Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 5/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTEIA: 00004/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 5/2009.

SENTENCIA Nº : 4 / 2010.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a diecisiete de Febrero de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 5/2009, tramitada por el procedimiento Sumario Ordinario, instruido por el Juzgado de Instrucción nº1 de Santander con el Nº 1/2009, por delitos de homicidio en grado de tentativa, contra Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 10 de Enero de mil novecientos ochenta y cuatro en Santander (Cantabria) y vecino de Liérganes, hijo de Manuel Jesús y de Balbina, cuya solvencia o insolvencia no consta, con DNI Nº NUM000 y en situación de libertad por esta causa, habiendo permanecido en prisión provisional desde el día 1 de octubre de dos mil ocho hasta el día veintiséis de marzo de dos mil nueve; habiendo sido partes en esta causa el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dña. Francisca González Díez, y como acusación particular constituida, D. Ildefonso representado por el procurador Sr. Martínez Rodríguez y dirigido por el letrado D. Antonio Gutiérrez Fernández; el procesado, representado y dirigido por el procurador Sra. Cicero Bra y Sr. Huerta Gandarillas, respectivamente.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción nº1 de Santander indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Sumario Ordinario, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día veintiocho de enero de dos mil diez, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal ; y reputando autor del mismo al acusado D. Rubén , entendiendo concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño del art.21,5 del Código Penal solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión; accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de acuerdo con el art.56,1,2º , prohibición de aproximación a la persona y domicilio y lugar de trabajo de Ildefonso a una distancia de hasta 200 metros y de comunicarse con él por cualquier medio, durante un período de ocho años, y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Ildefonso en la suma de 5.140 euros por las lesiones y en 6.360 euros por la secuela, con interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En igual trámite la Acusación Particular se mostró conforme con la calificación jurídica efectuada y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal; interesando en concepto de responsabilidad civil, la suma de 7.200 euros por los días de incapacidad y 1.0000 euros por las secuelas excepción con expresa reserva de acciones civiles en lo que atañe al lucro cesante derivado de la paralización del negocio.

TERCERO: En igual trámite, la defensa del procesado Rubén consideró que los hechos no eran constitutivos de delito de homicidio intentado, sino de un delito del art.148 del Código Penal y que en todo caso son concurrentes las atenuantes del art.21 de miedo insuperable, embriaguez, legítima defensa; del art.21,3 de arrebato y obcecación , la del art.21,4 de confesión; y, finalmente la de reparación del daño del art.21,5 del C. Penal interesando que la pena fuera de dos años de prisión; estando conforme con la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio fiscal.

CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO : Han resultado probados y así se declara los siguientes hechos:

El procesado Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 30 de setiembre de dos mil ocho y, tras haber estado previamente en el Bar Jaque de la localidad de Liérganes, del que se había marchado, regresó nuevamente al mismo sobre las 23.20 horas y dirigiéndose al titular de dicho negocio Ildefonso , le requirió para que saliera del establecimiento a fin de hablar de un asunto no determinado; a lo que Ildefonso accedió, saliendo del local; y, nada más abandonar el establecimiento y a la altura de las inmediaciones de la puerta, y sin desconocer que podía matarle al hacerlo, Rubén , sin mediar palabra y de un fuerte golpe, le clavó a Ildefonso en la parte superior izquierda del pecho por encima del corazón un cúter provisto de una hoja de unos seis centímetros de longitud del que, sin que conste de qué manera, se deshizo en la huida, que emprendió seguidamente a toda velocidad.

Al apercibirse Ildefonso de su estado, de un fuerte grito llamó a Ángela , cliente del bar, quien de forma inmediata le trasladó al Hospital Marqués de Valdecilla donde recibió asistencia médica inmediata.

A consecuencia de la agresión Ildefonso sufrió un hematoma en la zona pectoral izquierda y una herida incisa entre el segundo y el tercer espacio intercostal (cuadrante superior izquierdo del tórax, por encima del corazón) de una longitud a nivel externo de dos centímetros y una profundidad de cuatro centímetros y medio, que penetró en la cavidad pleural lesionando el lóbulo pulmonar (laceración), como consecuencia de los cual se le produjo un hemo-neumotórax que precisó de tratamiento médico quirúrgico urgente para salvarle la vida.

Ildefonso quien tenía 24 años de edad en la fecha de los hechos necesitó de tratamiento quirúrgico y medico con administración de antiinflamatorios, reposo, revisión quirúrgica de la herida, antibioterapia y sueroterapia precisando un total de 120 días para su curación, de los que cincuenta fueron impeditivos para sus habituales ocupaciones y cuatro de hospitalización (de los que dos de ellos en la UCI); restándole como secuela cicatriz de tres centímetros en zona pectoral superior izquierda y ansiedad importante que ha propiciado la aparición de brotes psoriásicos.

El procesado ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 1 de octubre de dos mil ocho hasta el día 26 de marzo de dos mil nueve, fecha en la que se acordó su libertad provisional previa la prestación de fianza de 7.000 euros exigida por el Auto de fecha 24.3.09 .

El procesado, con anterioridad al acto del juicio consignó en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales la suma de 11.200 euros, en concepto de la indemnización correspondiente a favor de Ildefonso .

Fundamentos

PRIMERO : De la prueba practicada en el presente procedimiento, con especial atención a las declaraciones del procesado y la testifical de la víctima D. Ildefonso , y, fundamentalmente de la pericial médico-forense de los doctores Baldomero y Domingo emitida en el acto del juicio, junto a la documental consistente los informes de asistencia hospitalaria recibida por el Sr. Ildefonso en el Hospital Marqués de Valdecilla (folios 17 y 31), se desprende que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los artículos 138, 15.1, 16 y 62 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor por su participación material y directa en los hechos enjuiciados el procesado Rubén .

El mismo ha reconocido, en todo momento, que le clavó el cúter en el pecho, por encima del corazón, a Ildefonso . Ciertamente también de forma repetida ha mantenido insistentemente que lo hizo porque creyó que le iba a agredir y que el ataque iba dirigido al brazo habiéndole alcanzado en el tórax por haberse movido. Independientemente de cuál fue la razón que le movió a realizar la agresión, es indiscutible que le clavó el cúter en el tórax, por cierto con el seguro puesto para evitar su cierre, pinchándole en la parte superior del pecho en la zona inmediatamente superior al corazón y lo hizo pudiendo prever fácilmente que con esa acción en esa precisa zona podía matarle, previsión que, sin embargo no, no le impidió de hacerlo precisamente en esa parte de su cuerpo siendo así que la misma era vital.

Sentados los hechos anteriores, la Sala considera que los mismos son incardinables en el tipo penal del homicidio intentado.

A tal efecto, la jurisprudencia ( entre otras muchas S.S.T.S, de 22 de marzo de 2003, 22 de enero de 2004,10 de noviembre de 2004,5 de octubre de 2005 , 21 de setiembre de 2007 y 4 de junio de dos mil ocho ) tiene declarado que, para distinguir entre el homicidio y las lesiones, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; y, fundamentalmente del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Y en este caso, la conjugación de todos esos factores revela la existencia de animus necandi.

Efectivamente así es en el presente caso en el que de una serie de datos acreditados se deriva la existencia de este dolo de matar.

Primeramente, está la propia arma empleada apta e idónea para producir la muerte de una persona como lo acredita el hecho de que estuvo a punto de causar el fallecimiento de la víctima como consecuencia del neumotórax originado como consecuencia de la perforación pulmonar producida. Se trata de un cúter, que si bien no ha podido estar a disposición de este Tribunal por haberse desprendido de él el acusado en circunstancias que no constan, sí se sabe que era de tipo industrial, ya que según él mismo ha dicho era su instrumento de trabajo tal como asimismo aparece de la Certificación de la Empresa Garvasa Logística S. L. que como documental ha sido aportada por el procesado. Que la hoja era de aproximadamente seis centímetros es indiscutible. Los forenses así lo han establecido en su informe a la vista de la profundidad de la herida (unos cuatro centímetros y medio) y así lo ha reconocido el procesado si bien reduciendo en el Plenario el tamaño que había admitido en fase instructora. Se trata un arma blanca con aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano e inududablemente peligrosa ya que evidenciaba un potencial dañoso relevante en cuanto a la intencionalidad. En todo caso era perfecto conocedor de su eficacia y de los riesgos que su uso implicaba, según se desprende de la certificación por el mismo aportada, donde expresamente así se hace constar.

En segundo lugar, está la zona donde se clavó el cúter y se dirigió el ataque: la parte superior del tórax por encima del corazón, muy próxima al cuello; parte del cuerpo humano que ha de considerarse vital puesto que allí se alojan vísceras como el corazón y el pulmón imprescindibles para la supervivencia de la persona y las principales arterias y vasos sanguíneos, que de haber sido alcanzadas hubieran originado la muerte prácticamente segura.

Afirmar como hace el procesado que el golpe estaba dirigido al brazo no puede mantenerse. Ildefonso recibió el impacto totalmente desprevenido. Así lo ha dicho en todo momento, manteniendo que en el inicio de la conversación y sin haber mediado ni siquiera un entrecruce de palabras recibió la incisión que él creyó inicialmente que se trataba de un puñetazo. Ni se había movido ni se había desplazado. El impactó alcanzó la zona a la que había sido dirigida.

Una puñalada en el pecho que afecta al pulmón necesariamente evidencia, la existencia de un dolo homicida, siquiera eventual.

En tercer lugar, está la intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Que el impacto fue fuerte es evidente. De entrada produjo en la zona un hematoma revelador de la fuerza con la que el procesado empleó el cúter y lo clavó en la zona pectoral. Penetró entre las costillas, atravesando la ropa la piel y la carne llegando a las vísceras. La incisión tuvo unos 4,5 centímetros de profundidad: y llegó a perforar la cavidad pleural alcanzando el pulmón lacerándolo y produciendo el neumotórax. Ello revela la intensidad jurisprudencialmente exigida, pues de haber sido propinada la incisión con poca fuerza o intensidad, no hubiera podido alcanzar esa profundidad a nivel orgánico. El pinchazo fue serio e intenso. Coadyuva a esta conclusión la propia declaración de la víctima quien llegó a decir que ante la intensidad del golpe recibido, pensó que se trataba de un fuerte puñetazo.

Quien propina un pinchazo así necesariamente lo hace al menos sabiendo que puede matar y aceptando este resultado para el caso de que llegara a producirse (dolo eventual).

Existen además otros elementos, que corroboran la anterior conclusión. Parece que, según convienen todos cuantos han declarado en la causa, había resentimientos anteriores, al parecer derivados de la relación sentimental ya concluida del procesado con la testigo Ángela y la actual amistad de esta chica con quien luego fue víctima. También es revelador de cuál era la intención de Rubén el comportamiento desplegado antes y después de la agresión. Primero, y tras haber estado en el Bar se va y regresa nuevamente con una finalidad clara que era la de llevar a cabo el ataque desplegado. A su regreso no hizo nada más que requerir a Ildefonso para que saliera hablar con él, y de forma inmediata le clava el cúter. Volvió sólo para hacer lo que tenía previsto. Tras clavárselo, y sabiendo perfectamente lo que había hecho y las consecuencias que ello podía irrogar dada la fuerza del pinchazo, su conocimiento de la potencialidad lesiva del cúter empleado y la zona donde lo clavó, se marchó precipitadamente del lugar sin auxiliar a la víctima; y desprendiéndose del arma, con un propósito claro de tratar de no ser descubierto. Afirmar que lo hizo porque pensó que la víctima iba tras él no se mantiene. NI podía Ildefonso ante la seriedad de la herida salir en su persecución ni mucho menos aún a la vista de su estado era un peligro para él y sobre todo si así hubiera sido, lógicamente habría guardado en su poder tal instrumento al menos como defensa. Si lo arrojó, escondió o tiró a algún lugar es porque su intención era evitar en la medida de lo posible ser descubierto.

El delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se presente como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

En el presente caso, existió dolo homicida en la acción examinada. Efectivamente en su actuación, teniendo en cuenta que se trató de una agresión con el cúter que le produjo la mencionada incisión de 4,5 centímetros de profundidad localizada en la zona pectoral, encima del corazón, en el espacio intercostal, con intensidad suficiente que logró penetrar en la cavidad pleural, alcanzando y lacerando el pulmón y originándole un hemoneumotórax que puso en peligro su vida, de forma que si no hubiera sido sometido a tratamiento quirúrgico inmediato hubiera tenido serio riesgo de haber muerto es evidente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual, perfectamente compatible con el homicidio. Sabía que su acción podía matarle y aceptó el resultado. Existe un dolo eventual revelado del arma empleada, la intensidad ejercida y la zona de elección para asestar la única cuchillada

La tentativa ha sido tentativa acabada, pues se han practicado todos los actos que objetivamente debieran haber producido el resultado fatal. Si no se produjo fue por la rápida intervención médica que se prestó al agredido, tal como los Médicos Forenses expresamente han señalado en su informe estableciendo que se trata de lesiones que sin tratamiento producen un compromiso vital importante.

SEGUNDO : En la realización de los expresados delitos concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- la atenuante de reparación del daño del art.21,5 del Código Penal . En efecto y con anterioridad del acto del juicio, Rubén consignó la práctica totalidad de las sumas que en concepto de responsabilidad civil demandaba el Ministerio Fiscal concretamente 11.200 euros. Consiguientemente, procede su aplicación ya que concurre los requisito que son exigidos según reiterada doctrina jurisprudencial (SS TS. 30/jun/2.003, 12/may/2.005 ) al haber procedido el culpable a reparar objetivamente el daño o perjuicio, mediante el abono de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal. Por tanto, debe ser acogida esta atenuación con los efectos penológicos que se reseñarán.

- No es procedente acoger la atenuante que pretende la defensa de confesión del art.21, 4 del Código penal . Es cierto que el procesado admitió haber sido él el autor de la agresión. Ahora bien, este reconocimiento no tuvo lugar sino hasta que declaró ante el Juez de Instrucción una vez haber sido detenido casi cinco horas después de cometidos los hechos y tras haber sido buscado por la Guardia Civil durante este tiempo. En ningún momento se presentó en las dependencias de la Guardia Civil de forma voluntaria con el fin de reconocer los hechos. NI siquiera lo hizo una vez detenido, habiendo manifestado, debidamente asistido de letrado hacer uso de su derecho y no querer declarar ante la Fuerza Instructora. Es cierto que admitió la autoría pero lo hizo tras conocer que se seguía procedimiento judicial contra él por la agresión realizada y sabiendo, obviamente que había testigos de que había sido él el autor. Por tanto no concurren los presupuestos del art. 21,4 del Código Penal y no cabe su acogimiento. Tampoco es posible su admisión en la como atenuante analógica del art.21,6 en relación con el 21,4 del C.P .. Tal como el Tribunal Supremo ha reiterado (entre otras, sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre ) para que se estime integrante la atenuante de confesión cuando la autoinculpación prestada se produce cuando el procedimiento -policial o judicial- se dirige contra el confesante, con conocimiento de éste, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

En el caso que juzgamos la actuación policial y también la judicial ya estaba iniciada y de ello tenía pleno conocimiento el procesado. Y la relevancia de la confesión era tan escasa como su transcendencia para la investigación pues la agresión fue en presencia de personas que habrían en todo caso dicho lo que el propio acusado manifestó. Ildefonso lo habría contado, ya que sobrevivió y Ángela presenció, si no el pinchazo en sí, todo lo referente al ataque, tanto en sus momentos anteriores como tras la agresión, sabiendo perfectamente, puesto que le había visto, que era él el autor material de la misma. Finalmente, mal se puede hablar de colaboración relevante cuando ni siquiera se presenta el arma con la que se realizaron los hechos, que de forma bien apresurada se cuidó el procesado de esconder o de algún modo evitar que estuviera al alcance primero de la Fuerza y posteriormente a disposición del Tribunal.

Consecuentemente no merece ser acogida ante la absoluta ausencia de los presupuestos precisos para ello.

-Tampoco tiene encaje la atenuante de embriaguez que se aduce como concurrente por la defensa del procesado al amparo del art. 21,2 del C.P . Se ha de recordar al respecto que la existencia de circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal, ha de estar condicionada por la prueba de la existencia de unos elementos fácticos que las hagan surgir, los cuales no pueden presumirse íntegra ni parcialmente sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que la determinen, ya que constituyen excepciones a la concurrencia normal de los elementos del tipo en su doble aspecto fáctico y subjetivo (TS SS de 27 de enero de 1993, 30 de mayo de 1994, 29 de diciembre de 1995, 20 de septiembre de 1996, 15 de septiembre de 1998, 18 de julio de 2002 y 5 de mayo de 2003 ).

Pues bien no hay ninguna prueba, aún dándose por válido que hubiera efectuado previas consumiciones bebidas alcohólicas, de que hubiera ni la más mínima afectación de las facultades intelectivas y volitivas en la persona del procesado en el momento de comisión de los hechos. Es cierto que los testigos que depusieron en el juicio a instancias de la defensa, Sergio y José Manuel, dijeron que había bebido esa noche. Ahora bien como ya se ha dicho, ello no presupone necesariamente que le hubiera afectado en modo alguno en sus facultades. Los Guardias Civiles nada observaron al respecto cuando procedieron a su detención. Ángela y la victima tampoco le vieron ningún síntoma revelador de la pretendida afectación. Pero es que fundamentalmente, fue examinado médicamente por los servicios Médicos del Centro de Salud de Astillero, al momento de su detención y no se hizo en el informe de asistencia (folio 18) ninguna referencia a la pretendida embriaguez ni a ningún síntoma de la que esta pudiera inferirse la pretendida intoxicación etílica, mayor o menor (sobre todos, el característico olor a alcohol). Es más lo que se consigna es normalidad en la anamnesis realizada. Consecuentemente no hay base probatoria ninguna acerca de la pretendida circunstancia que no responde sino a un legítimo artificio defensivo del procesado.

-Alega también la defensa del procesado la concurrencia de la eximente completa o en caso incompleta de legítima defensa, prevista en el artículo 20-4ª del Código Penal .

Es sabido que tal circunstancia exige para su estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Agresión ilegítima, consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada, que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa, completa o incompleta, y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada; 2º) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; 3º) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y 4º) Ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

En el presente caso no le cabe ninguna duda a la Sala que no concurre esta circunstancia y ello por la sencilla razón de que no aparece que hubiera habido una previa agresión por parte de Ildefonso . Efectivamente ello es así porque es claro y meridiano que no ha habido un previo ataque por parte de éste último que pudiera haber originado ni el más mínimo riesgo al procesado. Hay varios datos que así lo demuestran. De entrada ni el más pequeño roce o rastro de haber sido golpeado en su cuerpo ha tenido Rubén . NI siquiera lo alega. Ante ello, mal cabe hablar de una previa agresión. Pero es que además la declaración que de lo sucedido ofrece Ildefonso corroborada por la de Ángela hace que necesariamente se llegué la conclusión apuntada. Si Ildefonso sale del Bar es porque así se lo pide el procesado. La idea pues de la conversación es siempre de Rubén . Nada más salir, así lo afirman tanto la víctima como la testigo se produce el ataque. Ángela afirmó que nada más salir por la puerta, y perderle un segundo de vista ya vio a Ildefonso agarrarse del pecho sangrando. Ildefonso ha sido especialmente rotundo al afirmar categóricamente que el pinchazo lo recibió de improviso, estando él absolutamente desprevenido y sin suponer ni siquiera que ello iba a suceder. Finalmente, nada tenía Ildefonso en su poder que permitiera suponer que iba a agredir de algún modo a Rubén .

NO hubo agresión ilegítima y ni siquiera consta que hubiera habido una afrenta susceptible de provocar una respuesta agresiva, y violenta como la que llevó a cabo el procesado.

No concurre pues la circunstancia pretendida.

-Se alega, también, por la defensa, la eximente incompleta de miedo insuperable, prevista en el artículo 20-6º del Código Penal en relación con el art.21,1 del Código Penal .

Como recuerdan las SsTS de cinco de noviembre de 2008 , la eximente de miedo insuperable exige como presupuestos imprescindibles para su aplicación: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Por tanto, según la Jurisprudencia ha señalado para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable se precisa, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

En el presente caso no considera la Sala a la vista de los hechos que se han declarado probados que esto concurra. El procesado no actuó contra Ildefonso por un intenso temor, sino por razones que sólo él conoce, absolutamente ajenas al estado emocional que se pretende. Ninguna circunstancia se daba que le pudiera haber producido a él ese pretendido miedo. Fue precisamente él quien organizó el encuentro, en la forma por él deseada y en las circunstancias por él buscadas de propósito. Ningún hecho externo y ajeno a su voluntad tuvo lugar que se lo hubiera podido originar. Se trata, nuevamente de un argumento puramente defensivo y que ha de ser rechazado ante su absoluta, y meridiana improcedencia.

-Por último invoca la defensa la circunstancia atenuante del nº4 del art.21 del C Penal esto es obrar por estímulos tan poderosos que le hayan producido arrebato, obcecación u otros estado pasional de semejante entidad.

Tal como la reciente sentencia del Tribunal Supremo de diez de diciembre de dos mil nueve ha establecido siguiendo la anterior de 10 de julio de 2008, esta circunstancia atenuante da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de « arrebato » u « obcecación » definido el primero por nuestra jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la segunda como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda.

En resumen, cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, no puede constituirse en atenuación. Para la estimación de la atenuante sería preciso que estuviese contrastada la relevancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato -acaloramiento- consiste, así como la influencia menguante sobre la inteligencia y voluntad del agente, a partir de una razonable conexión temporal entre el estímulo y la pasión desatada (c. STS 843/2005, y de 29 de junio 1.089/2.007, de 19 de Diciembre ).

Pues bien, sin perder de vista que es probable que el procesado estuviera al momento de cometer los hechos movido por algún sentimiento de índole personal que le hubiera podido tornar colérico o impulsivo, lo cierto es que no hay estímulo ninguno exterior que le hubiera podido producir el pretendido descontrol de sus emociones; siendo así que ni siquiera su defensa señala cual pudo ser éste ni mucho menos aún en qué medida pudo influirle.

Nuevamente ha de decirse lo mismo. La atenuante alegada carece por completo de toda base probatoria de los hechos en los que se funda y ha de ser rechazada.

TERCERO :Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en los artículos 62, y 66 del Código Penal , procede condenar al procesado a las siguientes penas:

A), la pena que prevé el artículo 138 para el delito de homicidio consumado es de diez a quince años de prisión. Como el delito ha sido cometido en grado de tentativa, y de tentativa acabada -la antigua frustración-, procederá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 , imponerle la pena inferior en un grado (cinco a diez años de prisión). Como concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño (art.21, 5 del C.P :), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66,1 del C.P . la pena ha de fijarse en la mitad inferior de la asignada por la ley para el delito (cinco años a siete años y seis meses años de prisión. En consecuencia, la Sala ha de imponer al procesada la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se le impone la prohibición de comunicar y de acercarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Ildefonso , durante OCHO AÑOS. (art.48 del C.P .)

CUARTO :Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito (artículos 116 y 123 del Código Penal ). El procesado se ha mostrado conforme con la responsabilidad civil que le es reclamada por el Ministerio Fiscal. Esto, no obstante no es compartido por quien ostenta la Acusación Particular quien postula cantidades superiores.

La Sala siguiendo el criterio habitualmente seguido en esta Audiencia aplicará analógicamente el Baremo aprobado por Resolución de la Dirección Gral. de Seguros seguido para accidentes de tráfico, si bien incrementadas al alza las sumas indemnizatorias resultantes a la vista de que se trata de un delito doloso.

Por ello, se estiman ajustadas y ponderadas las sumas reclamadas por el Ministerio Fiscal tanto por días de curación e incapacidad como por secuelas; que ascienden respectivamente a 5.140 euros por el primer concepto y a 6.360 euros por el segundo; estableciéndose consiguientemente la indemnización en estas cuantías.

Las costas habrán de incluir las ocasionadas a la Acusación Particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rubén , como autor directo y responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo las circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicar y de acercarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Ildefonso , durante OCHO AÑOS, y al pago de las costas procesales causadas con inclusión de las ocasionadas a la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Ildefonso en 5140 euros por lesiones y en 6.360 euros por las secuelas; todo ello con expresa reserva al perjudicado Sr. Ildefonso de las acciones civiles para la reclamación en su caso de la indemnización correspondiente al lucro cesante que hubiera podido experimentar.

Hágase entrega a Ildefonso de las sumas consignadas por el procesado ascendentes a 11.200 euros

Abónese a Rubén el tiempo de prisión provisional sufrida para el cumplimiento de la condena.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública, doy fe yo el Secretario.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.