de apófisis espinosa C5 y probable fractura de cuerpo vertebral de C5 en su margen antero-inferior, con desplazamiento de C6 y gran destrucción ligamentaria.

-Traumatismo cráneo encefálico: contusión temporo-occipital izquierda, frontal derecha y hemorragia subaracnoidea.

-Traumatismo traqueal con disrupción de los cartílagos tiroides y cricoides. Traqueotomía.

-Heridas inciso contusa en palma izquierda y lengua.

-Síndrome de distrés respiratorio agudo con infiltrado del lóbulo superior izquierdo añadido, por probable brocoaspiración.

-Hipoglucemia que precisó correcciones repetidas con insulina.

-Trastorno adaptativo secundario al episodio.

-Vejiga neurógena, hiperactiva con disinergia esfinteriana.

Requerirá movilizaciones de las cuatro extremidades diariamente, para evitar contracturas y aumento de la espasticidad, vigilancia de las zonas de apoyo para evitar escaras y controles bacteriológicos de orina mensuales. Se indica revisión en un plazo de un año.

3º. El día de hoy, 8 de enero de 2008, su estado actual era el siguiente:

-El 27 de diciembre de 2007, fue sometida a evaluación nuevamente por el Especialista de Rehabilitación, prescribiéndole nuevas sesiones hasta el próximo mes de febrero. Acude al Centro de Rehabilitación 3 días por semana, con sesiones de 1-2 horas.

-Continúa precisando sondaje vesival 3 veces diarias.

-Tratamiento farmacológico que precisa actualmente: Protectores gástricos, relajantes musculares y antiespasmódicos, laxantes.

Presenta trastornos de sueño (insomnio ocasional), pero por el momento declina la utilización de fármacos inductores del sueño, considerando que debe controlar ella misma este problema. Por el momento, consigue ocasionalmente ese control.

-Asimismo, presenta síntomas depresivos, como tristeza, ansiedad, llanto.......

Precisa de asistencia de otras personas para las tareas más elementales de la vida diaria (aseo, vestido, desplazamientos, acostarse y/o levantarse), además de asistencia sanitaria diaria (sondajes vesicales 3 veces al día).

-Presenta una tetraplejia, con ausencia total de movimientos, sensibilidad y reflejos en miembros inferiores. En miembros superiores presenta ligera movilidad en la flexión-extensión de codos y flexión-extensión de muñecas. El movimiento de las manos está sumamente limitado. Puede realizar una mínima pinza digital en mano derecha, pero sin fuerza alguna.

-Presenta crisis de espasticidad, esporádicas e imprevisibles, en ocasiones relacionadas con momentos de nerviosismo e impotencia cuando pretende realizar movimientos o actividades que es incapaz de llevar a cabo.

Las lesiones descritas, precisaron de 570 días impeditivos, de los cuales, 306 días requirieron hospitalización, requiriendo tratamiento médico y quirúrgico, ya especificado anteriormente.

Quedaron las siguientes secuelas:

-Tetraplejia: síndrome de lesión medular transversal ASIA B (la escala ASIA se corresponde con las siglas de American Spinal Injury Asociación, y se emplea habitualmente para realizar evaluaciones neurológicas: el grado B se corresponde con una lesión incompleta sensitiva, incompleta motora por debajo del nivel lesional, incluyendo los niveles S4 y S5).

-Precisará, de por vida, la asistencia de terceras personas para las actividades más elementales de la vida diaria (aseó, alimentación, vestido, desplazamientos, acostarse, levantarse).

-Precisará, de por vida, asistencia permanente, con sondajes vesicales varias veces al día, toda vez que tiene abolida totalmente la capacidad del control de esfínteres.

-Precisará asimismo y por tiempo indefinido, revisiones y evaluaciones periódicas por distintos especialistas: Neurológicas, Traumatológica, Rehabilitación, Nefrología.

-Precisará de terapia de rehabilitación y fisioterapia, también por tiempo indefinido, en orden a prevenir contracturas, rigideces y espasticidad.

De todo lo anterior, se deduce asimismo, que ha quedado totalmente incapacitada para su trabajo habitual, pudiendo considerar su estado como el de un gran inválido.

-Desde el punto de vista psíquico, presenta sintomatología en esta área (tristeza, llanto, trastornos del sueño) y que, es posible que en un futuro, precise de asistencia y vigilancia psiquiátrica.

-Presenta varias cicatrices:

-Cicatrices longitudinal, de origen quirúrgico, en cara posterior del cuello, que abarca desde la base craneal hasta las primeras vértebras torácicas, con gran hundimiento central.

-Cicatriz en cara anterior del cuello, correspondiente a traqueotomía, redondeada y hundida, ya ambos lados de la misma, cicatriz transversal.

Cicatriz transversal en cara anterio-externa del muslo, en su tercio superior.

i/ Ratificación en el plenario por las referidas médicos forenses Dña. María Angeles y Dña. Laura , quien vinieron a señalar la compatibilidad de las lesiones padecidas por la víctima con la mecánica con la que se desarrollaron los hechos, al referir que aquella tiene "como causa muy probable el haber ejercicio fuerte presión, tanto en el cuello como en la parte superior del tórax, presión o contusión......la contusión en la cabeza es compatible con una patada....la herida incisa en la mano puede ser una herida de defensa, para evitar una agresión..."

Incidieron dichos peritos en que las lesiones descritas podían haber ocasionado la muerte de Magdalena .

j/ Pericial psicológica de fecha 11 de febrero de 2008 (folio 704 y ss) elaborada por las psicólogas adscritas al Juzgado de Violencia sobre la Mujer tras la exploración de Magdalena y de los menores Guadalupe y Lucio que tras la oportuna evolución psicológica, en relación con los hechos acaecidos en junio de 2006, aprecia en aquellos "sintomatología de tipo crónico/residual, compatible con Trastorno de estrés postraumático".

k/ Informe médico forense de fecha 18 de febrero de 2008 (folios 710 y ss) ratificados en el plenario por sus autoras las médicos-forense Dña. María Angeles y Dña. Laura que en relación a dichos padecimientos psicológicos concluía lo siguiente:

- Que la lesión producida en los tres casos (la madre y los dos hijos) es un trastorno por estrés postraumático.

- Que dicha lesión comenzó como un cuadro agudo y tardó en alcanzar la estabilidad y consolidación 9 días impeditivos en los tres casos, cronificándose posteriormente.

-Que si bien hasta el momento, no ha recibido vigilancia ni tratamiento psicológico, es previsible que en un futuro si lo precisen, siendo aconsejable que esta medida se tome cuanto antes.

-Que si han quedado secuelas: un trastorno por estrés postraumático en los tres casos ( Magdalena , Guadalupe y Lucio ).

l/ Declaración del funcionario policial NUM017 , que en la madrugada del día 28 de junio de 2006, alertado por la emisora ante la llamada de socorro de hijo de la víctima acudió al domicilio referido de la DIRECCION000 junto con el funcionario policial NUM018 , quien señaló como al llegar al mismo los hijos de Magdalena le indicaron donde estaba su madre encontrándose a ésta en la habitación "tirada en el suelo, inconsciente y con la cara hecha polvo, en ropa interior....tenía problemas para respirar ....echaba sangre por la boca y la nariz ...... golpes por todo el cuerpo.......llamaron al Samur.....los niños dijeron que el padre había sido el autor de la agresión y que ya se había ido cuando ellos (los funcionarios policiales) llegaron".

m/ Auto de entrada y registro practicado en el domicilio de la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , el día 29-06-2006 (previo mandamiento judicial) asistido de fedatario público por el funcionario policial NUM009 y los funcionarios de la policía científica NUM010 y NUM011 en la que se efectúa inspección ocular técnico policial, reportaje fotográfico, recogida del cuchillo utilizado en la agresión con restos de sangre así como muestra de sangre halladas en el dormitorio principal y en el salón de la vivienda.

n/ Informes Periciales de la Unidad Central de Analítica, sección de Biológica de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil sobre las muestras de sangre obtenidas en el domicilio y en el cuchillo intervenido y las muestras obtenidas del procesado, detectando el perfil genético de Luis Andrés (muestras nº 1 tomada de la puerta del armario de dormitorio principal) el de una mujer en el de la sangre del suelo del dormitorio principal y suelo del salón así como en el de una camiseta, y la mezcla de dos perfiles genéticos en el cuchillo (hoja y mango) correspondiente uno a Luis Andrés y otro perfil genético de mujer.

ñ/ Ratificación en el plenario de los informes anteriores por los miembros de la policía científica nº NUM012 y nº NUM013 .

o/ Ratificación en el plenario del contenido de la entrada y registro por los funcionarios policiales Nos NUM009 , NUM011 y NUM014 .

Se ha contado pues, con un contundente resultado probatorio que ha puesto en evidencia la forma y circunstancias en las que el acusado agredió brutalmente a su ex-esposa en el domicilio de ésta y en presencia de sus hijos menores causándole las gravísimas lesiones referidas, provocando en sus hijos que presenciaron la agresión y vieron a su madre en tal lamentable situación, un estrés postraumático.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

- Un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del C. Penal en concurso real del art. 73 con un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 el C. Penal (quebrantamiento de la medida cautelar) los acaecidos el día 23 de diciembre de 2005.

- Un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP., los hechos acaecidos el día 29 de diciembre de 2005 .

- Un delito de a/ asesinato en grado de tentativa de los art.138 y 139.1 del C. Penal en relación con el art. 16.1 y 62 del C. Penal en concurso medial del art. 77.1 del C. Penal con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del C. Penal y b/ un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal, los hechos acaecidos el día 28 de junio de 2006 .

- Un delito de violencia habitual del art. 173.2 del C. Penal párrafo primero y segundo del C. Penal (en presencia de menores y en el domicilio de la víctima).

SEXTO.- En este sentido comenzando por los hechos del día 29 de diciembre de 2005 en los que se atribuye al procesado la perpetración de delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal , dicho precepto legal tipifica la conducta de los que quebrantaran una pena de las contempladas en el art. 48 de dicho código o una media cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que la ofendida sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal .

El referido delito precisa tres elementos para su concurrencia: a/ el normativo representado por la existencia de una condena o medida cautelar, b/ el objetivo constituido por el acto material de incumplir dicha pena o media cautelar, c/ el subjetivo integrado no por un dolo de tendencia sino por un mero dolo natural, limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

Dicho tipo penal esta incardinado en el artículo 468 del Código Penal dentro de los «Delitos contra la Administración de Justicia», lo que refleja que el bien jurídico que con el mismo trata de protegerse con carácter principal es la función jurisdiccional y, en concreto, el necesario acatamiento a las órdenes emanadas de resoluciones judiciales garantizando así la ejecución de las mismas

En el presente supuesto es un hecho incontrovertido admitido por acusación y defensa, reconocido por el propio procesado que éste tenía conocimiento y era plenamente consciente de la vigencia de la orden de alejamiento acordada en virtud de los autos referidos anteriormente dictados con fechas 9 de septiembre y 14 de septiembre de 2005 (cuyos testimonios constan en las actuaciones) en las que se le impuso la prohibición de acercarse tanto al domicilio ocupado por su esposa Magdalena sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM003 NUM004 , como a su persona y puesto de trabajo a una distancia de 500 metros durante la tramitación del procedimiento y hasta que recayera sentencia firme en el mismo.

Sentencia esta última emitida por esta Audiencia Provincial en fecha 13 de marzo de 2007 , en la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 18 de Madrid de fecha 19 de mayo de 2006 , que le condeno como autor de un delito continuado de amenazas perpetrado contra Magdalena .

Partiendo pues, de la existencia de la medida cautelar y del conocimiento de la misma por el procesado, a quien conforme a la documental obrante en autos le fueron notificadas las resoluciones judiciales que la acordaron el mismo día en que se emitieron, ha quedado acreditado,(como ya hemos reflejado en la valoración de la prueba) que el procesado el día 29 de diciembre de 2005 fue sorprendido por agentes de la policía nacional en las proximidades del domicilio de la DIRECCION000 , a menos de 500 meros del mismo, concretamente en la Avenida de Mediterráneo.

Concurren pues todos los elementos del tipo penal descrito.

SEPTIMO.- Los hechos declarados probados como acaecidos el día 23 de diciembre de 2005, son constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del C. Penal en concurso real del art. 73 del C. Penal con un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal (quebrantamiento de medida cautelar).

Al respecto el art. 202.1 del C. Penal tipifica la conducta del particular que sin habitar en ella entrara en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador.

Dicho ilícito penal constituye una infracción contra la libertad y seguridad que tutela la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental de la persona constitucionalmente reconocido. La doctrina jurisprudencial (sentencia del T. Supremo de 17 de noviembre de 2000 (RJ 2000/8941) 29 de enero (RJ 2001/1655 ) y 12 de marzo de 2001 (RJ 2001/1932) viene exigiendo los siguientes requisitos típicos:

a/ El sujeto activo debe ser necesariamente un particular, pudiendo atribuirse la condición de sujeto activo a cualquier persona que no habita en la misma morada.

Este hecho se ha probado en las actuaciones en virtud de la documental, declaración de la víctima y reconocimiento del propio procesado.

De esta forma como hemos visto constan en el procedimiento testimonio del auto de 9 de septiembre de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid , confirmado por auto de fecha 14 de septiembre de 2005, dictado por el Juzgado de violencia sobre la Mujer en DUD 259/05, transformado en diligencias previas 423/05 (Resoluciones notificadas personalmente al procesado) en los que como medida cautelar civil se acordó atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sito en la DIRECCION000 , nº NUM001 escalera NUM016 , NUM002 a Magdalena como progenitor custodio y a sus dos hijos comunes.

También consta demanda de divorcio interpuesta por Magdalena (folio 763 y ss), ratificación de dicha medida en el procedimiento de divorcio 10/05 y sentencia de 23 de marzo de 2006 , en el que se atribuía a Magdalena la custodia de los dos hijos comunes y el uso y disfrute de la vivienda conyugal.

El propio procesado ha venido reconociendo a lo largo de las actuaciones e incidió en el plenario (siendo un elemento no controvertido por la defensa) en su conocimiento de la atribución del domicilio familiar referido, a su ex-esposa y sus hijos.

b/ La dinámica comisiva consta de un elemento positivo consistente en una acción de usurpación cometida por el procesado en la morada ajena, entendiendo por tal el recinto en el que el sujeto pasivo desarrolla su vida íntima y familiar y también de un elemento negativo, configurado en que la referida conducta se perpetra contra la volunta del morador o de quien tiene derecho a excluir la intromisión, exclusión del consentimiento que puede ser tácita y hasta presunta, sin que requiera manifestación expresa del morador, bastando que lógicamente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes (STS 17.11.2000 ).

Pues bien, dichos elementos han quedado probados con la declaración de la víctima Magdalena y de sus hijos Guadalupe y Lucio , según hemos expuesto habiéndose acreditado que el procesado entró el día 23 de diciembre de 2005, en el domicilio de la DIRECCION000 en contra de la voluntad de Magdalena quien había solicitado y obtenido las medidas descritas anteriormente, así como que se mantuvo en el mismo a pesar del requerimiento expreso de aquella de que abandonara la vivienda.

Por último c/ el dolo característico del tipo configurado por la voluntad y conocimiento de entrar y permanecer en morada ajena y contra el consentimiento del morador, sin que sea necesaria la presencia de ningún otro elemento subjetivo de sujeto activo STS 20-11-1987 (RJ 1987/8573), 17-11-2000 y 5-12-2005 (RJ 2006/1927 ). Extremo acreditado en la forma señalada anteriormente.

OCTAVO.- Así mismo los hechos acaecidos el día 23 de diciembre de 2005, son constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1.3 del C. Penal .

Dicho tipo penal tipifica la conducta del que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.......preveyendo el párrafo III una agravación de las penas previstas en los apartados 1 y 2 que se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Este precepto elevó a la categoría de delito conductas que se preveían como falta, en atención a que el ofendido sea alguno de las personas referidas.

Se trata por tanto de una cualificación, determinada por las condiciones de los sujetos, de determinadas conductas que integrarían las faltas prevista en el art. 617.1 y 2 del C. Penal .

Para la apreciación del delito referido basta que concurran los siguientes elementos:

a/ Elemento objetivo constituido por la acción típica, consistente en ejercer violencia física o psíquica sobre las personas a las que se refiere el precepto legal.

b/ La concurrencia del dolo o conocimiento de que se está llevando a cabo dicho acto de violencia sobre aquellos sujetos y la voluntad de realizarlos.

En el presente supuesto conforme a las declaraciones testificales de Magdalena y de sus hijos Guadalupe y Lucio ha quedado plenamente acreditado en la forma expuesta que en dicha fecha el procesado tiro al suelo a su entonces esposa en donde la cogió del cuello y se lo retorció.

Concurren pues todos los elementos del tipo penal señalado que aparece con total autonomía del delito de allanamiento de morada referido con bienes jurídicos distintos existiendo un concurso real de delitos y no medial ya que el primero no se encuentra en una relación de medio a fín con el segundo, sino que este surgió de forma autónoma y con independencia una vez que el procesado había entrado en la vivienda sin consentimiento de la víctima, cuando esta se percata de su presencia y le requiere para que la abandone.

Al respecto la STS 28/07 precisaba que "cuando un solo comportamiento, es susceptible de incardinación o subsunción en distintos preceptos penales que se excluyen entre sí caso de ser compatibles su aplicación, se produciría una hipótesis de concurso ideal de delitos, en su modalidad pluriofensiva-, se produce un concurso de leyes o conflicto aparente de las mismas, el cual se resuelve o dirime, bien por el criterio de la especialidad -"lex especialis derogat legi generali"-, bien por el de la gravedad o subsidiariedad -"lex primaria derogat lex subsidiaria"-, del cual hay manifestaciones múltiples a lo largo del Código Penal y una plasmación general en el artículo 68 de dicho cuerpo legal, (actual art.8 ) bien por el de la absorción o consunción -"lex consumens derogat legi compsuntae"-, bien finalmente, por el de la alternatividad; pero si se trata de dos conductas distintas y no de una sola, puede ocurrir que, las mismas, no se hallen interrelacionadas sino que hayan nacido autónomamente o con independencia, en cuyo caso, se aplicarán las normas reguladoras del concurso real de delitos contenidas en los artículos 69 y 70 del Código Penal (actuales arts. 73 y 75 ), o que exista una relación de medio a fin, entre una y otra, en cuyo supuesto habrá un concurso ideal de delitos en su modalidad medial, instrumental o teleológica, prevista en el artículo 71 del referido Código Penal (actual art. 77 ), la cual determinará la punición de la infracción de mayor gravedad en su grado máximo y hasta el límite que el dicho precepto establece, y si, ello, perjudica al reo o reos, se punirán, las infracciones, con independencia".

NOVENO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican los hechos del día 23 de diciembre de 2005 además también como un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal .

Al respecto es cierto que el procesado quebrantó la orden de alejamiento que le prohibía acercarse a su esposa, así como al domicilio de la DIRECCION000 a menos de 500 metros, pero también lo es que el que se aprecia la existencia de un concurso entre el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal y los subtipos agravados del art. 153.3 (este por haberse cometido los hechos quebrantando una medida de alejamiento). Supuesto que conforme a la mayoría de la doctrina y a la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003 el concurso de normas ha de resolverse a favor de los subtipos agravados (Art. 153.3 ) en virtud del principio de especialidad que establece el art. 8.1 del C. Penal rechazando la condena independiente por el delito de quebrantamiento de medida cautelar.

En este sentido esta Sala ha reiterado en diversas resoluciones que no cabe la apreciación de un delito de maltrato familiar en su modalidad agravada y al mismo tiempo la condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar que constituye una de las circunstancias de agravación del anterior delito por cuanto que ello supondría una vulneración del principio "non bis in idem" al penalizar doblemente unos mismos hechos.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Alicante (SAP 29-2/2008, 157/2008) de Barcelona (SAP 66/2007 ) así como de Alicante (SAP 29-2-2008 ) y de las Palmas (SAP 7-4-2008 ).

Procede pues calificar los hechos como un delito de maltrato familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal al haberse perpetrado los hechos quebrantando una orden de alejamiento sin que pueda penalizarse como delito independiente.

Es cierto que los hechos perpetrados en el domicilio de la víctima y en presencia de los hijos menores pero tal circunstancia la valoraremos después, al analizar el delito de maltrato habitual del art. 173.2, párrafo primero y segundo del C. Penal , incluyéndola como agravación específica en el mismo.

Al respecto esta Sala ha señalado en diversas resoluciones siguiendo el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003 de 30 de diciembre de 2003 que en los supuestos en el que se enjuicien conjuntamente la conducta concreta y la habitual de la que aquella no es sino una específica expresión, habrá de estimarse cometido un delito del art. 153 más un delito del art. 173 en su modalidad agravada (28/2007 de 12-11-2007, 6 de marzo de 2008 , entre otras).

Entendemos por otra parte siguiendo también el criterio de la Circular de la Fiscalía aludida en los supuestos en que concurren más de dos circunstancias agravatorias (como es el presente caso) cada una de las circunstancias agravatorias se podría utilizar para formar un tipo agravado distinto, lo que no quebrantaría el principio referido. Criterio especialmente aplicable al supuesto enjuiciado en que precisamente la agravación especifica de perpetrar los hechos quebrantando una orden de alejamiento excluye en virtud del principio de especialidad el delito independiente.

DECIMO.- Por último los hechos de día 28 de junio de 2006 son constitutivos, en primer lugar de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 138, 139.1 de C. Penal en relación con el art. 16.1 y 62 de dicho texto legal, en concurso medial del art. 77 del C. Penal con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 C. Penal y b/ un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del referido texto legal.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ha dirigido en concurso real su acción penal por los referidos ilícitos disintiendo la defensa, que considera que no concurría en su patrocinado el animus necandi, ni en todo caso existiria alevosía ni ensañamiento.

Al respecto la alevosía apreciada por este Tribunal en el supuesto enjuiciado convierte el homicidio en asesinato, se trata pues de un homicidio cualificado en que el hecho básico es la acción de matar a otra persona, precisando para su concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una conducta del sujeto activo del delito que vaya dirigida al privar de la vida a otra persona.

b) Un resultado de muerte del sujeto pasivo de la acción.

c) Una relación de causalidad entre acción y resultado, y

d) Animo de matar en el sujeto activo-o animus necandi-que concurre tanto en el supuesto de dolo directo como eventual.

Al respecto señalaba la STS 481/97 de 15-41 que dicho dolo comprende no solo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y sin embargo consentido.

Por otra parte conforme al art. 16.1 del C.P hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo no se producen por causas independientes de la voluntad de su autor.

Respecto al ánimo de matar la Sentencia 416/2001, de 14 de marzo (RJ 20012687 ) recuerda que, la concurrencia, o no, del ánimo de matar en el sujeto activo constituye una cuestión planteada frecuentemente ante los Tribunales cuando se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones, dado que, al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito o falta de lesiones. No siempre resulta fácil al Juzgador pronunciarse sobre esta cuestión, ya que la intención con la que una persona actúa pertenece a su intimidad y solamente podemos pronunciarnos al respecto -salvo una confesión explícita y veraz del propio sujeto - sobre la base de analizar y ponderar los aspectos externos más significativos de su conducta a través de los cuáles sea posible inferir cual haya podido ser la verdadera voluntad del agente al actuar en la forma que lo hizo (STS 674/2005 ).

También se ha dicho, STS. 27/5/2004 , que a efectos de evaluar tal clase de intención ha de estarse a las relaciones previas entre agresor y agredido, al comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, a las características del arma o instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión y las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes, la forma en que finaliza la secuencia agresiva y cualquier otro dado que pueda resultar de interés.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, algunos de esos criterios de inferencia, son:

«a) La dirección, el número y la violencia de los golpes (SSTS de 6-11-1992 [RJ 19929131], 13-2-1993 [RJ 19931107], 5-4-1993 [RJ 19933028], 30-10-1995 [RJ 19957695 ]...).

b) Las condiciones de espacio, lugar y tiempo (SSTS de 6-11-1991 [RJ 19917954], 2-7-1992 [RJ 19925925], 9-6-1993 [RJ 19934946], 14-12-1994 [RJ 19949377 ]...).

c) «Las circunstancias conexas con la acción (SSTS 17-3-1992 [RJ 19922360], 13-II-1993 [RJ 19931107], 30-10-1995 [RJ 19957695 ]...).

d) «Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior del delito (SSTS 9-6-1993 [RJ 19934946], 21-2-1994 [RJ 19941551 ]...).

e) «Las relaciones entre el autor y la víctima (STS 8-5-1987 [RJ 19873053 ]) [RJ 19968683]».

La STS de 23 de noviembre de 1992 (RJ 19929630 ) señalaba que, «con frecuencia, hay que deducir el ánimo o la intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito del homicidio, mediante una prueba indirecta o indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta todos los elementos que ofrezcan alguna luz sobre el secreto fondo de sus pensamientos». Es decir, el delito de homicidio y el de lesiones no plantean ninguna diferencia sustancial en lo atinente al denominado tipo objetivo, pues la acción externa y el resultado son encuadrables en ambos tipos penales. La diferencia ha de encontrarse en el tipo subjetivo y para la formación de una convicción sobre el ánimo del sujeto se ha acudido a numerosos criterios de inferencia, tales como la localización de las lesiones, la dirección, número y violencia de los golpes (STS de 15 de enero de 1990 [RJ 1990310] o 30 de octubre de 1995 [RJ 19957695 ], entre otras), los actos anteriores, coetáneos o posteriores a la agresión (STS de 4 de octubre de 1993 o 14 de enero de 1994 [RJ 199410 ]), las condiciones de tiempo y espacio concurrentes (STS de 14 de diciembre de 1994 [RJ 19949377 ]) o las relaciones entre el autor y la víctima (STS de 8 de mayo de 1987 [RJ 19873053 ], por ejemplo).

Incide la STS de 20-9-2002 (núm. 1511/2002 [RJ 20028161 ]), en que «la intención del sujeto activo se extrae a partir de los hechos externos u objetivos y la Jurisprudencia desde siempre ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión». Recordando la STS de 21-4-2003 (RJ 20034670 ) que "la opción por el ánimo de matar excluyendo el propósito de lesionar, debe inducirse de una serie de circunstancias externas y objetivas que permiten adoptar una decisión con bases más sólidas, que la de tratar de internarse en la mente del autor que, casi siempre negará el ánimo homicida refugiándose, como es lógico, en la alternativa más favorable a sus intereses».

UNDECIMO.- En el presente supuesto a pesar de que el procesado manifestó que no tenía intención de matar a Magdalena , ni siquiera de lesionarla, la declaración contundente de los hijos comunes Guadalupe y Lucio , analizada anteriormente, avalada por el resto de la prueba practicada, evidencia sin género de dudas que el procesado pretendió matar a su esposa, efectuando actos totalmente idóneos a tal fin, no consiguiendo su propósito por la rápida intervención de los menores y de la policía, que llamó a los servicios sanitarios, trasladándola éstos al Hospital Gregorio Marañón, en el que el estado en que aquella ingresó hizo temer seriamente por su supervivencia.

Animus necandi que se desprende con claridad de los siguientes elementos:

a/ La actitud del procesado, introduciéndose en el dormitorio de la víctima, armado con un cuchillo, cuando aquella se hallaba durmiendo.

b/ La energía, contundencia y repetición de los golpes que propinó a su ex -esposa.

c/ La zona vital del cuerpo al que se dirigieron (cuello, cabeza).

d/ La entidad y gravedad de las lesiones ocasionadas que originaron las gravísimas secuelas descritas anteriormente que ha provocado entre otras una tetraplejia a la víctima. Lesiones que conforme manifestaron las médicos forenses Dña. María Angeles y Laura , en el acto del plenario podrían haber ocasionado la muerte a Magdalena .

e/ La propia actitud del procesado a lo largo de la agresión, retorciendo y pisando el cuello, golpeándola insistentemente a la víctima, a pesar de que como refirió la hija menor Guadalupe "su madre sangraba por la boca y la nariz....y como ella hacía un sonido como de intentar respirar, el siguió hasta que pensó que estaba muerta".

Tanto Guadalupe como su hermano Lucio señalaron como el procesado únicamente cesó en su agresión cuando Magdalena parecía inerte en el suelo pensando tanto su padre como ellos que estaba muerta hasta el punto de que llegaron a pedir a su padre como refirió Lucio textualmente "que por lo menos les dejara despedirse de ella porque pensaban que estaba muerta y su padre también lo pensaba".

Ha sido también ilustrativo del estado en el que el procesado dejo a la víctima una vez cesada la agresión, la declaración del policía nacional NUM015 , que refirió cuando llegaron al domicilio Magdalena estaba "tirada en el suelo, inconsciente, con la cara hecha polvo......echaba sangre por la boca y la nariz....golpes por todo el cuerpo".

f/ Las propias manifestaciones del procesado a lo largo de la agresión, contestando a sus hijos cuando aquellos le suplicaban que dejara de agredir a su madre, que "la tenía que matar por todo lo que les había hecho......que moría ella o moría el".

g/ Por último la existencia de una condena anterior del procesado por amenazas continuas de muerte a la víctima.

Elementos esclarecedores que no se desvirtúan por las manifestaciones de la defensa, en el sentido de que si hubiera existido un animus-necandi en el procesado, este podría haber dado muerte a su ex-esposa directamente con el cuchillo cuando aquella se encontraba dormida (en el supuesto de la tesis de la acusación que dicha defensa no acepta) ya que como después desarrollaremos el procesado quiso que la víctima supiera quien era su agresor eligiendo este medio comisivo en el desarrollo de su acción criminal, lo que únicamente refleja una mayor crueldad.

En este sentido el procesado Luis Andrés manifestó "que él quería que ella sintiera por un momento, lo que a él le había hecho sentir y el miedo que ha padecido por temor a ser asesinado.......quería que se diera cuenta lo que ella le estaba haciendo a él y que le estaba provocando todo eso consciente o inconscientemente....".

Los hechos se perpetraron en grado de tentativa, tratándose de una tentativa acabada debido a que el procesado perpetró todos los actos tendentes a acabar con la vida de la víctima, no produciéndose el fatal desenlace por causas independientes de la voluntad y comportamiento de aquel.

DUODECIMO.-Además ha quedado acreditado que el procesado actuó con alevosía.

La alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 , y siendo definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo, contra el sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

Se compone de un elemento objetivo integrado por los medios, modos o formas utilizadas por e agente para garantizar la ejecución y otro subjetivo constituido por la decisión de elegirlos, emplearlos y aprovecharlos para suprimir toda posibilidad de defensa proveniente de la víctima.

La jurisprudencia ha distinguido tres modalidades de alevosía:

a) Proditoria o traicionera cuando concurre trampa, asechanza, insidio emboscada o celada.

b) Súbita o inopinada, en la que el ataque es sorpresivo, imprevisto fulgurante y repentino.

c) Desvalimiento, cuando existe un aprovechamiento de una especial situación inicial de desamparo, como acontece en el caso de los niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves y víctimas ebrias en fase comatosa o letárgica.

El núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene como contenido la eliminación de las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Es necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión «tiendan directa y especialmente a asegurarla». En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89 [RJ 19891513], 19-4-89 [RJ 19893419], 26-10-89 [RJ 1989 7761], 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91 [RJ 1991159], 15-4-91 [RJ 19912731], 22-7-91 [RJ 1991 6004], 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3-97, 9-7-97, 2-12-97 [RJ 19978835], 18-6-98 [RJ 19985384] y 24-4-2000 [RJ 20003299], entre otras muchas).

En todo caso la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima en la alevosía no es incompatible con los intentos defensivos de la víctima, que deriven del propio instinto de conservación.

DECIMOTERCERO.- En el presente supuesto, la acción del acusado introduciéndose a las cuatro de la madrugada en la habitación en la que se encontraba su ex esposa durmiendo, en donde de forma sorpresiva con la finalidad de que aquella no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar la agresión, portando en una mano un cuchillo de cocina, le agarró del cuello primero, y después al caer aquella al suelo en un intento inútil de zafarse de su agresor, poniéndose encima de ella la golpea insistentemente propinándole puñetazos y pisotones en el cuello hasta que aquella queda inerte, patentiza la existencia de la alevosía referida.

Al respecto señalaba la STS 49/2004 de 22-01 que "quien duerme por hallarse en situación de inconsciencia no espera ningún ataque u agresión y si se produce es obvio que para la misma resulta inesperado y sorpresivo". Añadiendo que "en la alevosía sorpresiva resulta irrelevante que la víctima se hallara durmiendo o en vigilia si el acusado llevo a cabo la agresión cuando no lo esperaba, valiéndose de unos medios (en dicho supuestos de sus propios brazos y de un cable) que asegurara sus funestos propósitos".

El procesado pues, atacó de forma sorpresiva a la víctima utilizando los medios adecuados para asegurar su acción criminal sin riesgo para el mismo, sin que a ello obste el vano intento de autodefensa instintivamente desplegado por aquella.

La defensa se opone a la aplicación de la alevosía basándose en las declaraciones del procesado en las que refiere que cuando llegó al domicilio la víctima le estaba esperando con un serrucho con el que intentó agredirle, aludiendo además que aquella le había propinado golpes de los que él se limitó a protegerse.

Refiere en apoyo de dicha argumentación el informe médico forense obrante en las actuaciones (folio 340) elaborado por el médico forense D. Benjamín , que apreció en el procesado "derrame residual y escoriaciones en cara anterior de ambas manos" y en el informe de la unidad central de analítica de la Comisaría General de la Policía Científica que obtuvo en el cuchillo intervenido en la vivienda dos perfiles genéticos uno compatible con el del procesado Luis Andrés y otro con el de una mujer.

Pues bien, con independencia de las contradicciones del propio procesado quien por una parte señaló que su ex esposa "estaba durmiendo" y por otra "que le dio la impresión que estaba esperándolo y que llevaba un serrucho en la mano...." así como de lo ilógico que resulta el que encontrándose Magdalena divorciada del procesado desde el mes de marzo de 2006 respecto al que tenía una orden de alejamiento y al que hacía meses que no veía, esté esperándole con un cuchillo, justo el día y la hora en el que aquel decide acudir a su domicilio y entrar en su habitación. Dicha versión ha quedado plenamente desvirtuada por las declaraciones claras, contundentes y sobrecogedoras de los hijos comunes de aquella, Guadalupe y Lucio , quienes como hemos visto describen como les despertó los gritos de su padre (sin discusión previa) y como (en la forma referida) presenciaron una agresión unilateral del procesado hacía la víctima en la que éste era el único que sostenía el cuchillo y el único que golpeaba.

Por otra parte el informe médico forense referido así como el de la Unidad Central de la Policía Científica, lejos de soportar la versión del procesado refuerza la realidad del relato incriminatorio ofrecido por sus hijos, teniendo en cuenta por una parte que el Médico Forense Benjamín señaló en el plenario la compatibilidad de las escoriaciones en las piernas que apreció en el procesado con los golpes que él mismo pudo dar. Resultado a su vez compatible los restos del perfil genético de mujer que junto con los del procesado se halló en el cuchillo con la declaración testifical de Guadalupe que señaló que ella logró quitarle el cuchillo a su padre.

DECIMOCUARTO.- Sentado lo anterior, esto es la concurrencia de la circunstancia de alevosía no apreciamos el ensañamiento previsto en el apartado III del art. 139 del C. Penal .

La concurrencia de la circunstancia de ensañamiento implica que el autor, actúa de una forma en la que, en la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, la muerte de la víctima, causa de forma deliberada, otros males que exceden de los necesarios para conseguir producir la muerte, siendo, por ello, innecesarios objetivamente, y buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima.

El art. 139.3 CP ., se refiere al ensañamiento como circunstancia específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS 1553/2003 de 19.11 [RJ 20039247 ]); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS 20.12.2001 [RJ 20025661 ]),

En el presente supuesto es cierto como mantiene la acusación, que el procesado pudiendo haber utilizado el cuchillo para acabar con la vida de su ex esposa no lo hizo, eligiendo un medio especialmente doloroso en la ejecución de su plan criminal, pero también lo es que la acción de sujetarle el cuello y los golpes reiterados que le propinó iban directamente encaminados al aseguramiento del resultado letal que pretendía, sin que aparezcan como objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado del tipo.

La elección pues de un medio más cruel en la ejecución del delito del que podría haberse empleado, sin perjuicio de que se deba tenerse en cuenta en la determinación de la pena, no permite por si solo apreciar la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento que exige no solo aumentar el sufrimiento de la víctima sino la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado del tipo.

DECIMOQUINTO.- A su vez los hechos perpetrados por el procesado el día 28 de junio de 2006 son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. P y otro delito de allanamiento de morada del art. 202.1 de dicho tipo legal puesto que como hemos visto el procesado conociendo la vigencia de la orden de alejamiento que pesaba sobre él (instada por la propia víctima), así como la atribución judicial del uso y disfrute del domicilio familiar a Magdalena y a los hijos menores comunes que quedaron bajo su custodia, en contra de la voluntad de aquella se introdujo (como el mismo ha reconocido) en el referido domicilio sito en la DIRECCION000 , nº NUM001 , escalera NUM016 , NUM002 de Madrid utilizando las llaves de las que disponía, así como un plástico para levantar el pestillo de seguridad.

Concurren pues todos los elementos de los tipos penales descritos.

Dichos ilícitos no quedan absorbidos en el delito de asesinato intentado referido por cuanto son totalmente distintos como diverso es el bien jurídico protegido de una y otra infracción siendo perfectamente autónomos e independientes, sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se de el caso de que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituyen parte integrante del previsto por otra resultando que si se admitiera la aplicación del principio de consunción no se produciría la íntegra desvalorización del hecho.

DECIMOSEXTO.- No obstante lo anterior disintiendo de la pretensión acusatoria, consideramos que existe un concurso ideal de delitos del art. 77 del C. Penal en su versión medial entre el delito de asesinato y el de allanamiento de morada.

Al respecto la STS 1536 de 2004 de 20 de diciembre señalaba que el concurso medial encuentra "su fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el Legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la Ley escoge que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Es decir, como precisa la STS 1180/93 de 22.5 (RJ 19934248 ), la dificultad está en determinar en cada caso y concurre o no la mencionada necesidad; concluyendo que para la existencia de un concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos medios constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos convenientes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por su parte la sentencia 19.9.96 (RJ 19966925 ) señala que «el concurso medial.......parte de que las diversas acciones no solo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y especiales o, cual expresa el Texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota la unidad de la plural iniciativa delictuosa -ss. 25.5.90 (RJ 1990 4452), 15.4 (RJ 19923059) y 7.7.92 (RJ 19926142).

El «medio necesario» (sigue diciendo la sentencia) a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto con referencia a la particular situación fáctica necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con existo de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal -expone la s. 9.2.90 (RJ 19901361) no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se habría propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

La compatibilidad concursal entre el allanamiento de morada y el homicidio ha sido expresamente sancionada entre otras, en la STS 7 febrero 1987 (RJ 19871214 ).

En el presente supuesto la entrada por el procesado en la vivienda sin consentimiento de sus moradores constituyó un medio necesario para la ejecución del delito de asesinato en la forma en la que lo intentó, sorprendiendo a la víctima dormida en su habitación eliminando sus posibilidades de defensa.

En este sentido solo entrando en el domicilio atribuido judicialmente a Magdalena se podría perpetrar el delito de asesinato que configuraba la finalidad del procesado. Debiendo apreciarse por tanto esa necesidad objetiva que hace surgir la conexión medial.

DECIMOSEPTIMO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de violencia habitual del art. 173.2 párrafo primero y segundo del C. Penal (ejecutar el hecho en presencia de menores y en el domicilio de la víctima).

Dicho tipo penal tipifica la conducta del "que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados."

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

El delito referido, constituye pues un plus diferenciado de los actos de agresión que lo generan, extendiéndose y trascendiendo el bien jurídico protegido más allá de la integridad personal al atentar como expone la STS 414/2003 (Sala de lo Penal) de 24 de marzo , el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 , que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 ) y el derecho a la seguridad (art. 17 ), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000 de 24 de junio -RJ 2000/5792- y 662/2002 de 18 de abril -RJ 2002/5562 -)

El bien jurídico protegido pues no es la integridad física de los agredidos, sino la pacífica convivencia, la paz familiar, sancionando decía la STS 662/2002 de 18 de abril "aquellos actos que exteriorizaran una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores conviventes".

Esta autonomía del bien jurídico protegido de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad son las características del tipo penal referido.

En relación con la habitualidad, la Sentencia 907/2002 de 16 de mayo (RJ 2002/6380 ) resumía la doctrina jurisprudencial en torno a dicho requisito, recordando que es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas.

Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor criterio que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que víctima viene en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual...."

Concreta, la Sentencia 4/4/2003 de 24 de marzo que la habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no de enjuiciamiento anterior.Recordando que reiteradamente ha precisando dicha Sala que al concepto de habitualdiad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 (CP ) que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (entre otras STS 662/2 de 18 de abril --J 2002/5562 -).

Por último define la STS 1366/2000 de 7 de septiembre el tipo penal referido como la "reiteración de conductas de violencia físicas y psíquicas por parte de un miembro de la familia, cuando por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantengan análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva, aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición una atmósfera irrespirable, o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas; sino esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos.......".

DECIMOCTAVO.- En el presente supuesto si bien no ha quedado debidamente acreditado que el procesado con anterioridad a los hechos que se declaran probados en la presente resolución, antes de que la víctima le comunicara su decisión de separarse, propinara el trato degradante y humillante que con carácter genérico refiere la acusación, sin concretar fechas y situaciones, (respecto al que no se ha practicado prueba alguna) los episodios acreditados apuntan inequívocamente a la existencia del maltrato físico y psíquico reiterado al que el procesado sometió a la víctima desde el mes de septiembre de 2005 en el que le profirió las amenazas de muerte hasta el 28 de junio de 2006, en el que intentó asesinarla en presencia de sus hijos, perpetrando previamente los hechos del día 23 de diciembre de 2005, en la que tras introducirse en su domicilio, vulnerando la orden de alejamiento y también en presencia de los hijos menores comunes, la tira al suelo y la coge del cuello retorciéndosela, cesando en su actitud como hemos visto ante los gritos y llantos de aquellos que de rodillas le suplicaban que dejar de agredir a su madre.

Los hechos anteriores que sumieron a la víctima y a sus hijos en el clima de terror reflejado, por su repetición, entidad y lapso temporal en el que se produjeron constituyen el delito de maltrato habitual referido.

En dicho ilícito conforme a lo razonado en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución concurre la agravación específica contemplada en el párrafo segundo del art. 173.2 del Código Penal al haberse cometido los hechos en presencia de menores y en el domicilio de la víctima.

DECIMONOVENO- Los hechos declarados probados entendemos no son constitutivos de los delitos de lesiones psíquicas del art. 147.1 del C. Penal pretendido por el Ministerio Fiscal como perpetrado por el procesado contra sus hijos Guadalupe y Lucio .

El referido ilícito tipifica la conducta del que "por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión, que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Partiendo de dicho concepto la STS 1006 de 2005 de 27 de diciembre señalaba que "El desencadenamiento de una lesión mental, desde el punto de vista del derecho penal, exige una acción directamente encaminada a conseguir o causar este resultado. Cualquier alteración psíquica que sea consecuencia de una situación de violencia sufrida (violación, detención ilegal, allanamientos de morada, etc.) no tiene normalmente una conexión directa entre la acción querida y el resultado, ya que ...... el propósito y voluntad delictiva está encaminado a causar males distintos de la lesión psíquica". En la mayoría de los supuestos el «stress» postraumático (sigue diciendo la sentencia) es un resultado aleatorio, cuya mayor o menor intensidad depende, en gran medida, de los resortes mentales y de la fortaleza psíquica y espiritual de la víctima. No existe la menor duda sobre la necesaria evaluación de las secuelas como base indemnizatoria, pero, en ningún caso, pueden añadirse o acumularse a los resultados penalmente sancionados".

"La lesión psíquica (continúa diciendo) como resultado directo de una acción voluntaria encaminada a conseguir este propósito tiene que ser la consecuencia final de una acción que normalmente no se agota en un sólo acto sino en una conducta metódica, constante, fría y calculada que coloque a la víctima en una situación de ansiedad que afecte a su estabilidad y salud mental".

En el supuesto que nos ocupa es cierto que los menores, como consecuencia de la brutal agresión que presenciaron, desplegada por su padre (el procesado) contra su madre (la víctima) conforme al informe psicológico obrante en las actuaciones (folio 704 y ss) y el informe médico forense (folio 710 y ss) ratificado en el plenario, presentan (al igual que aquella) un trastorno por estrés postraumático.

En este sentido se pronuncia el informe elaborado por la psicóloga del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 tras la correspondiente exploración psicopatológica y evolución psicológica.

En dicho informe se recogía dicha conclusión señalando además que apreciaba en el menor Lucio "un muy significativo malestar psicológico que afectaría principalmente a las áreas personal, familiar y social. Fuertes signos de preocupación, ira contenida y conductas de aislamiento social. Existe asimismo muy significativa conducta de evitación así como soporte de gran carga emocional sin exteriorizarse". En relación a la menor Guadalupe se apreciaba igualmente "malestar psicológico, conductas de evitación y esfuerzo en el afrontamiento situacional".

En la misma línea el informe médico forense elaborado por las doctoras Dña. María Angeles y Dña. Laura concluía en la existencia del estrés postraumático tanto en la madre como en los menores como consecuencia de los hechos. Precisando que dicha lesión comenzó con un cuadro agudo y tardó en alcanzar la estabilidad y consolidación 90 días impeditivos, cronificándose posteriormente apuntando a la necesidad de tratamiento psicológico y psiquiátrico quedando como secuelas la sintomatología propia de dicho trastorno.

Dichas peritos se ratificaron en el plenario en su informe, incidiendo las psicólogas del juzgado de violencia sobre la mujer que en cuanto al menor Lucio "es muy significativo, su padecimiento psicológico....".

Los hechos pues que se desarrollaron el día 28-06-2006 ante los menores han provocado en estos, lesiones psíquicas que precisaron tratamiento médico especializado diferenciado de la primera asistencia.

No obstante lo anterior no existe ninguna lesión corporal directa en los menores ni la actuación violencia del procesado se dirigió contra aquellos, sino contra su ex-esposa. Extremos que excluyen la tipicidad independiente pretendida.

En este sentido la STS 09.06.98 (LA LEY 8588/1998 ) expresaba como ".....La nueva redacción, establece expresamente que la causa primera de la lesión que menoscabe la salud mental requiera una incidencia corporal de la acción, pues es evidente que el propósito del legislador no ha sido convertir en delictivo cualquier comportamiento de malos tratos psicológicos. Esta conclusión se deriva, ante todo, del texto del art. 147 , lo mismo que el del art. 157 (lesiones al feto) establece que el menoscabo de la salud psíquica debe provenir de la lesión causada. Ello pone de manifiesto que en todo caso es necesaria una lesión corporal de la que se derive luego, como resultado mediato, el perjuicio de la salud física o psíquica. Es decir, que el resultado de la acción debe ser una lesión que no se debe identificar con el menoscabo de la integridad corporal ni de la salud psíquica o mental".

En consecuencia en un correcto entendimiento el tipo penal de las lesiones exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, en la salud física o en la salud psíquica. Dicho de otra manera sólo se subsumen bajo el tipo penal del art. 147 del CP . los supuestos en los que la lesión corporal causada tenga una determinada gravedad resultante de sus consecuencias sobre la integridad corporal, la salud física o la salud mental. Estas consecuencias mediatas de la lesión corporal son las que diferencian-junto con la exigencia del tratamiento médico -el delito de lesiones de la falta del art. 617.1 CP ., pues operan como factores determinantes de la gravedad del resultado de lesión....".

VIGÉSIMO.- De los referidos delitos responde en concepto de autor (art. 28 del C. Penal ) el procesado Luis Andrés al realizar directa y materialmente los hechos que los integran, según se acredita mediante la prueba valorada anteriormente.

VIGESIMOPRIMERO.- En la ejecución del delito de asesinato en grado de tentativa concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C. Penal , solicitada tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular.

Expone la STS 216/2007, de 20 de marzo , que después de la reforma legal reforma sufrida por el art. 23 C.P ., en virtud de la Ley Orgánica núm. 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003 , inalterada con la posterior de la Ley Orgánica núm. 1 de 28-12-2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, este art. 23 presenta una nueva redacción en sintonía con el art. 173.2 C.P ., con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetiva la circunstancia y minimiza, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia:

a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.

b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior.

Sobre dicha circunstancia que agrava o atenúa la responsabilidad en atención al delito, la jurisprudencia (TSS de 24 diciembre 1954 [RJ 19542987], 18 jun 1955 [RJ 19552116], 15 sept 1986 [RJ 19864674], 24 mayo 1989, 8 feb 1990, 3 oct 1993, 15 jun 1994 [RJ 19944958], 12 jul 1994 [RJ 19946363] y 14 febrero 1995 [RJ 1995819]) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso había de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche o es irrelevante.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1574/01 de 14 de noviembre (RJ 20013485), ó la 1025/01 de 4 de junio (RJ 20015614) señala «la regla general, en consecuencia, es que en las agresiones físicas entre parientes debe aplicarse la agravante de parentesco, máxime si existe la relación de convivencia, pues en estos casos concurre el incremento de disvalor de la conducta derivado para los familiares del mayor vigor o entidad del mandato que impide cualquier clase de maltrato, así como el aprovechamiento de la relación para una mayor facilidad en la comisión del hecho y la trasgresión del principio de confianza propio de la relación parental».

La ley establece que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que está o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.

Como regla general actúa con efectos agravatorios en los delitos contra las personas, como el contemplado salvo que la motivación del delito sea ajena a dicha relación y obedezca a razones extrañas al mismo.

El fundamento de la agravación se encuentra en la existencia de un mayor reproche social y ético en la conducta de un acusado en atención a la relación personal existente entre el mismo y la persona agraviada.

VIGESIMOSEGUNDO.- En el presente supuesto es un hecho incontrovertido, admitido por acusación y defensa, acreditado plenamente en virtud de las pruebas practicadas, documental y declaraciones efectuadas el que el procesado Luis Andrés y Magdalena contrajeron matrimonio el 8 de mayo de 1988, fruto de cuya relación tuvieron dos hijos Guadalupe y Lucio de 11 y 13 de años respectivamente, nacidos con fecha 28 de marzo de 1991 y 2 de enero de 1993 (dictándose sentencia de divorcio con fecha 23 de marzo de 2006 ), apareciendo también acreditado en virtud de las declaraciones de Magdalena y de sus hijos que es en el marco del ruptura de dicha relación (no aceptada por el procesado) y en atención a ella en el que se producen los hechos que integran el referido delito de asesinato en grado de tentativa, lo que dada la naturaleza del mismo lleva a entender aplicable la circunstancia de parentesco como agravante.

VIGESIMOTERCERO.- La defensa ha solicitado se aplique al procesado la atenuante de arrebato u obcecación prevista en el art. 21.3 del C. Penal .

El referido precepto legal contempla la circunstancia atenuante "de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Al respecto señalaba la STS 375/2005 que la regulación legal de esta circunstancia no autoriza, sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988 ), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste (STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 [RJ 20009511 ]). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva (STS de 10 de octubre de 1997 [RJ 19977600 ], entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar (aunque no sea necesario que se llegue a la justificación) la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13 de febrero de 2002 [RJ 20023869 ]) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación......."

Incide la SSTS 1385/98 de 17-11 y 59/2002 e que en ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (STS 267/01 de 23.1 [RJ 20013206 ]), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (STS 1483/2000 de 6.10 [RJ 20009511 ]), calificando la atenuante como «la más subjetivamente matizada», pero «sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general «el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación» (STS 256/02 de 13.2 [RJ 20023869 ]).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (SSTS 1110/96 de 20.12 [RJ 19969032], 1479/99 de 18.10 [RJ 19997575 ]).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante (SSTS 17.1198 [RJ 20008063], 25.1.2002 [RJ 20021850 ]).

VIGESIMOCUARTO.- En el presente supuesto la defensa basa su pretensión aludiendo al supuesto estado que le produjo al acusado al encontrarse a su ex esposa esperándole armada con un cuchillo con el que habría arremetido contra él.

Pretensión insostenible si tenemos en cuenta que en la forma que ya hemos analizado no hay prueba alguna en el procedimiento que apunte a dicho extremo, habiéndose acreditado por el contrario que es el procesado quien el día de los hechos sobre las cuatro de la madrugada tras penetrar en la vivienda de la DIRECCION000 , en la que se encontraba su ex esposa y sus hijos se dirigió armado con un cuchillo a la habitación en la que se encontraba durmiendo aquella, en donde la golpeó reiteradamente en la forma ya expuesta. Mecánica comisiva que evidencia la frialdad con la que perpetró sus designios criminales, lejos del arrebato que sugiere la defensa.

También se ha referido la defensa en apoyo de su pretensión al estado en que vivía el procesado, en un vehículo y en la calle, desde que se produjo la separación de hecho del matrimonio aludiendo a las denuncias interpuestas por aquel contra Magdalena .

Argumentaciones también inconsistentes considerando la falta de fundamento de las manifestaciones del procesado, quien en el plenario refirió una historia rocambolesca, carente de lógica y de dato objetivo alguno sobre una supuesta pretensión de la víctima de mandarle un sicario para matarle si decía algo sobre un supuesto asunto de "proxenetismo" y "dinero negro" en que aquella (decía) se vería implicada. Manifestaciones ante las que esta última reflejó su natural perplejidad contestando "que el tema de sicario le suena a un tema de película, algo que no tiene que ver con la realidad de la relación".

Por otra parte es cierto que desde que se produjo la orden de alejamiento dictada en el mes de septiembre de 2005, el procesado venía viviendo en su vehículo en la vía pública.

Al respecto el procesado Luis Andrés declaró que "desde que se fue de la casa el 8 de septiembre de 2005, vivía en la calle o en el coche y de vez en cuando iba al pueblo a casa de su madre a darse un baño y lavaba la ropa y así durante casi 10 meses.....estaba asustado en la calle.....venía la policía enseñándole el arma y muchos sustos se ha llevado......ha estado más de 10 meses tirado en la calle".

No obstante lo anterior, con independencia de que como él mismo señaló no estamos ante una persona sin familia, ni sin recursos (es maestro industrial electrónico) refiriendo en su declaración en la fase de instrucción "que tenía dos cuentas conjuntas con la denunciante y vivía de esas cuentas y de trabajos esporádicos" lo que lleva a cuestionar los motivos reales por los que vivía en un vehículo que ordinariamente manifestó aparcar por la Avenida de Santa Eugenia (barrio en el que esta ubicado el domicilio familiar ) justo a más de 500 metros de este, dicha situación no apareció de forma súbita, sino que cuando perpetra los hechos del día 28 de junio de 2006, ya habían transcurrido más de 9 meses de la fecha en el que aquel salió del domicilio conyugal y más de 3 meses desde la sentencia de divorcio, por lo que difícilmente se puede apoyar en dicha situación la atenuante descrita.

VIGESIMOQUINTO.- En relación a las penas a imponer, el art. 139 del Código Penal prevé para el delito de asesinato una pena de 15 a 20 años de prisión.

Por su parte el art. 202.1 castiga el delito de allanamiento de morada con la pena de prisión de seis meses a dos años y el art. 468.2 del C. Penal el delito de quebrantamiento de medida cautelar referido con la pena de prisión de seis meses a un año.

A su vez el art. 153.1 y 3 del C. Penal recoge una pena para el delito de maltrato en el ámbito familiar, de prisión de 6 meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y en todo caso privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a 3 años, así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado en interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guardia o acogimiento hasta cinco años.

Preveyendo el párrafo tercero de dicho precepto que dicha pena se impondrá en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima o se realice quebrantando una pena de la contemplada en el art. 48 de este código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Por último para el delito de violencia habitual del art. 173.2 párrafo 1 del C. Penal , la ley prevé una pena de prisión de 6 meses a 3 años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 a 5 años y en su caso, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Previendo el párrafo segundo de dicho aparado la misma agravación específica que la contenida en el apartado tercero del art. 153 del C. Penal referido.

Por otra parte el art. 66.1 del C. Penal de dicho texto legal dispone que "cuando no concurriesen circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizará la pena señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Recogiendo el párrafo III que "cuando concurren una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley".

A su vez el art. 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en un o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

VIGESIMOSEXTO- En el supuesto enjuiciado en relación con los hechos perpetrados el día 23 de diciembre de 2005, por el delito de allanamiento de morada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta la dinámica de los hechos, entrando el procesado sin consentimiento de Magdalena , en el domicilio cuyo uso y disfrute había sido atribuido judicialmente a esta y a sus hijos, como medida cautelar civil, en un proceso penal seguido contra aquel por supuestas amenazas, insistiendo en su actitud pese al requerimiento expreso de Magdalena , así como en la situación en principio de riesgo que generó respecto a sus moradores, procede fijar la pena de prisión en un año con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por el delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 considerando la agravante específica apreciada (quebrantamiento de medida cautelar) así como la violencia desplegada contra la víctima se impone la pena de un año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por término de tres años.

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar perpetrado el día 29 de diciembre de 2005, teniendo en cuenta por una parte la naturaleza de los hechos y por otra la insistencia del procesado en quebrantar la orden de alejamiento impuesta se fija la pena en 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Por último en relación a los hechos acaecidos el día 28 de junio de 2006 que en la forma referida son constitutivos de 1º/ un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 138 y 139.1, 16.1 y 64 del C. Penal en concurso medial del art. 77 del C. Penal con un delito de allanamiento de morada del art. 20.2 1 del C. Penal y 2º / un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 C. Penal .

Respecto a dicho concurso medial el art. 77 del C. Penal dispone que "en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

La STS 745/05 de 16 de mayo de 2005 , señala que dicha normativa se " trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas del artículo 66 del Código Penal , ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la misma.

La doctrina de dicha Sala (sigue diciendo la sentencia) ha entendido que para realizar los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la Ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77 , pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto".

Pues bien, penando separadamente ambos delitos, respecto al delito de asesinato en grado de tentativa ya hemos visto que la pena prevista por el delito consumado es de 15 a 20 años.

Por otra parte dicho delito es el que concurría la agravante de parentesco se habría perpetrado en grado de tentativa, tratándose de una tentativa acabada ya que el procesado ejecutó tales actos tendentes a matar a la víctima poniendo en gravísimo peligro su vida no produciéndose finalmente el resultado material por la rápida actuación de sus hijos que avisaron a la policía y esta a los servicios sanitarios siendo trasladado urgentemente al Hospital, (circunstancias ajenas al comportamiento y la voluntad de aquel) por la que la pena habría de reducirse únicamente en un grado (lo que determinaría una horquilla penológica de 7 años y 6 meses de prisión a 15 años) que considerando la agravante de parentesco apreciada, la crueldad con la que el proceso perpetró su designio criminal, eligiendo un método especialmente doloroso en la forma referida, así como las gravísimas lesiones y secuelas físicas y psicológicas que su acción produjo sería pertinente establecerla en su límite máximo, esto es 15 años de prisión.

Por otra parte también procedería imponer la pena del delito de allanamiento de morada en su límite máximo (2 años), dada la persistencia del procesado en dicho ilícito.

La aplicación pues de la regla I/ del art. 77 del C. Penal es más beneficiosa que la penalización por separado de las infracciones descritas por lo que procede fijar la pena de 15 años de prisión más la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el concurso medial referido.

Y por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 (2) del C. Penal teniendo en cuenta que era la tercera vez que el procesado vulneraba la orden de alejamiento que se le impuso, lo que refleja su desprecio a las resoluciones judiciales que las acordara, dada dicha persistencia se le impone la pena máxima de 1 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

VIGESIMOSEPTIMO.- Asimismo en relación al delito de violencia habitual considerando la aplicación de la agravante específica aplicada (perpetración de los hechos en el domicilio de la víctima y en presencia de menores) la entidad y gravedad de los hechos descritos, consistente primero en amenazas (día 4 y 5 de septiembre de 2005), después en agresiones físicas culminando dicha acción con un intento de asesinato de su ex -esposa, Así como las gravísimas secuelas físicas y psíquicas causadas a aquella y el daño psicológico originado en sus hijos menores, procede imponer la pena máxima de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años.

VIGESIMOOCTAVO.- Procede también condenar al procesado con la privación del ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores Lucio y Guadalupe por término de 5 años.

Al respecto ya hemos visto como el art. 173.2 párrafo 1º del C. Penal (al que hemos aplicado la agravación específica de perpetrarse los hechos en presencia de menores) contempla la posibilidad de en interés del menor acordar dicha inhabilitación especial, supuesto que consideramos procedente al caso enjuiciado, en el que los actos de violencia física desplegada por el procesado contra su ex-esposa y madre de los menores se han perpetrado en presencia de estos, quienes han tenido que vivir una situación dramática que les ha provocado un trastorno de estrés pos-traumático.

En estas condiciones considerando los informes psicológicos obrantes en la actuaciones en los que se aprecia en aquellos a raíz de los hechos objeto de enjuiciamiento un fuerte rechazo hacia la figura del Sr. Luis Andrés , sin animo de comunicación y/o encuentros, así como el sentimiento marcado de temor, habiendo transgredido aquel deberes básicos paternos filiales al someter a sus hijos a un clima de terror agrediendo brutalmente a su propia madre a quien causó las graves lesiones y secuelas referidas, procede privarle de la posibilidad de adoptar decisión alguna respecto de sus hijos que tanto sufrimiento les ha ocasionado.

VIGESIMONOVENO.- Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal , en atención a la naturaleza de los delitos de asesinato en grado de tentativa, de violencia habitual, maltrato familiar y allanamiento de morada de conformidad con lo solicitado tanto por el Ministerio Publico como por la acusación particular se impone al procesado la prohibición de aproximarse a Magdalena a una distancia no inferior a 1.000 metros, a su domicilio lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier médico por término de 5 años por el delito de maltrato habitual, de 3 años por el delito de allanamiento de morada, 3 años por el delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal y de 25 años por el delito de asesinato en grado de tentativa en concurso medial con el delito de allanamiento de morada.

Asimismo procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a sus hijos Lucio y Guadalupe a sus domicilios, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante el término de 5 años.

TRIGESIMO- En relación a la responsabilidad civil el art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios causados. Disponiendo el art. 116.1 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta también lo es civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

En el presente supuesto como consecuencia de los hechos relatados como hemos visto Magdalena sufrió gravísimas lesiones que precisaron para su estabilidad además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, con 570 días impeditivos de los que 306 requirieron hospitalización quedándole las siguientes secuelas:

-Tetraplejia-síndrome de lesión medular transversal ASIA B.

-Precisará, de por vida, la asistencia de terceras personas para las actividades más elementales de la vida diaria (aseo, alimentación, vestido, desplazamientos, acostarse, levantarse).

-Precisará, de por vida, asistencia permanente, con sondajes vesicales varias veces al día, al tener abolida la capacidad de control de esfínteres.

-Precisará, por tiempo indefinido, revisiones y evaluaciones neurológicas, traumatológica, rehabilitación, nefrología.

-Precisará de terapia de rehabilitación y fisioterapia, indefinidamente.

-Cicatrices de origen quirúrgico en cara posterior de cuello, en cara anterior del cuello, correspondiente a la traqueotomía y cicatriz transversal en cara antero- externa del muslo en su tercio superior.

-Síndrome depresivo postraumático, que requerirá asistencia psiquiátrica de forma indefinida.

A su vez los menores Guadalupe y Lucio padecen alteraciones psicopatológicas derivadas del trastorno de estrés postraumático, cuyo cuadro agudo tardó en alcanzar la estabilidad y consolidación 90 días impeditivos para sus ocupaciones habituales precisando de tratamiento psociológico y psiquiátrico en el futuro, restándole como secuelas la sintomatología propia de dicho trastorno.

Partiendo de los datos anteriores acudiendo con carácter orientativo al baremo de indemnización fijado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a motor y resolución de 17 de enero de 2008 , de la Dirección General de Seguros y fondos de pensiones, considerando en relación a Magdalena la naturaleza de las lesiones y secuelas que condicionaran gravemente el resto de su vida al precisar asistencia de terceras personas para las actividades más rudimentarias de la vida cotidiana, así como asistencia sanitaria permanente. Teniendo en cuenta el carácter doloso de su producción con el daño físico moral y psicológico que conlleva, entendemos proporcional las cantidades solicitadas por la acusación particular (básicamente coincidentes con las del Ministerio Público) debiendo el procesado indemnizar a la víctima en la cantidad de 66.180 euros por los días de lesiones y 600.000 euros por las secuelas.

Así mismo atendiendo a la naturaleza de las lesiones, con el daño psicológico sufrido por los menores Lucio y Guadalupe a consecuencia de los hechos, se fija como indemnización civil, para cada uno de ellos en 9000 euros por las lesiones descritas y 20000 euros por las secuelas psíquicas.

Cantidades todas ellas que serán incrementadas por el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LECivil .

TRIGESIMOPRIMERO.- Por último en lo que se refiere a las costas, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales de conformidad.

Por otra parte el reparto de las mismas (cuando concurran pronunciamientos condenatorios y absolutorios) ha de realizase como señala la STS 379/2008 de 12 de junio , recodando un criterio ya consagrado, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr . Sentencia 939/95, de 30 de septiembre [RJ 19956896 ]).

En el supuesto enjuiciado en el que se dirigió la acusación por 10 delitos de la que es la forma expresada se le ha absuelto por 2 procede imponer al procesado las 8/10 partes de las costas procesales, declarando de oficio el resto, incluyendo en las mismas las de la acusación particular, cuyas conclusiones provisionales y definitivas coincidentes con las del Ministerio Fiscal se han acogido en esencia en la sentencia impugnada, habiendo resultado útil su intervención en el procedimiento.

Al respecto es constante la jurisprudencia que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no se ha producido, en este caso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Andrés a:

A/ Como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia agravante de parentesco en concurso medial con un delito de allanamiento de morada a la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros a Magdalena a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicase con ella por cualquier medio durante un periodo de 25 años.

B/ Como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar perpetrado el día 23 de junio de 2006, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

C/ Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar perpetrado el día 29 de diciembre de 2005, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

D/ Por el delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros a Magdalena a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicase con ella por cualquier medio durante un periodo de 3 años.

E/ Por el delito de allanamiento de morada perpetrado el día 23 de diciembre de 2005 la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros a Magdalena a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicase con ella por cualquier medio durante un periodo de 3 años.

F/ Por el delito de maltrato habitual la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros con Magdalena , Lucio , Guadalupe , a sus domicilios, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio con ellos, todo ello durante un periodo de 5 años, así como inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos menores Guadalupe Y Lucio durante 5 años.

Así mismo en concepto de responsabilidad civil Luis Andrés indemnizara a Magdalena en la cantidad de 66.180 € por los días de lesiones y 600.000 € por las secuelas, y a Lucio y a Guadalupe en la cantidad de 9000 € por las lesiones y 20.000 € por las secuelas psíquicas, a cada uno de ellos.

Cantidades que serán incrementadas con el interés legal.

Se condena al procesado al pago de 8 décimas partes de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.

Se absuelve al procesado Luis Andrés de los dos delitos de lesiones psíquicas objeto de acusación.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme.

Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.