Sentencia Penal Nº 4/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00004/2010

Procedimiento del Jurado Nº 5/2010

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jacinto Riera Mateos

SENTENCIA PENAL Nº 4/2010

Presidente: Excmo. Sr.:

Don Julio Márquez de Prado Pérez

Magistrados: Iltmos. Sres.:

Don Jacinto Riera Mateos

Doña Manuela Eslava Rodríguez

_______________________________/

En Cáceres, a 23 de Noviembre de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Plasencia por las normas de la Ley Orgánica 5/95, del Tribunal del Jurado, la causa Nº 1/2009 seguido por un delito de asesinato, violación y robo, contra Millán , se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que incoó el procedimiento registrado con el Rollo Nº 2/2010 y designó Magistrado Presidente a la Ilma. Sra. Doña Maria Félix Tena Aragón.

SEGUNDO.- Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró este con asistencia de la Sra. Magistrado Presidente y de los miembros del jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como: "constitutivos de un delito de asesinato, por concurrir alevosía, del artículo 139.1 del Código Penal ; de un delito de agresión sexual con penetración vaginal, de los artículos 179 y 180.3º (victima especial vulnerable por razón de su edad y situación) del Código Penal ; y de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1º del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando que se le impusiera al acusado las siguientes penas: Por el delito de asesinato del artículo 139.1º del código Penal , la pena de dieciocho años de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público durante el tiempo de condena. Por el delito de agresión sexual con penetración vaginal de los artículos 179 y 180.3º del código Penal , la pena de catorce años de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público durante el tiempo de condena. Por el delito de robo con violencia e intimidación del artículo 237 y 242.1º del Código Penal , la pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a cada uno de los dos hijos de Blanca en la cantidad de 50.000 Euros, así como en la cantidad total de 300 euros que fue sustraída del domicilio de la victima, cantidades todas ellas que deberán actualizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Por la acusación particular, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1ª y 3ª Código Penal , en relación con el artículo 140 del mismo texto legal. Un delito de violación del artículo 242.2 del Código Penal . De los hechos narrados responde el acusado en concepto de autor en virtud del artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al imputado las penas siguientes: Por el delito de asesinato tipificado en el artículo 139. 1ª y 3ª del Código Penal , en relación con el artículo 140 del mismo texto legal, a la pena de 25 años de privación de libertad. Por el delito de violación, del artículo 179 en relación con el artículo 180. 1. 3ª del Código Penal , a la pena de 15 años de privación de libertad. Por el delito de robo con violencia, a la pena de 5 años de privación de libertad. Siéndole aplicable a los delitos de asesinato y violación, la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, con la prohibición expresa de no volver a la localidad de Plasencia por un tiempo de 30 años, a computar desde el tiempo de la condena. Costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los hijos de Blanca en la cantidad de 60.000 Euros a cada uno de ellos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que por la defensa del acusado para la calificación de los hechos se manifiesta: su disconformidad con los delitos de las acusaciones, solicitando la libre absolución de su representado."

TERCERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha dos de julio de dos mil diez, se dictó Sentencia (Nº 180/10 ), en la que, recogiendo el veredicto, se declararon como probados los siguientes Hechos: "HECHOS PROBADOS: PRIMERO.-Se declaran como hechos probados que Millán tenía alquilada una vivienda en la ciudad de Plasencia donde residía, en la CALLE000 nº NUM000 . NUM000 , de la que era propietario Dª Blanca , que residía sola en ese mismo inmueble en el piso NUM001 . Millán le debía varias rentas de alquiler, deuda que Blanca le había reclamado en varias ocasiones, habiéndole abonado Millán 500Euros el día 1 de agosto de 2008. El día 3 de ese mismo mes y año sobre las 9,30 horas, Dª Blanca le abre la puerta a Millán para reclamarle el pago total de estas rentas adeudadas. Millán reacciona violentamente empujando y golpeando a Blanca en la cabeza, arrastrándola hacia la habitación donde la tira encima de la cama, continúa golpeándola en la cabeza, poniéndole una mano y un cojín en la cabeza, terminando por asfixiarla ocasionándole la muerte. Este ataque fue absolutamente sorpresivo para Dª Blanca que no pudo prever en ningún momento el ataque de su inquilino, lo que unido a la edad de 85 años en comparación con la de Millán , 41 años hacía materialmente imposible ninguna defensa.

Fruto de esos golpes que le dio Millán a Dª Blanca ésta presentaba las siguientes lesiones: En CABEZA, CARA Y CUERO CABELLUDO presenta hematoma extenso que abarca región frontal izquierda y región temporal y parietal izquierda comprendiendo en sentido antero-posterior más de 12 centímetros, herida contusa transversal de 7 milímetros de longitud situada entre tercio medio y tercio externo de región ciliar izquierda, hematoma intenso en ojo izquierdo que afecta el globo ocular, con hemorragia vítrea, y a párpado superior, hematoma de forma redondeada irregular, con diámetro máximo de 5 centímetros, situado en región parótida derecha mostrando en su interior unas áreas más definidas o intensas, redondeadas de 1 centímetro de diámetro, conjunto de cinco hematomas de forma más o menos ovalada, entre 1 y 2 centímetros de longitud máxima y 1 centímetro de ancho promedio, situados en región parótida izquierda, el situado más próximo al mentón muestra, además la superficie erosiva, hematoma intenso en labio superior afectando a región mucosa donde se aprecian dos pequeñas heridas contusas como impronta de los dientes y afectando igualmente a limite cutáneo-mucoso, conjunto de erosiones de pequeñas dimensiones en región nasal afectando a raíz nasal, dorso y punta nasal, en punta nasal se aprecia además abrasión epidérmica superficial, múltiples erosiones de aspecto ugueal -arañazos- distribuidas por región frontal, periocular, peribucal mejillas, equimosis de forma irregular de 0,5 centímetro de diámetro, situada en el borde del tercio anterior del hélix del pabellón auricular izquierdo y hematoma en región retroauricular; EN EL CUELLO: erosión lineal curvilínea de 2 centímetro de longitud en cara anterior del cuello; EN LA CARA ANTERIOR DEL TÓRAX: equimosis redondeada de 4 centímetros en cuadrante supero- interno de mama izquierda; en EXTREMIDADES SUPERIORES (BRAZOS Y MANOS) equimosis de 1,5 por 1 centímetro en tercio inferior de cata dorsal de antebrazo derecho, hematoma de 4 centímetro de diámetro en región metacarpiana del dorso de mano derecho, en dorso de mano derecha igualmente dos equimosis de 1 centímetro de diámetro en lateral interno y externo, respectivamente, de tercio discal de 2º metacarpiano, equimosis tenues en articulación metacarpo-falángica de 2º dedo y articulación interfalángica de 1º dedo de mano derecha, equimosis de 1 cm de diámetro en tercio proximal de dorso de mano izquierda, hematoma de forma irregular de 4 por 2 centímetros en tercio distal de dorso de mano izquierda; EN LAS EXTREMIDADES INFERIORES (PIERNAS Y PIES) hematoma de forma irregular, de 10 por 5 centímetros, en tercio superior de cara externa-posterior de muslo derecho.

Cuando Millán tiró a Dª Blanca en la cama, y estando ésta semiinconsciente por los golpes, le introdujo los dedos en la vagina sin quitarle las bragas con un ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y produciéndole lesiones en los genitales consistentes en dos erosiones ovaladas, en espejo, de 1 centímetro de diámetro mayor, en tercio posterior de labios vulgares, junto a horquilla posterior y hematoma en área de pared vaginal. No ha quedado acreditado que Millán sustrajera dinero de esa vivienda. Dª Blanca era viuda y tenía dos hijos mayores de edad que no convivían con la misma."

CUARTO.- En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: "Debo CONDENAR y CONDENO a Millán por un delito de asesinato ya definido a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, y por un delito de violación agravada la pena de 13 años de prisión con la misma inhabilitación absoluta durante todo este tiempo, así como la prohibición de volver a la localidad de Plasencia durante un periodo de 10 años partir del cumplimiento de las penas privativas de libertad. Se absuelve libremente del delito de robo del que venía acusado. Se le impone el pago de las dos terceras partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y se declaran de oficio la otra tercera parte. En concepto de responsabilidad civil indemnizará A Eladio y Hermenegildo con la cantidad de 50.000 Euros cada uno de ellos. Se acuerda la prórroga de la situación de prisión provisional en la que se mantiene el condenado al estar próximo el vencimiento de los dos años señalados en el Art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta prórroga ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y dada que nos encontramos ante una sentencia condenatoria y donde han sido reconocidos determinados hechos ilícitos, esa prórroga se acuerda hasta la mitad de la condena impuesta (Art. 504.2 segundo párrafo de la Ley de enjuiciamiento Criminal). Se aceptan por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil por el Juzgado instructor. Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo previsto en el artículo 248.4 de la LOPJ . Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo"

QUINTO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, y dentro del plazo concedido para ello el Procurador Dª. Ana Isabel Arroyo Fernández, en nombre y representación del acusado se interpuso Recurso de Apelación, en base a los siguientes motivos: "INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, por vulneración de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución.

INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, por vulneración de lo establecido en los artículos reguladores del homicidio y de la agresión sexual cualificada del código Penal.

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

En consecuencia esta representación solicita de la Sala que , revocando la sentencia recaída, dicte otra por la que se absuelva a mi representado de los delitos de que venía siendo acusado y se busque el encaje de su conducta en los más benignos de homicidio y de la agresión sexual sin agravante o, en su caso, por el delito de asesinato sin más.

A tal efecto interesa de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que, teniendo por presentado este escrito, lo admita y tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la causa arriba referenciada, dando traslado a las demás partes y emplazándolas ante este Tribunal".

La Procuradora, de la acusación particular Dª Mª José González Leandro, formula escrito de impugnación al Recurso de Apelación en base a los argumentos que relata en el mismo. Solicitando que esta sala dicte Sentencia confirmatoria."

SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y una vez personadas las mismas, por resolución de fecha 27 de Octubre pasado , se señala para la vista de la Apelación el día 17 de Noviembre a las 11.30 horas en la Sala de Audiencia correspondiente, designándose Ponente para las presentes actuaciones, con arreglo al turno establecido, a la Ilmo. Sr. D. Jacinto Riera Mateos, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal, y las partes personadas, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por convenientes en defensa de sus respectivas tesis, y haciéndose por videoconferencia al estar el acusado interno en el Centro Penitenciario en Topas (Salamanca) conforme consta en la diligencia de vista levantada al efecto por el Sr. Secretario. Quedando las actuaciones en poder del Tribunal para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado plantea recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 2 de julio de 2010 , que le condenó por un delito de asesinato a la pena de 16 años de prisión y por un delito de violación agravada a la pena de 13 años de prisión con las accesorias correspondientes en ambos casos.

La parte apelante, en el acto de la vista oral, no ha hecho colación al primer motivo relacionado en su escrito del recurso, pero como tampoco ha desistido de él, pasamos a contestar al mismo.

Alegaba la recurrente, al amparo del artículo 846 bis a) y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Criminal , con carácter genérico y sin mayor precisión, "Infracción de Precepto Constitucional, por Vulneración de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española".

A este respecto, conviene recordar, una vez más, la reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2002 , de 31 de mayo de 1994 y 8 de Julio de 2006 ) que proclaman como no toda vulneración de una norma procesal tiene relevancia constitucional al no producirse en algunos casos indefensión ni, por ello, ataque al derecho fundamental al proceso justo, debido legalmente o con todas las garantías que establece el artículo 24 de la Constitución Española.

Así lo ha declarado igualmente el Tribunal Constitucional, al señalar, de un lado ( SSTC, entre varias, 145/1990 , 106/1993 y 366/1993 ) que no toda infracción o vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, y de otro modo, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 155/1988 y 290/1993 ).

La indefensión, como indica tal doctrina jurisprudencial, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

El Tribunal del Jurado en este procedimiento, como se pone de manifiesto en la resolución dictada, ha actuado con absoluta imparcialidad y por tanto, no cabe apreciarse vulneración de clase alguna que haya producido indefensión, por lo que debe desestimarse, sin más preámbulos, el motivo anteriormente alegado.

SEGUNDO.- La parte recurrente aduce como otro motivo del recurso,"Infracción de Precepto Legal, por Vulneración de lo establecido en los artículos reguladores del Homicidio y de la Agresión Sexual cualificada del Código Penal".

Es necesario precisar con carácter previo que la naturaleza jurídica del denominado recurso de apelación a interponer contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, está más próxima al de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del recurso ordinario de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, el recurso ante este Tribunal Superior, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base de alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal "ad quem" pueda examinar sino aquel o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente.

Ello encuentra su refrendo en lo mantenido también por el Tribunal Supremo, que en su sentencia de 11 de marzo de 1998 , poniendo de relieve la existencia de la dualidad de recursos- apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, no solo mantuvo que su Ley reguladora, "tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios y como tales constreñidos a motivos expresos", sino que puntualizó que "la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aun atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio "pro actione" sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales". Más claramente aun se mantuvo este criterio por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de octubre de 2001 , en la que así se estimó, al pronunciar que no le faltaba razón al recurrente que había mantenido que el defecto en cuestión no fue planteado en ninguno de los recursos de apelación interpuestos, lo que provocaba " que la sentencia del TSJ incurra en "reforma peyorativa" con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, así como el derecho de defensa al no poder defenderse los recurridos en apelación de algo que desconocían", de lo que claramente se desprende que el Tribunal de alzada no puede pronunciarse de oficio sobre un motivo que no haya sido oportunamente alegado por alguna de las partes. Es más, en el recurso de apelación ante el TSJ, no existe la posibilidad de debatir la cuestión de hecho, ni la valoración de los medios de prueba, que es competencia exclusiva del Jurado, conforme a la letra y espíritu de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/95, de 22 de mayo .

Efectivamente, el apartado b, del articulo 846 bis c), no expresa en su texto algo que es típico en los motivos "por infracción de Ley": que los hechos declarados probados en la sentencia recaída son inalterables para el órgano judicial que ha de conocer del recurso, el cual ha de partir necesariamente de ellos a la hora de controlar la aplicación que el Tribunal de instancia efectuó del Derecho. Sin embargo, pese a tal omisión, es obvio que esa inalterabilidad de los hechos es presupuesto del llamado recurso de apelación que nos ocupa. Incluso es obvio que tal inalterabilidad tiene mayor intensidad que la que rige para el Tribunal Supremo cuando este conoce de un recurso de casación. En efecto: Recuérdese al respecto que en el recurso de casación existen dos motivos de infracción de ley, a los que se refiere el artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal: Uno, el 1º ("cuando dados los hechos que se declaren probados.... se hubiere infringido un precepto penal...."), el cual puede equipararse a este motivo b) del nuevo artículo 846 bis, c) que examinamos. Y el otro, el segundo que se refiere a un control o revisión de la apreciación de la prueba (cuando haya existido error en la apreciación de la prueba.... basado en documentos que obren en autos...."). Pues bien: ni este segundo motivo (ante el Tribunal Supremo) ni el concepto que en él subyace aparecen en el apartado b) aludido (ni, por cierto, en ninguno de los otros cuatros apartados o motivos que para el recurso de apelación de sentencias del Tribunal del Jurado expresa el repetido artículo 846 bis, c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo anteriormente indicado significa claramente que la Sala de lo Civil y Penal no puede revisar o someter a su control los "hechos probados" de la sentencia.

Conclusión esta por otro lado, que es obvia e incontestable, por cuanto se trata de unos hechos declarados probados, no por el Magistrado-Presidente, sino por el Jurado en su veredicto, el cual vincula tanto al Magistrado Presidente, a la hora de dictar sentencia, como luego, en trance de apelación, a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ.

Resulta así, que a través del recurso de apelación por infracción de defecto legal, sólo se pueden revisar los errores "in iudicando in iure" en que haya podido incurrirse en la sentencia recurrida, no los errores "in iudicando" que pudieran haberse cometido en la valoración de la prueba. lo que, en otro aspecto, permite constatar como antes apuntábamos, que el llamado recurso de apelación del proceso especial ante el Tribunal del Jurado, tiene, según el texto de la Ley, un ámbito menor - mas restringido- en lo atinente al fondo de la causa, que el propio recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el procedimiento ordinario.

No hay que olvidar, por tanto, que la competencia de valorar los medios de prueba del plenario es exclusivamente del Jurado.

TERCERO.- Aduce el apelante que se ha producido "Vulneración de los artículos reguladores del Homicidio".

El Jurado consideró probados por unanimidad los hechos descritos en los apartados primero al séptimo y el decimotercero del objeto del veredicto y por ello, que "el acusado tenía arrendada una vivienda en Plasencia a Blanca (la víctima). Que le debía varias rentas a la arrendadora. Que el día 3 de agosto de 2008, Blanca le abrió la puerta al acusado para reclamarle el pago de las rentas adeudadas. Que Millán (acusado) reaccionó violentamente, arrastrándola hacia la habitación donde la tiró encima de la cama, continuando golpeándola en la cabeza, poniéndole una mano y un cojín en la cabeza, terminándola por asfixiarla ocasionándole la muerte. Que este hecho fue sorpresivo e Blanca no pudo prever en ningún momento que su inquilino iba a atacarla de esa forma. Que Blanca no pudo defenderse de ese ataque sorpresivo, por la edad de la misma, 85 años, frente a la de Millán de 41 años. Que fruto de los golpes que le dio Millán a Blanca fueron las lesiones que se describen en los hechos probados de la sentencia dictada. Que Millán es culpable de haber causado la muerte a Blanca ."

Los hechos anteriores, declarados probados por el Jurado, han sido calificados como un delito de asesinato por concurrir en la muerte violenta de Blanca la alevosía comprendida en el nº 1 del artículo 139 en relación con el artículo 138 del Código Penal . Así lo ha determinado la sentencia apelada.

El propio acusado reconoció que había matado a Blanca . Pero la discusión se suscita, no tanto sobre los hechos, sino sobre la calificación jurídica, pretendiendo la defensa que los mismos se configuren como un delito de homicidio por considerar que falta la concurrencia de la agravante que califica el delito como asesinato.

Recordemos que la alevosía que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio existe "cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido",( artículo. 22-1º del CP ).

Partiendo de esa definición legal, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 , que "la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no solo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; y 371/2009, de 18-3 )".

En sentido similar se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2010 al indicar que "la alevosía se caracteriza: A) Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril , entre otras muchas. B) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima ( SS 864/97, 13 de junio ; 821/98, 9 de junio ; 472/2002, 14 de febrero ; y 730/2002, de 2 de noviembre ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes( SS 1031/03, 8 de septiembre ; 1214/03, 26 de septiembre ; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone( SS 1464/03, 4 de noviembre ; 1567/03, 25 de noviembre ; 58/04, 26 de enero ; 1338/04, 22 de noviembre ; 1378/04, 29 de noviembre ). C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son:1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada( S 82/05, 28 de enero ; 133/05, 7 de febrero ); 2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso( S 1031/03, 8 de septiembre ; 1265/04, 2 de noviembre ); 3)La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...)".

En el presente caso la indefensión considerada por el Tribunal del Jurado es la derivada de la "alevosía sorpresiva". En efecto, los hechos probados cuarto y quinto del objeto del veredicto así lo reflejan, sin que la víctima tuviera la oportunidad de defenderse dada la rapidez y carácter súbito e inesperado de la acometida. Este dato revela lo sorpresivo del ataque, que se ejecuta de modo fulgurante y repentino y que excluye la oportunidad de defenderse.

Además, la confrontación verbal no es obstáculo para la apreciación de la alevosía, como también lo viene a determinar la misma sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010 , al indicar que "la doctrina jurisprudencial viene declarando que la discusión previa en términos de normalidad, que pudiéramos considerar consustanciales y esperados en un simple enfrentamiento, no ampara ni encubre situaciones en las que uno de los contendientes, de forma súbita, inopinada y desproporcionada, sorprende a su antagonista con una acción agresiva inesperada que le impide o anula toda capacidad de reacción o defensa( SS 2 de junio de 2003 ; 6 de febrero de 2004 ). Por ello se aprecia la alevosía cuando, aún mediando entre los implicados algún tipo de desavenencia o conflicto, el carácter de éste experimenta una radical inflexión debida al inopinado drástico cambio en la actividad de uno de ellos, que rompe de manera sustancial el tenor de la relación, introduciendo un agudo desequilibrio en el desarrollo de la misma en perjuicio del otro ( Sentencia de 25 de octubre de 2006 ). En este sentido las Sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 12 de julio de 2002 compatibilizan la discusión previa y la violencia verbal con la alevosía cuando la víctima, tras una inicial discusión, no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido".

CUARTO.- La discrepancia que plantea el recurrente, como ya hemos indicado, no es ya sobre los hechos, sino sobre su calificación jurídica, pretendiendo la defensa que los mismos se configuren como un delito de homicidio por considerar que falta la agravante de alevosía. Se apoya en tres argumentos:

1 - La existencia de una discusión previa entre agresor y víctima. En tal sentido, es cierto que la jurisprudencia ha descartado la alevosía en determinados supuestos, en los que se ha producido previamente un enfrentamiento entre sujeto activo y pasivo de tal naturaleza que, el sujeto pasivo pueda temer fundada y racionalmente que de encontrarse de nuevo con el sujeto activo pueda ser víctima de un grave ataque a su integridad física o a su vida, como ocurre en los casos de una agresión física reciente o de amenazas graves y también recientes, que hagan suponer que el ataque a la integridad corporal pueda repetirse a corto plazo o que la amenaza pueda llegar a cumplirse. Sin embargo, nada de esto ocurre en el presente caso, en el que esa discusión previa no pasó de ser una reclamación verbal de la víctima (arrendadora) al agresor (arrendatario), para que le pagase las rentas pendientes. No es necesario explicar que lo último que puede esperarse una arrendadora de su inquilino, después de haberle exigido educadamente el abono de los alquileres pendientes, es que éste acuda a su domicilio para violarla y asesinarla.

2 - La víctima pudo haber gritado pidiendo auxilio. Débil argumento para enervar la concurrencia de la alevosía, en primer lugar porque precisamente fue el propio acusado el que se encargó de que la anciana no pudiese pedir ayuda, tapándole la boca con la mano y después con un cojín con el que terminó asfixiándola; y en segundo lugar porque precisamente la necesidad de pedir auxilio es el mayor argumento que demuestra la indefensión en que se hallaba.

3 - La anciana ofreció resistencia. Según el apelante, no habría alevosía porque la víctima pudo ofrecer resistencia física a su agresor, pero lo que no dice es que esa supuesta resistencia se limitó a causarle dos erosiones insignificantes en el hombro. Intentar desmontar la concurrencia de la alevosía con el argumento de que la víctima logró arañar superficialmente en el hombro a su agresor es inútil, cuando estamos hablando de un varón de 41 años y 1,93 metros de estatura, frente a una anciana de 85 años, que sufrió un ataque sorpresivo e inopinado, recibiendo desde el primer momento contundentes golpes en el rostro que eliminaron por completo cualquier posible defensa, quedando inerme ante su agresor que de esa manera, y sin riesgo alguno para su persona, pudo violarla y matarla.

El apelante niega además la existencia de una violación porque, dice, que es imposible la presencia de un ánimo libidinoso en un varón de 41 años, cuando se trata de una anciana de 85 años. Argumento tan peregrino que no necesita ser refutado, pues, desgraciadamente, la perversión sexual de muchos agresores se ceba tanto en niños como en acianos; y para comprobarlo no tenemos más que examinar la gran cantidad de sentencias condenatorias dictadas en supuestos similares por nuestros tribunales penales. Baste para ello la cita de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16-7-2009, nº 804/2009 , o el Auto de inadmisión de 5-6-2003, 1039/2002, resolución esta última en la que, al igual que acontece en nuestro caso, además se razona sobre la concurrencia del subtipo agravado de desvalimiento de la víctima en los siguientes términos: "El fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Por ello el legislador hace referencia a la especial vulnerabilidad de aquélla subordinándola, por exigencias del principio de legalidad, a las circunstancias referidas, las dos primeras personales, edad y enfermedad, y la tercera de naturaleza mixta, cual es la situación en que se encuentre ( STS 5-4-2000 )."

Por lo expuesto, resulta acreditada la circunstancia de alevosía calificadora del tipo de asesinato previsto en el artículo. 139.1ª del C. Penal . De ahí que ese primer aspecto del motivo del recurso se desestime.

QUINTO.- Alega también el recurrente como segunda parte del mismo motivo, "Vulneración de los artículos reguladores de la Agresión Sexual cualificada".

Manifiesta el apelante que, si finalmente se considerase que existe una agresión sexual, ésta no podría penarse de modo autónomo, sino que quedaría absorbida por el delito de asesinato, al ser una forma de ensañamiento. Aunque el recurrente niega la alevosía, pretende camuflar una violación como ensañamiento, conclusión que favorecería evidentemente al reo, porque aunque hubiese asesinato en tal caso, la violación quedaría subsumida por aquél. Se pretende hacer pasar como ensañamiento dentro de un asesinato lo que es un delito absolutamente autónomo como es la agresión sexual.

Lo que no nos explica el apelante es qué tiene que ver el aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima (ensañamiento) con la satisfacción violenta del ánimo libidinoso (violación). Y desde luego, lo que no nos dice es que no estamos ante un concurso de normas sino de delitos. El asesinato (por mucho que haya ensañamiento) y la violación son dos delitos diferentes, heterogéneos y autónomos. Las acciones son diversas, el ánimo que guía al agente en cada caso es distinto, los resultados son diferentes, y los bienes jurídicos protegidos son dispares (vida frente a libertad sexual).

Lo cierto es que el Jurado, en el apartado octavo del objeto del veredicto declaró probado por mayoría de de 7-2 que "cuando Millán tiró a Dñª Blanca en la cama y estando ella semiinconsciente por los golpes, le introdujo los dedos en la vagina aun sin quitarle las bragas con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales" y en el apartado decimocuarto, también por la misma mayoría, consideró probado que "el acusado era culpable de haber introducido intencionadamente los dedos en la vagina de Blanca ," presentando las lesiones que se describen en el hecho noveno del objeto del veredicto.

En consecuencia, lo descrito anteriormente fue correctamente calificado como un delito de Agresión Sexual en su modalidad de Violación del artículo 179 en relación con el artículo 180.3 del Código Penal , al haberse cometido los hechos contra la libertad sexual de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad y situación. Por ello, este segundo aspecto del motivo tampoco puede prosperar.

SEXTO.- El apelante se refería también en el escrito de su recurso a una supuesta "Embriaguez y Drogadicción del acusado", aunque no precisa cómo ni en qué medida, no indica en ningún momento si las defiende como simples atenuantes, como atenuantes analógicas, atenuantes cualificadas, eximentes completas o incompletas; y consecuentemente tampoco interesa ninguna petición punitiva específica: imposición de la pena en su grado mínimo, rebaja en uno o dos grados, o incluso una eventual absolución.

En cualquier caso, debemos recordar que lo único acreditado es que el acusado había consumido previamente alcohol, en calidad y cantidad desconocida, y que el análisis de su orina realizado tres días después de los hechos reflejó el consumo de sustancias tóxicas; pero en ningún momento la defensa ha podido acreditar disminución alguna de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, razón por la cual el Jurado primero en su veredicto y después la Sra. Magistrado Presidente en su sentencia, niegan la existencia de circunstancia alguna de atenuación de la responsabilidad penal.

En ese sentido se pronuncia de modo unánime la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, respecto del consumo de alcohol la sentencia de 21-7-2010, nº 722/2010 , señala: "El relato histórico sólo menciona que el acusado había consumido bebidas alcohólicas en varios establecimientos, pero en ningún apartado de la sentencia se expresa que tuviera gravemente afectadas sus facultades mentales para comprender la ilicitud de la agresión o para haber actuado de manera diferente, que es el presupuesto material a que se condiciona la circunstancia en cuestión. Tampoco aparecen datos de que la ingesta hubiera provocado en el agente ninguna merma de su conciencia y/o voluntad que pudiera, en su caso, permitir la atenuante analógica del artículo 21.6º de embriaguez."

Y en idéntico sentido, respecto del consumo de drogas, la sentencia de 18-6-2010, nº 639/2010 , dice: "la capacidad de culpabilidad (artículo 20.1ª CP ) no sólo requiere una base biológica, sino que ésta haya tenido trascendencia sobre la capacidad de comprender la antijuricidad del hecho y de conducirse de acuerdo con ella en el momento del hecho, en la medida en la que la drogadicción por sí misma no es fundamento de la atenuación de la gravedad de la culpabilidad."

La verdad es que el Jurado, por mayoría de 7-2, consideró "no probado que el acusado hubiese consumido aquella noche del dos al tres de agosto gran cantidad de alcohol y drogas que le afectasen sus facultades de conocer y querer". Luego tampoco cabe estimarse el recurso en este aspecto.

SÉPTIMO- Como último motivo se aducía en el recurso y también se ha citado, aunque brevemente, en el acto de la Vista oral, "Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia".

Es verdad que la Presunción de Inocencia se está convirtiendo en un fundamento jurídico repetitivo en la mayoría de los recursos de apelación interpuestos contra las Sentencias del Tribunal del Jurado desbordando su contenido y límites.

Hemos de recordar que esta alegación es incompatible con una errónea valoración de la prueba puesto que es imposible equivocarse al valorar la prueba si ésta no ha existido. Así en el supuesto de que no haya existido una prueba de cargo no podremos jamás discutir si se ha apreciado o valorado adecuadamente, ni si la motivación es suficiente, lógica o racional.

El Derecho a la Presunción de Inocencia reconocido en el artículo 24 de la CE implica, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 2010 , que "toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativas de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad."

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010 indica que " esta Sala ha dicho reiteradamente como recuerda la Sentencia 347/2009 de 23 de marzo , y las citadas en ella de 27 de octubre de 2001 y 25 de octubre de 2000, entre otras muchas, que al Tribunal de casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con cumplimiento de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la L. E . Criminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir lo que atañe a la observancia por el Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos". Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal".

La función de Apelación encomendada a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber. A) que el Tribunal Juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; B) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y C) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Jurado su convicción, debidamente expuestos por la Magistrado Presidente en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, no le es posible a esta Sala entrar a censurar el criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa.

Y en este caso nos encontramos con una decisión del Tribunal del Jurado alcanzada tras analizar una serie de pruebas como las declaraciones testificales y periciales, especialmente la de los médicos forenses, además de las propias manifestaciones del mismo acusado, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el veredicto de culpabilidad y el posterior Fallo condenatorio de la sentencia.

Conviene insistir en que el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia exige la motivación del veredicto y la sentencia, debiendo explicitarse la base probatoria que enerva el Principio de Presunción de Inocencia. La valoración probatoria conjunta corresponde al Jurado que debe motivar su veredicto. La Sentencia del Magistrado-Presidente debe respetar la ponderación probatoria del Jurado y debe motivar y fundamentar la valoración del Jurado. El Tribunal del Jurado es el único que adopta la resolución con plena aplicación de los principios de inmediación procesal y de oralidad; lo que no sucede ni con el Recurso de Apelación restringido que se tramita ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, ni con el Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo. La Sentencia del Tribunal Constitucional 125/ 2002 de 20 de Mayo , recuerda la necesidad de la garantía de oralidad e inmediación para poder proceder a revisar la valoración probatoria. En la Apelación restringida rige la garantía de contradicción, en absoluto la de la inmediación, por lo que como hemos indicado previamente no procede un nuevo examen de la valoración probatoria. Se exceptúa obviamente, el control en esta sede, como en su caso, en la del Tribunal Supremo, en vía de Casación y en la de Tribunal Constitucional en vía de amparo, de la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta "mutatis mutandi" aplicable a la fijación fáctica y valoración efectuadas en el Veredicto del Tribunal del Jurado y la Sentencia del Magistrado Presidente que lo acoge.

Ahora bien, el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia no puede convertirse en un cajón de sastre que se utilice para cuestionar los hechos probados, la valoración de la prueba y la fundamentación jurídica, sin base para ello. No debe utilizarse este importante motivo de impugnación como una simple cláusula de estilo.

Pero en este caso concreto, atendida la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, el Jurado ha considerado que existían pruebas suficientes para enervar la Presunción de Inocencia del acusado, declarando su culpabilidad y por ello, este motivo del recurso, tampoco puede prosperar.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas devengadas en la apelación, al no apreciarse motivos suficientes que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Isabel Arroyo Hernández, contra la sentencia del Tribunal del Jurado de fecha, 2 de julio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres y se confirma la misma, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, y notifíquese personalmente al acusado interno en el Centro Penitenciario de Topas (Salamanca), para lo cual líbrese el correspondiente Exhorto al Juzgado de Paz de Topas, haciéndoles saber que cabe Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmados: Julio Márquez de Prado Pérez.- Jacinto Riera Mateos.- Manuela Eslava Rodríguez.- Rubricados."