Sentencia Penal Nº 4/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Apelación penal núm. 32/2009

S E N T E N C I A N Ú M. 4

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a once de febrero de dos mil diez.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga -Rollo núm. 5/2009-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Málaga -causa núm. 2/2006-, por presunto delito de homicidio, contra Carlos Manuel , nacido en Mendoza (Argentina), el día 4 de septiembre de 1979, con NIE NUM000. sin antecedentes penales, que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 28 de octubre de 2006 hasta el 22 de agosto de 2007, representado en la instancia por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Peláez Zamora, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Teresa Bujalance Calderón y asistido del mismo Letrado. Como acusación particular intervinieron en la instancia D. Gerardo, representado por la Procuradora Dª. Berta Rodríguez Robledo y defendido por el letrado D. Gregorio de la Morena Azaña, y Dª. Ángela, representada ante el Tribunal del Jurado por el Procurador D. Luis Javier Olmedo Jiménez y asistida por la Letrado Dª. Juana María Gallardo García, no habiéndose personado ninguno de ellos en la apelación. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Málaga por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Alarcón Barcos, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en el que consideró los hechos como constitutivos de un delito homicidio de previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, solicitando para Carlos Manuel como autor del delito anteriormente reseñado la pena de diez años de prisión y a que indemnice a los herederos de Damaso en la cantidad de 120.000 euros e imposición de las costas procesales causadas. Finalmente, solicitó la pena de cuatro años de prisión y se opuso a la concesión de la condena condicional, así como en que debían ser indemnizados los herederos del fallecido.

La acusación particular de D. Gerardo se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal. La acusación de Dª. Ángela consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, solicitando para Carlos Manuel como autor del delito anteriormente reseñado la pena quince años de prisión y que indemnice a su patrocinada en la cantidad de 99.220'70 euros más los intereses legales.

La defensa de Carlos Manuel solicitó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente que los hechos eran constitutivos de una falta de lesiones imprudentes prevista y penada en el art. 621.2 del C. Penal, alternativamente de un delito de homicidio imprudente previsto y penado en el art. 142.1 del C. Penal con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal de trastorno mental transitorio y de arrebato y obcecación, prevista en el art. 21.1, 21-3 y 21.6 del C. Penal. Por último, solicitó la imposición de la pena en su grado mínimo, así como que se concediese la condena condicional de su patrocinado y que se redujese la indemnización a los herederos por la falta de vinculo entre la familia y el fallecido.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha siete de octubre de dos mil nueve, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El día 18 de octubre de 2.006, alrededor de las 11'15 horas, Damaso, se encontraba en un parque público, llamado 'Jardín del Padre Jacobo' en la calle Fernán Núñez de esta ciudad sentado en un banco.

Como quiera que una menor de nombre Paloma había dicho a su madre, Vanesa, a la sazón hermana del acusado Carlos Manuel que un hombre le había tocado 'el culo' a primera hora de la mañana cuando se dirigía al colegio, Vanesa bajó a la calle, localizó al hombre y mantuvo una conversación con el mismo.

Trascurrido cierto tiempo Vanesa madre de la menor y Carlos Manuel coincidieron en el domicilio de esta refiriéndole lo sucedido, le expuso que se encontraba muy apesadumbrada con lo sucedido a su hija. Conversaron respecto a la posibilidad de interponer denuncia, e incluso Carlos Manuel decidió llamar al 112 para explicarle lo sucedido. Llegó a contactar con este servicio quienes les preguntaron si se encontraba en los alrededores del domicilio por ello abandonó el domicilio con el fin de localizarlo aunque no lo consiguió.

A continuación Vanesa y su hermano acudieron a bordo de un turismo Peugeot 307 matricula .... GFP, a las cercanías del antiguo Palacio de Justicia de esta ciudad, sito en Paseo de Reding, para recoger a Elisenda, novia del acusado a su lugar de trabajo, regresando al domicilio de Vanesa.

Ya de regreso y a bordo del coche, Vanesa vio al hombre que le había indicado su hija que había sido el autor de los tocamientos, y le dijo a Carlos Manuel 'mira ese es el señor, el de la camiseta verde' al tiempo que este se dirigía rápidamente a Gerardo, que se encontraba sentado en un banco diciendo en voz alta 'ese, ese es....' Esto ocurrió sobre las once horas.

Al oír las voces del acusado, Gerardo se puso en pie, pero Carlos Manuel sin dejar que se incorporara, le propino una fuerte patada en la cabeza que le abatió al suelo, comenzado entonces a darle patadas en todo el cuerpo y pisarle la cabeza de forma constante sin dejar de agredirle, sin pensar en ningún momento que lo podía matar.

Elisenda y Vanesa, al observar la brutal paliza propinada por el acusado a Gerardo, se acercaron a ellos y se llevaron al acusado al coche abandonando los tres el lugar de los hechos en el mencionado vehículo.

De resultas de tal agresión, Gerardo sufrió gravísimas lesiones que motivaron que fuera ingresado por los servicios sanitarios públicos en el Hospital Regional Universitario Carlos Haya, a las 12'30 horas del mismo día y en el fue diagnosticado de traumatismo cráneo encefálico severo con un gran hematoma subdural temporo parietal derecho con herniación encefálica, con un dice de Glasgow 3, que evoluciono fatalmente a muerte cerebral, produciéndose el fallecimiento de Gerardo a las 21 horas del día 18 de octubre de 2.006.

La victima se encontraba casado con Ángela, habiendo tenido tres hijos Antonio, María Jesús y Javier'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES DOLOSAS EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTEsin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOSY NUEVE MESES DE PRISIONe inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y a que indemnice a Ángela en la cantidad de treinta y seis mil seiscientas cuarenta y cinco euros, y cada uno de los hijos habidos en el matrimonio, Antonio, María Jesús y Javier en seis mil cuatrocientas cuarenta euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la L. e. Civil en cuanto al pago de los intereses legales.

Así como al pago de las costas procesales. Incluidas las de la acusación particular.

Sirviéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa'.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del condenado en la instancia, siendo este último impugnado por aquél, y recurso supeditado por la representación de la acusación particular de Dª, Ángela, que no se ha personado en esta alzada.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, excepto la acusación particular de D. Gerardo y Dª Ángela, se señaló para la vista de la apelación el día 8 de febrero de 2010, designándose Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto de los recursos de apelación, principales y supeditado.

Contra la sentencia de 7 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal del Jurado, en la que se condenó a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, se alzan el Ministerio Fiscal y la defensa del condenado en la instancia.

Es la naturaleza del recurso de apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado la que impide a esta Sala cualquier pronunciamiento sobre motivos impugnativos que no hayan sido invocados y la que le obliga ahora a analizar y concretar la formulación con que, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado, aducen los motivos de impugnación que esgrimen:

-Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal:

El Ministerio Fiscal invocó, en principio, un único motivo impugnativo con base en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) para denunciar aplicación indebida de los artículos 147 en concurso con el 142.1 del Código Penal (CP) y falta de aplicación, también indebida, del artículo 138 CP. Sin embargo, añadió: ' Subsidiariamente y para el caso de que ese Tribunal Superior, considere que la motivación del Jurado resulta insuficiente para conocer, en cuanto al punto discutido de la consideración de la imprudencia, las razones de esa decisión, se interesa la nulidad del veredicto y la devolución de la causa al Tribunal del Jurado. Y esta expresa petición se hace al amparo del artículo 240.2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que prohíbe al Tribunal que conozca de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada'.

Tal planteamiento resultaba absolutamente distorsionador del sistema que diseña el artículo 846 bis c) LECrim, en el que el recurso de apelación tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio ' pro actione', como ya hemos indicado- 'ciertos rigorismos formales', que obligan a conjugar la configuración autónoma de cada uno de los motivos que taxativamente indica con el principio general de que las normas procesales son normas de ' ius cogens' y que el orden establecido en el artículo 846 bis c) no es gratuito, ni baldío.

En efecto, una vez formulados, en el escrito de interposición del recurso, los motivos de impugnación que han quedado descritos, el Ministerio Fiscal no podía solicitar el enjuiciamiento subsidiario de uno u otro y no disponía de más opción, para que este Tribunal pudiera analizar con carácter previo el motivo amparado en el apartado b), que la de omitir o renunciar al basado en el apartado a), pues, de admitirse su propuesta, se estaría usurpando por esta Sala una función de la exclusiva competencia del Tribunal del Jurado, contrariando la ratioque subyace en el sistema de actuación de aquél y que eventualmente podría llevar a dictar una sentencia con violación de las garantías procesales, lo que deviene radicalmente inadmisible, por cuanto la propia LECrim prevé que, de haberse producido indefensión por quebrantamiento de forma y de las garantías procesales, el juicio se repita, como con meridiana claridad impone el artículo 846 bis f) LECrim, sin que el Tribunal ' ad quem' pueda suplantar esa función, al no estar a su disposición la posibilidad de reparar tales quebrantamientos.

Precisamente por ello, el Ministerio Fiscal, en la Vista de la apelación, renunció al motivo formulado con carácter subsidiario, lo que exime a esta Sala de la obligación de examinarlo, debiendo analizar únicamente el motivo impugnativo basado en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim por aplicación indebida de los artículos 147, en concurso con el 142.1 del Código Penal (CP), y falta de aplicación, también indebida, del artículo 138 CP

-Recurso de apelación interpuesto por el condenado en la instancia.

Hemos tenido ocasión de reiterar - sentencias de 2 y 22 de junio de 2006, 26 de abril y 1 de junio de 2007, 26 de noviembre de 2009 y 21 de enero de 1010, por citar algunas-, que existe una opinión muy generalizada que estima que la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ) es sumamente compleja y, por tanto, requiere un estudio muy pormenorizado, siempre a la luz de la jurisprudencia que ha realizado una extraordinaria labor integradora e interpretativa de la misma. Precisamente por ello, ' resulta sorprendente que, tras casi once años(casi quince, ya) de vigencia, se sigan desconociendo los principios que la informan',de forma que 'en el ámbito que nos ocupa, viene ya siendo preocupante la reiterada desnaturalización de los motivos que, del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, prevé el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim )'.

De ahí que parezca necesario insistir en que, como esta Sala viene advirtiendo en tal número de sentencias que releva de su cita, el recurso denominado de apelación, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, como ya hemos indicado, 'ciertos rigorismos formales', debiendo tener en cuenta que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base a alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal ' ad quem' pueda examinar sino aquél o aquellos motivos que hayan sido escogidos por los recurrentes.

Los errores técnico-jurídicos que se detectan en el recurso interpuesto por la defensa de Carlos Manuel son un claro ejemplo de defectuosa construcción del escrito de interposición, que hace extremadamente difícil el entendimiento de lo que en realidad se está alegando, como se concretará más adelante.

En consecuencia, el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, como ya hemos adelantado, ha de tenerse por interpuesto con base en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos. Y el recurso de apelación del acusado ha de entenderse formulado, según su propia enunciación, en primer lugar, por quebrantamiento de las normas o garantías procesales, que causare indefensión, habiendo efectuado la oportuna reclamación de subsanación, si bien dentro del mismo invoca dos submotivos de impugnación, uno, por vulneración del artículo 24 CE, en relación con los artículos 118, 701,7 18 y 746 LECrim, y otro, por vulneración de lo preceptuado en los artículos 46.5, in fine y 47 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de marzo; en segundo lugar, por vulneración de lo preceptuado en el artículo 846 bis c), apartado b), por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, pues ' como hechos probados, se declara que son constitutivos de un delito de lesiones dolosas previsto y penado en el artículo 147 del C. Penal , en concurso con un delito de homicidio imprudente del artículo 142-1 del CP ', sin que ' en ninguna de las calificaciones de las partes personadas en autos se ha calificado el hecho tal como lo describe la Magistrada Presidente' (sic); por último, por la ' vulneración de lo preceptuado en el artículo 846 bis c), apartado e), por error en la apreciación de la prueba', pues ' no es responsable mi defendido de los hechos... por encontrarse en un estado de trastorno mental transitorio, que le provocó un arrebato y obscecación...' (sic).

SEGUNDO.- Motivos de apelación tendentes a la nulidad del Juicio oral por quebrantamiento de normas y garantías procesales determinantes de indefensión.

El apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim permite fundamentar la apelación en el hecho de que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, que no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

1.- Sobre la denegación de suspensión del Juicio oral ante la imposibilidad de comparecencia de un testigo.

Denuncia la defensa del acusado que, solicitada por ella y por el Ministerio Fiscal, y admitida, la prueba testifical de Dª. Vanesa, hermana del acusado, madre de la menor que sufrió la agresión de la víctima y testigo presencial de los hechos, dicha prueba no se practicó, lo que supone una vulneración del artículo 24 CE, en relación con los artículos 118, 701, 718 y 746 LECrim,

En el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, la Magistrado-Presidente se refiere a la imposibilidad de practicar la prueba testifical de Dª. Vanesa. Al no ser hallada inicialmente, se requirió al acusado, hermano de la testigo propuesta, para que facilitase su domicilio, informando que se hallaba en Argentina y facilitando varios domicilios que resultaron incorrectos. Pese a ello, desde la Secretaría de la Oficina del Jurado se pudo contactar con la testigo que, aún teniendo puntual y completo conocimiento de la fecha y hora en que se iba a celebrar el Juicio oral, mantuvo una actitud totalmente pasiva hasta el mismo día del señalamiento, en el que remitió un fax comunicando que no tenía medios para desplazarse hasta Málaga, cuestión que no había planteado en ningún momento precedente, y así se hizo constar en el acta del plenario.

Es doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS. de 19 de abril de 2000 y 4 de febrero de 2003, entre muchas otras), en línea con lo declarado por el Tribunal Constitucional y el TEDH, que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada (o no practicada, añadimos ahora) aun siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación: a) que delimite la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y b) que argumente de modo convincente que la resolución final del proceso 'a quo' podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia -entre otras muchas sentencias del TEDH de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch), 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta) y SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio, 187/1996, de 25 de noviembre, y SSTS. de 27 de mayo de 1994, 10 de marzo y 5 de mayo de 1995, , de 29 de enero y 2 de abril de 1996 -, lo que en modo alguno se ha producido en el caso enjuiciado.

Es posible, incluso, que admitida como pertinente una prueba, después, en el momento del Juicio oral, se juzgue inútil o innecesaria, si su realización no va a tener influencia alguna en la decisión final. La razón no es otra que la de que el Juez o Tribunal debe ponderar su eficacia y necesariedad o su inutilidad, sopesando el derecho de defensa de las partes y de tutela judicial, por un lado, y la conveniencia de evitar trastornos y retrasos injustificados en el enjuiciamiento del caso, por otro, sobre todo si la práctica del medio probatorio admitido deviene imposible. El tratamiento que ofrece el artículo 47 LOTJ no hace sino avalar esta interpretación, ya que de otro modo habría no solo que suspender el juicio, sino también disolver el Jurado para su reanudación por otro nuevo, con una impredecible utilidad de la declaración testifical omitida, lo que podría producir una dilación indebida en la resolución del caso y una vulneración del principio de seguridad jurídica, en contradicción con lo proclamado en el artículo 24 CE.

Por último, el hecho de que la testigo sea hermana del acusado -lo que hace presumir su puntual y exacto conocimiento, con la antelación suficiente, de la fecha de celebración del Juicio oral, y su desidia y pasividad al silenciar hasta el último momento la carencia de medios para comparecer en el juicio-, junto al hecho de que sí declarara la novia del acusado, que, junto a la testigo incomparecida, presenció la comisión de los hechos enjuiciados, justifican la decisión de la Magistrada-Presidente.

El motivo, por tanto, ha de ser rechazado.

2.- Sobre la vulneración de los artículos 46.5, in fine, y 47 de la Ley Orgánica 5/1995 .

Según la dirección técnica del apelante Carlos Manuel, los miembros del Tribunal del Jurado entregaron dos actas de deliberación del objeto del veredicto, ya que en la primera, en un hecho de tanta transcendencia como el plasmado en el apartado cuarto, refieren expresamente que han tenido en consideración como prueba las declaraciones de la hermana del acusado. A su juicio, ' dicha acta fue devuelta a los miembros del Tribunal del Jurado a fin de que rectificasen el contenido del mentado hecho cuarto, procediendo a subsanar éstos el defecto con la entrega de una segunda acta de veredicto, en la que ya no se refiere nada al respecto de la hermana de mi defendido', por lo que se ha infringido lo preceptuado en los artículos 46.5, in fine y 47 de la Ley Orgánica 5/1995 (LOTJ).

Desde luego, no se alcanza a comprender, una vez denegada la suspensión del Juicio oral conforme a lo dispuesto en el artículo 63.1.d) LOTJ, de qué forma pudo vulnerarse el segundo de los preceptos citados por el apelante.

Por lo que respecta a la negación de valor probatorio de los hechos afirmados en las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada (artículo 46.5, in fine LOTJ), basta con precisar que, examinada detenidamente, de ninguna forma se hace constar en el acta de votación del veredicto -en la definitiva y no en la que fue devuelta por la Magistrado Presidente- que el Jurado haya tomado en consideración las declaraciones en la fase instructora de la hermana del acusado, que no compareció al acto del Juicio oral.

A mayor abundamiento, como ya se ha indicado, el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim -, exige la efectiva causación de indefensión, es decir, que se haya originado un evidente perjuicio a la parte proponente, lo que en modo alguno ha acaecido en el caso enjuiciado.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Motivos de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

Invoca la defensa del condenado por el Tribunal del Jurado, la vulneración de lo preceptuado en el artículo 846 bis c), apartado e) LECrim, ' por error en la apreciación de la prueba' (sic). Hemos de presumir, deduciéndolo de los 'comentarios' que efectúa a continuación, que lo que quiere decir en realidad la referida defensa es que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

No está de más recordar que una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles', de los hechos, ni siquiera versiones ' probables', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena.

En realidad, la pretensión de la defensa del condenado, ahora apelante, se centra en el intento de revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, en exclusivo beneficio de su patrocinado. Tal intento está vedado en esta alzada y no cabe por la vía del apartado e) del artículo 846 bis c), que únicamente permite revisar si la condena (o, si se prefiere, la declaración como probado del hecho delictivo base) tiene o no una base 'razonable', es decir, como tantas veces se ha explicado, si se practicó o no prueba de cargo legítima y suficiente.

Los Jurados valoraron la prueba practicada en el plenario, como con acierto razonó la Magistrada-Presidente en su sentencia. Para ello, el Jurado contó con pruebas de cargo o directas, como las declaraciones de los testigos protegidos núm. 2 y 3, la de la novia del acusado y la de éste mismo, así como la pericial de los Sres. Médicos forenses. Los primeros ratificaron la dinámica de los hechos, y los segundos expusieron con toda precisión los datos que extrajeron de su actuación.

Todas las pruebas, incluida la declaración del acusado, llevaron al Jurado a descartar el ' animus necandi', la intención de matar, en Carlos Manuel, aunque también, del material probatorio reseñado, el Jurado extrajo la conclusión lógica del ataque de Carlos Manuel a Gerardo, los golpes y patadas que le propinó y la relación de causalidad entre tales golpes y patadas, es decir, la acción violenta ejercida por el acusado y el resultado de muerte del agredido. Efectivamente, el Jurado, como ya hemos adelantado, tomó en consideración:

-el informe de los Médicos forenses, Dres. D. Hermenegildo y D. Juan, que afirmaron que 'la víctima estaba muy borracho (3 grs/l)'; que el traumatismo cráneo-encefálico (con hemorragia cerebral) que padecía la víctima, ' no se puede distinguir si se produjo por un golpe o por una caída', aunque ' es más compatible con una agresión que con una caída'; que ' los alcohólicos tienen más propensión a la hemorragia', pues ' tienen una alteración en la coagulación de la sangre'; y que la lesión ' era alta (por encima del sombrero)' y ' no pueden determinar las características de la herida porque estaba suturada', pero ' podría ser compatible con una caída contra el vértice de un banco de piedra'.

-las declaraciones de los testigos protegidos núm. 2 y 3 -en los términos que ya han quedado expuestos-, sobre todo del segundo de ellos, que insistió en que ' el agresor le dio al mendigo un puñetazo y patadas', mientras que ' le decía algo de que no molestara a los niños'; que ' el mendigo se quedó quieto' porque ' estaba muy borracho'; y que ' le dio unas siete u ocho patadas' y ' le dio fuerte pero no cree que el acusado tuviera intención de matarlo' ;y

-las declaraciones del acusado y de su novia, que sostuvieron que el acusado no tenía intención de matar a la victima.

La apreciación fáctica efectuada por el Jurado está basada en prueba de cargo lícita y suficiente, y no puede modificarse por la Sala que obviamente no sabe con certeza en qué forma se produjeron los hechos que condujeron a la muerte de la víctima; pero la duda que pueda subsistir no puede en este momento procesal desencadenar el juego del principio ' in dubio pro reo', pues una vez que el Jurado se ha pronunciado, a la vista de las pruebas, en el ejercicio de su competencia, sobre las distintas alternativas posibles, tal pronunciamiento vincula a la Sala de apelación a menos que resulte carente de toda base (probatoria) razonable, lo que entendemos no se produce en este caso. Dicho de otra manera: si el Jurado no dudó, y se inclinó por una determinada versión, sobre la base de elementos de convicción practicados en el Juicio oral que amparan dicha versión, es irrelevante la duda que pueda tener esta Sala sobre qué fue realmente lo ocurrido.

El motivo, por consiguiente, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Motivos de apelación basados en la infracción de precepto legal.

El Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, denuncia aplicación indebida de los artículos 147, en concurso con el 142.1 del Código Penal (CP) y falta de aplicación, también indebida, del artículo 138 CP.

Por su parte, la representación procesal del condenado en la instancia aduce la vulneración del artículo 846 bis c), apartado b), por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena. Hemos de examinar ambos motivos impugnatorios conjuntamente.

1. Afirma el Ministerio Fiscal que del relato de hechos probados, con el que muestra su conformidad, se anuda una consecuencia jurídica inapropiada, por entender que de dicho relato se desprende la calificación jurídica de homicidio intencional, con dolo eventual.

Sin embargo, en el 'factum' de la sentencia de instancia se describe la acción del acusado del siguiente modo: ' Al oír las voces del acusado, Gerardo se puso en pie, pero Carlos Manuel sin dejar que se incorporara, le propino una fuerte patada en la cabeza que le abatió al suelo, comenzado entonces a darle patadas en todo el cuerpo y pisarle la cabeza de forma constante sin dejar de agredirle, sin pensar en ningún momento que lo podía matar'.

A) Parece conveniente precisar al respecto que en el invocado apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude a los supuestos previstos en el artículo 849.1º de la misma Ley y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De conformidad con el primero de los preceptos citados, se entenderá que ha sido conculcada la Ley cuando, dados los hechos que se declaran probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación.

B) Como extensamente razonábamos en nuestras sentencias de 10 de marzo de 2006 y 8 de febrero de 2007, debemos partir de la muy consolidada doctrina jurisprudencial según la cual ' los severos límites del recurso de apelación en los procedimientos sometidos a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no impiden alterar la apreciación inicial del Jurado sobre la existencia o no de animus necandi'. Tanto para considerar, en beneficio del reo, que no concurre el animus necandiapreciado por el Jurado, como para estimarlo existente a pesar de la apreciación en contra por el Jurado, la Sala tiene competencias al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c), pues, si bien deberá respetar los hechos físicos, exteriores o constatables a virtud de los cuales haya el Jurado concluido de una manera u otra sobre el elemento subjetivo o intencional, puede y debe valorar la razonabilidad, en términos jurídicos, de las inferencias o juicios de valor. El Tribunal Supremo ha explicado reiteradamente (pueden verse, por todas, las SSTS. de 14 de enero de 2002, 29 de septiembre de 2003 y 2 de julio de 2004) la diferencia a efectos de revisión en casación (o recurso extraordinario de apelación) entre hechos físicos o exteriores o hechos psíquicos o subjetivos, no perceptibles por los sentidos ni susceptibles de ser determinados mediante una prueba pericial. La intención de matar no es un hecho en sentido estricto, sino una inferencia deducida de los hechos declarados probados, y por ello, como tantas veces ha dicho el Tribunal Supremo y ha repetido esta Sala, la revisión de si existió o no dicho animus necandino está sometida a los tan estrictos límites que en orden a la variación del relato fáctico impone la redacción del apartado e) del artículo 846 bis c): no se trata de cambiar o revisar los hechos, sino de valorar si el juicio de inferencia hecho sobre la base de los mismos es o no contrario a las reglas de la lógica y de la razón (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998, 6 y 31 de mayo de 1999, 24 y 28 de julio, 20 de septiembre y 24 de octubre de 2000, 13 de marzo de 2001, entre otras; y de esta Sala, de 21 y 28 de septiembre de 2001 y, con exposición de toda la doctrina aplicable a la revisabilidad en apelación de la apreciación o no de animus necandi, 23 de noviembre de 2001, seguida después por la de 14 de marzo de 2002, 3 de mayo de 2002, 7 de febrero de 2003, 27 de junio de 2003, 16 de abril de 2004, 20 de mayo de 2004, 7 de septiembre de 2005, 10 de marzo de 2006, etc.).

En realidad, añadimos ahora, los juicios de inferencia realizados para considerar concurrentes o no determinados elementos subjetivos del tipo delictivo, o más claramente, para considerar si se da el elemento intencional requerido para la consideración de una conducta como incursa en determinado tipo penal, comportan una actividad de subsunciónque recorre un camino de ida y vuelta desde los hechos hacia los conceptos legales utilizados por las normas, y desde los conceptos legales hacia los hechos. Esa tarea de subsunción tiene un componente fáctico (apreciación de los datos objetivos y circunstanciales constatables) y un componente jurídico (comprensión exacta de la definición y configuración normativa de ese elemento intencional, y criterios consolidados jurisprudencialmente sobre su alcance), es decir, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2004, comporta una intensa ' mixtura de hecho/juicio de intenciones'; y si, en lo que tiene de apreciación fáctica, la sujeción a lo resuelto por el Jurado en su veredicto tiene una intangibilidad reforzada por el principio de inmediación y por respeto a la competencia legalmente atribuida por la Ley al Jurado sobre ese particular, en cambio, en lo que tiene de jurídico, es responsabilidad de la Sala corregir las inferencias o subsunciones que se lleven a cabo de forma incorrecta por razón de una errónea comprensión de la noción legal aplicada. De ese modo, las desviaciones que, a juicio de la Sala, se produzcan al haberse incluido en el relato de hechos probados conceptos o términos que prácticamente suponen ya, o predeterminan, una 'calificación' de los hechos en las normas jurídicas (por ejemplo, la apreciación de si existió o no intención de matar), pueden ser corregidas sin que eso suponga propiamente una alteración de los hechos probados, sino una revisión de la calificación efectuada por la sentencia de instancia y del juicio de inferencia que sustentó dicha calificación.

Con todo, y para acabar de exponer los criterios teóricos aplicables al problema planteado en este recurso, debe también decirse que cuando se trata de estimar un motivo de apelación que pretende la imposición de mayor pena por considerar concurrente un determinado elemento subjetivo o animusdelictivo, han de darse poderosas razones, por cuanto en esta segunda instancia la Sala, por los condicionamientos procesales de la víctima, no ha tenido ocasión ni siquiera de oír al acusado, que reiteradamente ha negado tener voluntad alguna de matar a la víctima; de tal modo que sólo cuando sea patentela irrazonabilidad del juicio de inferencia conforme al cual no se considera concurrente el elemento subjetivo agravatorio, podrá ser corregido en esta alzada. En términos empleados por la STS. de 20 de febrero de 2003, aunque referida al recurso de casación, la revisión del juicio de inferencia está limitada y restringida, por cuanto ' encuentra su límite en un claro error en el juicio de inferencia alcanzado por aquel Tribunal que convierta en irrazonable y arbitraria la conclusión alcanzada y sometida al presente control casacional, ya sea por manifiestos errores en el juicio de inferencia, o por falta de motivación'. Dicho de otro modo, no bastará para corregir ese juicio de inferencia, en perjuicio del reo, con que la Sala considere 'más probable' que existiese el animus necandien vez del animus laedendi, sino que será preciso que de los hechos objetivos considerados probados sólo pueda considerarse como conclusión 'razonable' la presencia del dolo (directo o eventual).

En síntesis, pues, es procesalmente correcto pretender una revisión de la apreciación sobre la concurrencia o no de elementos subjetivos del tipo penal por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, no es posible soslayar que, en el caso que se examina, el objeto del veredicto no se ajustó a las prescripciones que establece el artículo 52 de la Ley, al contener el mismo distintos apartados que más que referirse a hechos suponían auténticos juicios de valor, trascendiendo la función de los Jurados. Claro es que, al no haber formulado ninguna de las partes la protesta que previene el artículo 53.2 LOTJ, esta Sala se ve impedida para examinar tal cuestión.

C) Centrándonos ya en el examen concreto del motivo de impugnación esgrimido por el Ministerio Fiscal, destaca ante todo la afirmación de que, cuando por la Magistrado-Presidente se llega a la conclusión de que la acción ejecutada por Carlos Manuel y la desgraciada muerte de Gerardo, supone o equivale a un delito de lesiones, en concurso ideal con un homicidio imprudente, al haber actuado aquél sin intención de causar un mal tan grave como el que se produjo finalmente, se está desatendiendo en absoluto la realidad de lo acontecido y no se valoran todas y cada una de las circunstancias que concurren en los hechos que se enjuician. En opinión del Ministerio Fiscal es evidente que el acusado quiso el resultado de muerte, al menos con dolo eventual, por lo que su conducta solo puede ser subsumida en el tipo penal del artículo 138 CP.

En un ejercicio de aproximación a la justicia material, se ha de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, fijar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto.

El animus necandi, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados a través de los medios de prueba, que hagan descubrir ese elemento subjetivo. Tales criterios de inferencia han sido concretados por el Tribunal Supremo del siguiente modo: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones de los propios acusados, palabras precedentes y coetáneas a la acción y actividad anterior y posterior al delito; e) las relaciones entre los autores y la víctima: y f) la conducta posterior de los autores hacia la víctima, ya prestándole auxilio o desatendiéndola a pesar de comprender la gravedad y trascendencia que su acto ha determinado. Obvio es que tales criterios de inferencia no son únicos y, por ende, no constituyen numerus clausus, ya que ninguno de ellos presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, reveladora de la oculta intención.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta exclusivamente los hechos declarados probados, tal y como fueron aceptados por los Jueces legos -prescindiendo, eso sí, de todas las valoraciones que efectuaron más allá de aquella declaración y de la de culpabilidad del acusado-, ha de descartarse inmediatamente que el agente quisiera directamente un resultado de muerte y actuara finalísticamente para lograrlo.

Es manifiesto, en la ideación y preparación de la actuación comisiva del acusado, el propósito de lesionar - animus laedendi-, para cuya ejecución aquel autor material planea y acepta la comisión del delito de lesiones -posiblemente para impedir que la víctima repitiera la agresión a menores-, mediante la búsqueda de Gerardo y el acometimiento al mismo, causándole graves lesiones que los informes forenses no pudieron definir como mortales dado el estado de embriaguez en que se hallaba la víctima y el hipotético golpe contra el banco de piedra existente en el lugar de los hechos. Así, el relato fáctico describe una ideación inicial de las lesiones que surge en el acusado, y, a partir de este momento, el diseño de la acción que se proponía ejecutar se complica y va modificándose ante la aparición de nuevas circunstancias, no representadas en aquella ideación y, por tanto, tampoco asumidas. Dicho de otro modo, cuando inicia su acción criminal conoce perfectamente la ilicitud de sus actos, pero no se representa el resultado de aquella acción, no perseguido intencionalmente como posible. Precisamente por esta razón, ante la insistencia de su novia y de su hermana, interrumpe la deleznable acción y se macha sin cerciorarse del estado en que quedaba Gerardo. Si a ello se une la afirmación del testigo protegido núm. 3 de que Carlos Manuel ' le decía(a Gerardo, mientras lo golpeaba) algo de que no molestara a los niños', y el contenido del informe de los Sres. Médicos Forenses que ratificaron la imposibilidad de determinar las características de la herida porque estaba suturada ,pero que ' podría ser compatible con una caída contra el vértice de un banco de piedra', no es posible inferir de tal actuación, por muy deplorable que sea, el animus necandi; no concurre el dolo de matar, ni directo ni eventual,.

Consecuentemente, el motivo invocado por el Ministerio Fiscal ha de ser desestimado.

2. Por las mismas razones expuestas, además de la que se deriva del respeto absoluto al principio acusatorio y de la homogeneidad del tipo en que fue subsumida la acción del acusado, y sin necesidad de dar respuesta a la insólita afirmación de la defensa de Carlos Manuel en el sentido de que se ha producido infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos porque ' en ninguna de las calificaciones de las partes personadas en autos se ha calificado el hecho tal como lo describe la Magistrada Presidente' (sic), el motivo impugnativo esgrimido por la representación procesal del condenado en la instancia ha de ser igualmente rechazada, al no haberse infringido en modo alguno el principio acusatorio, pues la petición de condena por homicidio incluía o englobaba la 'menor' de lesiones graves con resultado de muerte, sin que la pena impuesta exceda los límites impuestos por la calificación jurídica pretendida por las acusaciones en sus calificaciones definitivas.

3. En el marco del mismo motivo de impugnación, afirma la defensa del condenado por el Tribunal del Jurado que ' no es responsable mi defendido de los hechos por los que aquí esta siendo juzgado, por cuanto en el momento de sufrir la agresión del mendigo este manifiesta sufrir un estado de shok', según se desprende de los informes de los Dres. Blas y Edemiro y del Médico Forense Dr. Florencio.

Hemos de reiterar que por la vía del apartado b) del artículo 846 bis C) LECrim sólo cabe revisión de los hechos cuando se den las condiciones que en la casación se exigen para apreciar error en la valoración de las pruebas, es decir, cuando éste pudiera deducirse de " documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros"', como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en multitud de sentencias.

Para que los informes periciales puedan equipararse a 'documentos' es preciso, según constante doctrina jurisprudencial, que sean ' contundentes, uniformes e indiscutibles', de los que resulte la afectación de la voluntad y del entendimiento del acusado con la intensidad requerida para poder subsumirse en la circunstancia que se propone. En el caso que nos ocupa, los informes a que alude el recurrente no son literosuficientes, ni reúnen ninguna de las condiciones mencionadas.

A mayor abundamiento, hemos de reiterar, una vez más, que las circunstancias eximentes y atenuantes, incluida ' la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante' (artículo 21.3ª CP), han de ser probadas con la misma rotundidad que el hecho mismo, lo que no ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El motivo, pues, ha de ser igualmente rechazado.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos, confirmando íntegramente la sentencia apelada; sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del condenado en la instancia Carlos Manuel, frente a la sentencia dictada con fecha 7 de octubre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.