Sentencia Penal Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 38/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

SENTENCIA Nº 4

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

En la Ciudad Autónoma de Melilla a diecinueve de enero de dos mil doce

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el Procedimiento de Juicio Oral que por delito contra la salud vial en concurso con dos delitos de homicidio imprudente y con un delito de lesiones causadas por imprudencia, ha sido tramitado en el Juzgado de lo Penal Número Dos de Melilla, bajo el número 168/09 , en virtud de los Recursos interpuestos contra la sentencia recaída en el mismo. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y ha sido designado Magistrado-Ponente elIlmo. Sr.MagistradoD. MARIA NO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos .

SEGUNDO.- Con fecha 28/01/11, recayó la Sentencia meritada, y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Condeno a D. Cesareo como coautor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad del tráfico en concurso con dos delitos de homicidio imprudente y con un delito de lesiones causadas por imprudencia ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad , a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRIVAICÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Condeno a D. Fermín como coautor criminalmente responsable d eun delito contra la seguridad del tráfico en concurso con dos delitos de homicidio imprudente y con un delito de lesiones causadas pro imprudencia ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad , a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRIVAICÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR, y como autor de un delito de omisión del deber de socorro ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Igualmente D. Cesareo y D. Fermín deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria, en concepto de responsabilidad civil: a los padres de D. Justiniano en la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CUAENTA Y DOS CÉNTIMOS (68.322,42 EUROS), a los padres de Dª Carmen en la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS (85.403,03 euros) , y a Dª Hortensia en la cantidad de NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA EURSO CON QUINC.E. CÉNTIMOS (91.270,15 euros). Le es de aplicación a las cantidades indicadas el art. 576 L.E.C. . De dicha responsabilidad civil responderán de forma directa y solidaria las entidades "CASER" y "ALLIANZ" (ello con aplicación de los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ) , y de forma subsidiaria Dª Piedad y de Dª María Dolores (con los intereses del art. 576 LEC ) "

TERCERO.- Notificada que fue a las partes dicha resolución, los Procuradores de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Cesareo Y Piedad ; Dª Isabel Herrera Gómez, en nombre y representación de Fermín y de María Dolores ; D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Bernardo ; Dª Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de Justiniano ; Dª Concepción Suárez Morán , en nombre de Hortensia ; Dª Concepción García Carriazo, en nombre y representación de ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y por último Dª Isabel Herrera Gómez, en nombre y representación de CASER SEGUROS interpusieron respectivamente recursos de apelación contra dicha Resolución.

De dichos Recursos se confirió traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite efectuaron las alegaciones que consideraron pertinentes.

CUARTO.- Admitida la apelación, se tramitó con arreglo a las prescripciones normativas contempladas en el artículo 790 de la L.E.Cr ., elevándose los autos originales a este Tribunal que procedió en la forma prevista del repetido precepto adjetivo, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de Diciembre del 2011, a las 10:40 horas.

Fundamentos

PRIMER RECURSO: RECURSO INTERPUESTO POR Cesareo Y Piedad .

PRIMERO. -El recurso interpuesto por la representación de Cesareo y Piedad, si bien referido al primero de los citados, se articula en base a los siguientes motivos de impugnación: vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de determinados medios de prueba; vulneración del Derecho a la presunción de inocencia por tomarse en consideración una prueba ilícita, cual es, la relativa a la impregnación alcohólica o de sustancias estupefacientes del condenado, y, la ausencia de prueba sobre el exceso de velocidad a la que circulaba el vehículo siniestrado conducido por el condenado recurrente; vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba directa o indirecta; infracción del artículo 21 número 6º del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de dictarse la Sentencia; e, infracción de los principios de motivación y legalidad de las penas al haber sido impuestas penas Superiores a las legalmente previstas sin expresar las razones de la extensión de la pena impuesta.

La cuestión denunciada en el primer motivo del recurso , denegación de determinados medios de prueba, fue oportunamente resuelta en los Autos de este Tribunal de 18 de julio de 2011, denegatorio de las pruebas propuestas por la parte recurrente, y de 3 de noviembre de 2011, desestimatorio del recurso de súplica interpuesto. Autos que consideran, en primer lugar, impertinente la prueba pericial médica pretendida por el recurrente en cuanto que la propia Sentencia de instancia concluye expresamente que no ha resultado probado la conducción del acusado de vehículo de motor bajo la influencia de drogas tóxicas y estupefacientes. En segundo término, inicua la denegación de la prueba pericial de los técnicos de la Guardia Civil sobre las circunstancias del siniestro, por recaer sobre extremos , bien irrelevantes o extraños al hecho enjuiciado, bien de imposible reproducción al tiempo en que fueron propuestas; bien por representar meras elucubraciones de la propia parte recurrente. Sin que, en todo caso, ninguna indefensión constitucional relevante se ha causado al recurrente con la denegación de tal prueba pues interrogó , o pudo así hacerlo, sobre las cuestiones por él pretendidas a los peritos que confeccionaron el informe obrante en autos y que fue realizado en base a los datos recogidos en coincidencia cronológica con el accidente.

Alega el recurrente vulneración del Derecho a la presunción de inocencia por tomarse en consideración una prueba ilícita, cual es la analítica de sustancias estupefacientes que ha de ser declarada nula por infracción de dicho Derecho fundamental, atendiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nulidad que impide la valoración directa e indirecta de dicha prueba en el proceso, puesto que no se realiza como consecuencia de una médica pericial o de una orden judicial, sino que se efectúa dentro de un ámbito curativo, de suerte que el motivo de dicha analítica no era la obtención de una prueba en la que por parte de la Policía o del juzgado se pudiera fundamentar, a posteriori , la denuncia y acusación contra su defendido, de forma que de la práctica de dicha analítica se ha obtenido una información que el acusado no quería desvelar y sobre la que no se le ha preguntado ni solicitado autorización alguna.

En el caso de autos, nos encontramos que inmediatamente después del accidente de tráfico que nos ocupa el acusado, que resultó lesionado en el mismo , fue trasladado al Hospital Militar de Melilla, y que solicitada por el servicio médico facultativo una analítica en sangre completa, con inclusión de la presencia de drogas de abuso, dio positivo a cocaína y cannabis. Así mismo consta que por la Policía Local se incorporó testimonio de la referida analítica. Y, por último, que se dictó por el Juzgado de Instrucción providencia de 4 de abril de 2005, acordando requerir al Hospital Militar a fin de que se remitiera la analítica practicada , reiterándose el requerimiento por Providencia de 22 de febrero de 2006, incorporándose finalmente a autos la analítica practicada-(folios 86 y 331 de autos)-.

Sobre la cuestión expuesta, la doctrina del Tribunal Constitucional considera que las pruebas de extracción de sangre a que es sometido un acusado causante de un siniestro de tráfico, para comprobar la existencia de alcohol en sangre , no lesiona el Derecho a la "intimidad corporal" por cuanto no se llevó a cabo en un ámbito policial o judicial, sino simplemente curativo , durante su estancia hospitalaria, como es el caso que ahora se está enjuiciando. Pero añade el Tribunal Constitucional que el que no exista vulneración alguna del Derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del Derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido. Según doctrina reiterada del propio Tribunal , el Derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la personal , implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal , de la vida privada o de lo íntimo. En el caso concreto de las intervenciones corporales, la violación de este Derecho puede producirse, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir , porque a través de la práctica de esa prueba se pueda obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que pude suponer una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del Derecho a la intimidad personal. Como señala el Tribunal Constitucional esto no quiere decir que el derecho a la intimidad sea absoluto, pues cede ante intereses constitucionalmente relevantes. De este modo, el Tribunal Constitucional exige la existencia de unos requisitos: 1º-Que la medida limitativa del Derecho esté prevista por la ley. En el caso, el artículo 339 de la LECrim ., el autoriza al juez de instrucción a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales en relación con el cuerpo del delito. 2º-Que la decisión de solicitar la medida sea idónea, apta y adecuada, para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido con la misma , que sea necesaria a tal fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas. En el supuesto de hecho, en cuanto a la decisión judicial de interesar del centro hospitalario la remisión de los resultados de la analítica de referencia para determinar la tasa de drogas de abuso en sangre, en el curso de una causa penal abierta tras la muerte de varias personas y lesiones graves a otra, resulta desde luego idónea y necesaria. 3º-Que el sacrificio que impone de tales Derechos no resulte desmedida en comparación con la gravedad de los hechos y de los indicios existentes. La proporcionalidad también se deriva de lo antes comentado, al resultar la muerte de dos personas y lesiones muy graves a otra más se entiende que la medida es proporcionada. 4º-Que se adopte mediante Resolución judicial "especialmente" motivada. En lo que a la motivación se refiere , la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un Derecho fundamental, y bien se comprende que el respeto de esta regla impone la motivación de la Resolución judicial que excepcione o restrinja el Derecho, pues sólo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justificó, a juicio del órgano judicial , el sacrificio del Derecho fundamental. Por ello, el órgano jurisdiccional debe plasmar el juicio de ponderación entre el Derecho constitucional afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que su ausencia ocasiona, por sí sola, en estos casos, la vulneración del propio Derecho fundamental sustantivo. Es destacar que la Resolución del Tribunal Constitucional hable de "especialmente" motivada.

Pues bien en el caso de autos de la mera lectura de las Providencias de 4 de abril de 2005 y 22 de febrero de 2006, una mera lectura de las mismas evidencia que las resoluciones judiciales no motivan lo más mínimo la razón de la necesidad de la información. Por ello, debe concluirse que la prueba de la tasa de drogas de abuso en sangre del acusado , que se realizó sobre las analíticas practicadas en el hospital al acusado, no es una prueba válida que pueda destruir la presunción de inocencia del acusado, ya que ni se recabó el consentimiento, ni la Resolución judicial que lo suple ha sido debidamente fundamentada y razonada mínimamente.

Consecuencia de lo anterior es la ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida, y de aquéllas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan , apoyan o derivan de la anterior directa o indirectamente. Ahora bien, como se dijo, si bien es cierto que la prueba fue objeto de debate durante la celebración del acto del juicio, sin embargo la Sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto expresamente considera que la prueba en cuestión carece de eficacia para considerar acreditado el hecho de la conducción por el acusado del vehículo de motor al tiempo del siniestro bajo la influencia de drogas tóxicas del tipo hachís o cocaína. Por lo que la declaración de nulidad de la misma no tiene otra consecuencia que el propio pronunciamiento.

SEGUNDO .- A la vista de las propias razones expuestas en el escrito de recurso ,, así como a la doctrina constitucional sobre diferenciación de los conceptos de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" , y , la idoneidad de la declaración de la víctima y testigos como medio, aún cuando sea único para desvirtuar la presunción de inocencia, debe concluirse que la infracción que realmente esgrime la parte recurrente afecta al principio "in dubio pro reo", es decir, no a la inexistencia de actividad probatoria sino a la valoración que de la prueba efectúa el Juzgador de instancia. En efecto, el Tribunal Constitucional ha admitido reiteradamente la idoneidad de la declaración de la víctima o testigo como medio de prueba, aún cuando sea único, para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que concurra la triple garantía de certeza constituida por la ausencia de incredibilidad subjetiva , verosimilitud del en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación testimonio de cargo, y firmeza de la declaración. Habiendo indicado que sólo cuando falten los tres requisitos expuestos puede hablarse de una ausencia probatoria relevante para la afectación de la presunción de inocencia , constituyendo cuestión meramente valorativa cuando el defecto esencial sea únicamente predicable respecto de alguno de los presupuesto

El recurrente en su recurso a favor de su pretensión de ausencia de prueba incriminatoria se limita a decir que no existe prueba indirecta ni directa alguna que permita dar por ciertos los hechos probados en la Sentencia impugnada, con olvido de que la víctima superviviente al siniestro y varios testigos han declarado que vieron a los acusados efectuando carreras con los coches. En concreto la víctima dice que cuando los acusados se encontraron a bordo de sus respectivos coches, hablaron algo entre ellos y luego continuaron la marcha en el mismo sentido, persiguiendo el conductor del coche en el que viajaba, esto es, Cesareo, al vehículo conducido por Fermín, haciendo maniobras de zig-zag , y llegando a ponerse en paralelo, para finalmente salirse fuera de la calzada. Otra testigo, Rita, que se encontraba en el lugar de los hechos , dice que vio a los dos coches de los acusados circulando a gran velocidad y adelantando a otros turismos, que después se pusieron en paralelo, acelerando para impedir el uno el adelantamiento al otro. Un segundo testigo , Eladio, relata que observó a los coches de los acusados adelantar a otros vehículos que circulaban por la carretera, que ambos circularon en paralelo intentándose adelantar. Otros dos testigos coinciden en que vieron a los coches de los acusados circular a gran velocidad, haciéndolo en paralelo. Varios de ellos afirman que escucharon los motores de los vehículos muy revolucionados. Siendo unánimes en describir que el lugar se hallaba frecuentado.

A la vista de los relatos de los testigos puede concluirse como probado que los dos acusados , unidos por vínculos de amistad, al coincidir en la zona de Melilla conocida como "los pinos", detuvieron sus vehículos para tras mantener una breve conversación reanudar la marcha en la misma dirección, haciéndolo de la manera descrita , es decir revolucionando los motores de sus respectivos coches, aumentando la velocidad , intentando el vehículo que resultó siniestrado adelantar al de Fermín, impidiédoselo éste al acelerar el coche que conducía, llegando ambos a ponerse en paralelo , continuando en esta situación durante cierto tiempo, para finalmente despegarse el turismo conducido el referido Fermín, siendo seguido por el otro turismo todo a ello a gran velocidad, hasta que instantes después se produjo el siniestro por la salida de la carretera del turismo de Cesareo .

Los testimonios expuestos reúnen los requisitos de certeza exigidos para ser considerados verídicos. Así , las declaraciones se han mantenido firmes a lo largo del procedimiento respecto de los elementos esenciales de la imputación, en orden a la excesiva velocidad de los turismos y signos reveladores de una competición, en concreto , circulación en paralelo de los turismos y aceleración de sus respectivas marchas durante tal situación, evidenciando de este modo que uno de ellos pretendía impedir al otro que lo adelantara y éste, a su vez, persistía en la maniobra de adelantamiento. De otro lado, no existe razón alguna que permita dudar de la credibilidad subjetiva del testimonio de los testigos, así nada se dice acerca de la existencia de motivos de incredibilidad subjetiva, ni consta su concurrencia, ni mucho menos hay prueba alguna que permita sospechar una falaz incriminación. Precisar, respecto al testimonio de la víctima que como indica nuestra doctrina jurisprudencial , por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 30 septiembre del 2002, los móviles de resentimiento, venganza, odio o similares que enturbien la credibilidad de las manifestaciones de testigos, víctimas o acusados, han de acreditarse como anteriores y diferentes de los que puedan tener su origen en los propios hechos denunciados.

Finalmente, el testimonio viene corroborado por datos objetivos, en concreto la fuerza atroz del impacto contra el árbol del vehículo conducido por Cesareo, como evidencia el estado en que quedo el coche y el grave resultado para las personas que viajaban en el mismo. Lo que a su vez pone de manifiesto la elevada velocidad a la que circulaba el turismo siniestrado.

En definitiva , nos encontramos ante numerosos testimonios de personas que observaron directamente las peligrosas maniobras realizadas por los vehículos conducidos por los acusados, que resultaron claros, contundentes y coincidentes, lo que elimina cualquier duda respecto a su credibilidad, puesto que difícilmente pueden ponerse de acuerdo tantos testigos para ofrecer una misma versión coincidente y sin fisuras.

A la vista de lo expuesto la conclusión a la que ha llegado el Juzgado de instancia de que los conductores de ambos vehículos iniciaron una carrera o competición no puede calificar de irracional, sino que es ajustada a la lógica, por lo que se conclusión debe prevalecer sobre los argumentos del recurrente.

TERCERO .-El Derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, pero no debe equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. Por ello , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido "dilaciones indebidas", es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa , y desde luego no imputable al recurrente. El concepto de dilaciones indebidas es de naturaleza abierta. Ello quiere decir que proporciona un criterio orientador de la decisión del tribunal, pero que no pone a disposición de éste una definición fija y cerrada. Por lo tanto, su contenido debe ser ante todo precisado y para ello, siguiendo el imperativo que establece el artículo 10.2 de nuestra Constitución, se debe recurrir al artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, que define la duración del proceso como razonable.

La "dilación indebida", según Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010, es un concepto abierto o indeterminado, que requiere , en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Ha de tenerse presente que el correlato normativo a este Derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado por el Derecho a un Juicio en "plazo razonable", es decir , por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.

Tras la reforma del Código Penal realizada por la Ley Orgánica 5/2010 ya se incluye en el artículo 21.6 º la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre la atenuante propuesta en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En el presente caso un examen de la tramitación del procedimiento pone de manifiesto que los hechos ocurrieron el 20 de marzo de 2005 y la vista oral se celebró el 25 de enero de 2011, dictándose Sentencia de instancia el 28 siguiente, es decir casi seis años después , plazo que en principio pude parecer excesivo.

No obstante, hay que tener en cuenta que el alta médica de la perjudicada es emitido por el médico forense el 10 de febrero de 2006. De otro lado, el ahora recurrente, el 1 de agosto de 2006 propuso la testifical de nuevos testigos , diligencia de prueba desestimada por Resolución de 10 de octubre de 2006. Así mismo, debe indicarse que el ahora recurrente interpuso recurso contra el 7 de noviembre de 2006 de Auto de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado , instando la nulidad de actuaciones por carecer el Auto una exposición mínima de los hechos objeto de imputación y solicitando, al mismo tiempo, el sobreseimiento de las actuaciones. Desestimada su pretensión por Auto del Juzgado de Instrucción de 16 de noviembre de 2007 , interpuso el 5 de diciembre recurso de apelación ante esta Sala que resolvió por Auto de 25 de abril de 2008, por el que si bien se admite el primer motivo de impugnación el segundo , sobreseimiento libre, es desestimado. Dictándose por el Juzgado de Instrucción nuevo Auto el 30 de mayo de 2008, subsanado el defecto observado. Siendo de reseñar a los efectos de la atenuante invocada por el recurrente que habiendo formulado escrito de defensa durante la tramitación del recurso por él interpuesto, tras el dictado del nuevo Auto de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado subsanando el defecto denunciado, falta de precisión de los hechos imputados, al presentar nuevo escrito de defensa se limitó a reproducir el primero , es decir, el presentado antes de la denuncia del Derecho fundamental que alegaba violado, defecto que a su entender precisamente le impedía formular adecuadamente el referido escrito. De donde se desprende que el vicio por él denunciado, no obstante de existir, no le ocasionó indefensión alguna , por lo que la tramitación del recurso desde un punto de vista material del Derecho de defensa se releva como innecesaria y la dilación que su tramitación ha causado a la causa sólo imputable al propio recurrente.

Finalmente, el recurrente al interponer el recurso de apelación solicitó la práctica de nuevas diligencias probatorias que no le fueron admitidas en la instancia, siendo desestimada su pretensión por Auto de este Tribunal de 18 de julio de 2011, interponiendo recurso de súplica que mereció igual suerte desestimatoria por considerar que las pruebas propuestas eran impertinentes.

En otro orden de consideraciones, es importante destacar que en el procedimiento además de los dos imputados ha habido una pluralidad de partes, en concreto, tres acusaciones particulares, a las que deben unirse la representación de las dos compañías aseguradoras declaradas responsables civiles de los delitos imputados. Y que las pruebas propuestas por las partes han sido numerosas.

A la vista de lo expuesto este Tribunal estima que no cabe apreciar en el presente procedimiento la atenuante de dilaciones indebidas , puesto que si bien es cierto que los casi seis años transcurridos parecen excesivos, también lo es que la dilación no fue injustificada, en primer término por el número de acusados y partes intervinientes, por las numerosas pruebas interesadas y por los múltiples recursos interpuestos por el recurrente que insta su apreciación, los cuales merecen la consideración de innecesarios.

CUARTO. -Se alega por el recurrente la vulneración de los principios de legalidad y motivación de las penas al considerar que la Sentencia de instancia impone penas Superiores a las legalmente previstas sin expresar las razones de tal pronunciamiento.

Con carácter previo debe indicarse que el recurrente ha sido condenado como autor criminalmente responsable, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por un delito contra la seguridad del tráfico de los artículos 381 y 383 , ambos en su redacción vigente al tiempo de perpetrarse los hechos, en relación con de dos delitos de homicidio por imprudencia grave de los artículos 142 números 1 y 2, y de un delito de lesiones por imprudencia grave de los artículos 152 número 1 apartados 1º y 2º, en relación de concurso ideal.

Pues bien, la apreciación del concurso ideal conlleva, como es sabido, la imposición de las penas correspondientes a la infracción más grave en su mitad Superior conforme previene el precitado 77 del Código Penal, que en el caso que nos ocupa viene representada por la prevista en el artículo 142 número 1º del Código Penal . Lo que permitiría la imposición de la pena privativa de libertad hasta un máximo de seis años. Por lo tanto , la pena impuesta respeta el principio de legalidad.

En otro orden de consideraciones, y en lo ateniente a la falta de motivación de la Sentencia en el proceso de individualización de la pena impuesta al recurrente debe indicarse que el deber de motivación de la individualización de las penas es una exigencia derivada del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24 número 1º de la Constitución . Su fundamento radica en evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el Derecho del Justiciable a alcanzar la comprensión de la Resolución judicial que tan especialmente le afecta, y garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la Sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, atendiendo a los fines que persigue, puede concluirse que , la motivación ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso así como la naturaleza de la Resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre partiendo de la idea de que no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio. En este sentido, tiene declarado la jurisprudencia que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

En consonancia con lo anterior , debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la Sentencia en su conjunto, por norma general , constituye una motivación de la decisión de aquí que el defecto de motivación puede ser subsanado en apelación o casación en base al Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando de los propios datos que contiene la Sentencia pueden deducirse las razones que justifican una determinada extensión de la pena. Y , en segundo término , que aunque la necesidad de motivación alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena Superior a la impuesta a los otros, sin motivo evidente o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de modo que, cuando la pena se impone en su grado mínimo , no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la Sentencia , en cambio en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone.

Pues bien, en el caso de autos, la Sentencia de instancia razona la imposición de la pena en atención a la gravedad del hecho derivada que ocasionó a demás de graves lesiones a una persona la muerte de otras dos; y la gravedad de la imprudencia derivada del desarrollo del comportamiento temerario con manifiesto desprecio de las circunstancias concurrentes por tener lugar en un paraje que en esos momentos era frecuentado por numerosas personas. Criterio que se considera correcto.

SEGUNDO RECURSO: RECURSO IUNTERPUESTO POR Fermín .

QUINTO .-En primer lugar y con carácter previo, como el recurso que ahora nos ocupa reproduce en parte idénticas pretensiones que las alegadas en el recurso de Cesareo, las cuales han sido ya abordadas, estudiadas y resueltas en el mismo, procede su desestimación por las razones por idénticos motivos. En concreto, nos estamos refiriendo a las alegaciones relativas a relativas a vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de determinados medios de prueba solicitados por la representación de Cesareo , en concreto la pericial médica y de la Guardia Civil en los términos propuestos en sus respectivos escritos; error en la valoración de la prueba sobre la fijación de los hechos determinantes del delito de conducción temeraria del artículo 381 del Código Penal y de los delitos de homicidios y lesiones imprudentes; y, finalmente, respecto a la improcedencia de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 número 6º del Código Penal .

Centrándonos en los motivos específicos del recurso de apelación interpuesto por la representación de Fermín, se alega en primer término la vulneración del Derecho fundamental de defensa por la admisión al inicio de las sesiones del juicio oral de la prueba pericial propuesta por el Ministerio Fiscal. En segundo lugar , infracción indebida del artículo 28 del Código Penal . Y, finalmente, error en la valoración de la prueba con relación al delito de omisión del deber de socorro.

El primer motivo de impugnación en los términos expuestos por el recurrente está abocado al fracaso , pues olvida que el trámite de proposición de pruebas no precluye en el Procedimiento Abreviado con la presentación de los escritos de acusación y defensa a que hacen mención los artículos 781 y 784 de la LECrim ., sino que por el contrario está expresamente previsto que las partes puedan proponer pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, en concreto el artículo 786 número 2º de la LECrim ., que "el Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente , a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún Derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento , causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones , así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto".

De otro lado, el Juzgado de Instancia al inicio de la sesión concedió al recurrente y al resto de las partes un plazo para informarse del dictamen pericial, sin que las partes solicitaran más tiempo para informarse del dictamen , ni reclamaran un aplazamiento para tener un mayor conocimiento del mismo. Por todo lo expuesto, debe concluirse que fue respetado el Derecho a contar con tiempo necesario para la preparación de la defensa previsto en los artículos 24 número 2º y 10 número 2º de la Constitución Española y 6 número 3º b) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

En otro orden de consideraciones, no es admisible un Derecho de la parte a proponer pruebas en función de las propuestas por la contraria. Careciendo igualmente de toda lógica la impugnación de la pericial objeto de disputa en base a la inasistencia del perito testigo que elaboró el informa, pues consta que el mismo , agente NUM004, asistió al acto del juicio, ratificó su pericia y fue preguntado sobre sus conclusiones por las partes , incluido el recurrente.

SEXTO .- Se invoca por la representación del recurrente Fermín, infracción del artículo 28 en relación con los artículos 381 y 142 y 152 del Código penal, por considerar que no concurren respecto del mismo los elementos definidores de la coautoría.

La coautoría, requiere, en primer lugar, de un elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o , en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Exigiéndo, en segundo lugar, una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Al respecto , declara el Tribunal Supremo, que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y añade que "su aportación a la fase de ejecución es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible".

En el caso de autos , atendiendo a los hechos considerados probados y expuestos en el fundamento jurídico segundo de la presente Sentencia se deduce con claridad que ambos conductores, al menos de manera tácita, y por su propio comportamiento concurrente en la ejecución del delito contra la seguridad del tráfico, consistieron en desarrollar una carrera de turismos en una vía pública donde circulaban otros vehículos , efectuando maniobras que entrañan un riesgo cuando menos en abstracto hacia terceros, como es mantenerse en paralelo durante un periodo cierto de tiempo, a gran velocidad, uno intentando adelantar al otro, y éste impidiéndoselo, continuando el intento de adelantamiento del coche que precedía la marcha por el coche que iba detrás una vez que el primero llegó a separase del segundo. Persecución durante la cual tuvo lugar el siniestro. Por lo que no ofrece duda alguna el consorcio delictivo de los ambos acusados, al menos surgido de manera tácita y durante la ejecución del delito, mediante la aportación cada uno de su actividad.

Al mismo tiempo, aparece patente que ambos condenados tuvieron el dominio funcional del hecho. Pues hubiera bastado cesar en su acción imprudente , para que la actividad delictiva dejara de producirse.

SÉPTIMO .-Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba practicada a propósito del delito de omisión del deber de socorro tipificado en el artículo 195 del Código Penal por el que resultó condenado en la instancia.

Para un mejor enfoque de la cuestión debatida debe traerse a colación la doctrina reiterada del Tribunal Supremo conforme a la cual referido tipo penal tiene su fundamento en la solidaridad humana, que es especialmente exigible en quien ocasionó el accidente del que resultó otra persona lesionada que requiere el debido auxilio, cuya ausencia de prestación conforma el desvalor de conducta que justifica la incriminación de la mentada omisión. En este sentido reiteradamente se viene proclamando que el que causa un accidente tiene el deber personalísimo de atender a la víctima que queda lesionada como consecuencia del mismo, deber del que no se puede excusar por el hecho de que haya otras personas allí , respecto de las cuales también pesa el deber de prestar socorro si pueden hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, porque precisamente la intensidad de tales deberes no es la misma, siendo mayor la de quien causó el daño, y porque, en todo caso, la existencia de unos no excusa la de otros, pues , si no fuera así, como señala la ST.S. de 25 de mayo de 1993, llegaríamos al absurdo de que cuanta más gente hubiera en el lugar del accidente más razones existirían para que ninguno tuviera el deber de atender. Sólo se excusa ese deber en el supuesto de que el inculpado se hubiera cerciorado de que únicamente se causaron lesiones leves, ya que entonces no habría peligro grave , o de que se haya producido la muerte instantánea.

En el caso de autos, indiscutido que el acusado se percató de que el accidente había tenido lugar , como así expresamente lo manifiesta, la cuestión controvertida se concreta en si se marchó del lugar, como afirma la Sentencia recurrida , o si por el contrario, permaneció en el lugar del siniestro acudiendo a donde se encontraba el vehículo accidentado y las víctimas permaneciendo con ellas y ayudando en lo que pudo , mantiene la parte recurrente. Pues bien, sobre esta cuestión hay dos grupos de testimonios enfrentados, uno, el de las personas que acudieron al lugar de los hechos y que dicen que el acusado no se encontraba allí, otro, el de los acusados y el de la persona que viajaba con el recurrente.

Pues bien , los testimonios de los acusados, que no tiene obligación de decir verdad, y de Humberto, son de dudosa veracidad, pues por las razones que se expusieron se considera que han faltado a la verdad en relación con el hecho de la carrera causante del siniestro , que todos ellos niegan pese a haber resultado probada. Y, sobre ellos pesa la duda de la falta de credibilidad subjetiva derivada de su relación de amistad. Por el contrario, no existe ninguna razón para dudar de la veracidad del resto de testigos que han depuesto en el acto del juicio quienes afirman que no vieron al acusado durante todo el tiempo que ellos estuvieron. En consecuencia, la conclusión del Juzgador de Instancia de dar credibilidad al testimonio de los testigos frente a la versión de los acusados y de Humberto, se considera acertada y conforme a la lógica, por lo que debe prevalecer sobre la tesis de la parte impugnante.

Añadir sobre la controversia expuesta que no es de recibo el argumento de la parte contraria de que la declaración del testigo con DNI NUM000, no puede deducirse sin más que el acusado no estuviera en el lugar de los hechos, pues la afirmación del referido testigo de que fue el primero en llegar al lugar de los hechos , significa que el llegó no había nadie en el lugar del siniestro.

Finalizar diciendo que la conclusión expuesta no se ve desvirtuada por el hecho de que Humberto, que viajaba como copiloto de Fermín, hubiera o no llamado a la Policía Local, toda vez que tal comportamiento en modo alguno afecta al deber que pesa sobre el acusado y cuyo incumplimiento le hace merecedor de la sanción punitiva por el delito de omisión del deber de socorro. Puntualización que se hace también a efectos de la alegación de vulneración del Derecho de defensa por la denegación de la prueba tendente al acreditamiento de la llamada efectuada, pues dicha prueba es irrelevante, y por tanto, ninguna indefensión material puede generar su omisión.

Por todo lo dicho , no se aprecia infracción en la aplicación del artículo 195 del Código Penal .

TERCER RECURSO: RECURSO DE D. Bernardo .

OCTAVO .-Se impugna en el recurso que nos ocupa el pronunciamiento sobre la indemnización civil fijada en la sentencia de instancia por considerar que no siendo vinculante el baremo de la Ley 30/1995, la indemnización fijada no satisface todos los perjuicios causados especialmente los daños psicológicos derivados de la muerte de Dª Carmen y padecidos por sus padre y hermanos, instando que la indemnización se cuantifique en la suma fijada en el recurso. Subsidiariamente se solicita la aplicación del 10% del factor de corrección.

A propósito de la primera cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 632/2001 de 16 de abril, ha dicho que son varias las Sentencias de esta Sala en las que se ha planteado la cuestión de si el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación, conocido por baremo, introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, es o no obligatorio. Habiéndose pronunciado a favor de la obligatoriedad la Sentencia de 20 de diciembre de 2000 del Tribunal Supremo .

La Sentencia del Tribunal Constitucional ,181/2000, de 29 de junio, que cita el recurrente, vino a resolver varias cuestiones por supuesta inconstitucionalidad de preceptos de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor en la nueva redacción que le dio la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995, y en la citada Sentencia se declaran nulos e inconstitucionales, por violación de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, el inciso final y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla del apartado c) del criterio segundo (explicación del sistema), así como el total contenido del apartado letra B) "factores de corrección", de la tabla V , ambos del Anexo al que antes se ha hecho mención. Si bien, precisa la Sentencia, que esa declaración de inconstitucionalidad se limita en los términos expresados en su fundamento jurídico 21º, es decir, no se lleva a cabo "de forma absoluta o incondicionada, sino únicamente en cuanto tales indemnizaciones tasadas deban ser aplicadas a aquellos supuestos en que el daño a las personas, dimanante de la "incapacidad temporal" , tenga su exclusiva causa en una culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo".

Reconoce la Sentencia que "la redacción del texto legal suscita alguna duda en torno al ámbito de su carácter vinculante: si éste se constriñe a los supuestos de responsabilidad objetiva o por riesgo , no produciéndose la vinculatoriedad del sistema legal cuando en el daño interviene culpa penal o civilmente relevante del conductor del vehículo, y si , correlativamente , la reparación tasada se limita al ámbito del seguro de suscripción obligatoria" A continuación disipa tales dudas señalando que "el sistema legal se aplica también y produce plenos efectos, cuando en el evento dañoso concurre culpa, civil o penal, del conductor, es decir, fuera del ámbito de la responsabilidad objetiva o por creación del riesgo". Sigue afirmando que "por otra parte, el ámbito de aplicación del sistema legal tasado de valoración de los daños no queda limitado al del aseguramiento obligatorio, pues , como ha quedado expuesto, el sistema se desvincula de éste régimen forzoso de aseguramiento , según proclama la Exposición de Motivos".

Y las dudas suscitadas sobre el carácter o no vinculante del baremo son resueltas al afirmarse seguidamente que "ha de concluirse, en suma, que el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada Ley 30/1995 vincula, como es lo propio en una disposición con ese rango normativo, a los Jueces y Tribunales en todo lo que atañe a la apreciación y determinación, tanto en sede de proceso civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil , deban satisfacerse para reparar los daños personales irrogados en el ámbito de la circulación de vehículos a motor.

Queda pues resuelto, y en sentido afirmativo, el carácter vinculante del sistema legal de valoración tasada de los daños corporales causados en accidentes de circulación, superándose las opiniones doctrinales y jurisprudenciales que aludían a su carácter meramente "orientativo" o "indicativo" sin reconocer su obligado cumplimiento.

NOVENO .- En las Tablas I , para los casos de muerte, y IV, para los de incapacidad permanente , se establece en relación con el primer tramo de rentas como factor de corrección a cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos. Identidad de criterio que encuentra su justificación en la identidad de razón existente en los casos de de incapacidad permanente y muerte es la misma, por lo que a ambos es aplicable por disposición expresa de ley, el factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos.

En definitiva, estableciendo expresamente la Tabla II del Anexo del Real decreto Legislativo 8/2004 , de 29 de octubre, un factor de corrección de hasta el 10% para el calculo de las indemnizaciones por muerte, y disponiendo literalmente que: "Se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos". Procede estimar la pretensión deducida por la parte actora recurrente , de incrementar en un 10% el la indemnización de 85.403,03 euros , por el concepto de factor de corrección.

CUARTO RECURSO: RECURSO DE D. Justiniano .

DÉCIMO .- El recurso interpuesto por la representación de D. Justiniano, se impugna el pronunciamiento sobre la indemnización civil fijada en la Sentencia de instancia por considerar que no siendo vinculante el baremo de la Ley 30/1995, la indemnización fijada no satisface todos los perjuicios causados. Y , subsidiariamente, se le aplica los criterios para la cuantificación de la indemnización establecido a favor de los padres con convivencia con el fallecido, más el 10% del factor de corrección.

La primera cuestión fue ya objeto de decisión en el fundamento jurídico octavo de la presente Sentencia, por lo que merece igual suerte desestimatoria por las razones allí expuestas que se dan por reproducidas.

UNDÉCIMO .-La prueba documental representada por los folios 13 y 93 de autos , pone de manifiesto que al tiempo del accidente mortal sufrido por el hijo del recurrente el domicilio de éste era el sito en la CALLE000 número NUM001 portal NUM001 puerta NUM002 NUM003 ),-(folio 13 de autos)-, que es el mismo que el indicado por su padre al otorgar apud acta el poder de representación para mostrase como parte en el proceso ,-(folio 93 de autos)-. De otro lado, ninguna prueba se ha practicado para acreditar lo contrario.

En consecuencia procede estimar la pretensión subsidiaria deducida.

QUINTO RECURSO: Dª Hortensia .

DUODÉCIMO .-Se alza en apelación la representación de Dª Hortensia, alegando error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la previsiones contenidas en las Tablas IV y V del Anexo de la Ley 30/1995 sobre el factor de corrección por las lesiones permanentes y temporales.

Respecto a la primera cuestión resulta probado que la víctima, ahora recurrente, al tiempo de siniestro no había cumplido los 21 años, por lo que el punto a efectos de la cuantificación de la indemnización debe calcularse con arreglo a la cantidad fijada para las personas con menos de 21 años de edad. Puesto que esta edad sólo se cumple cuando se alcanza.

En orden a la segunda cuestión, se aplica el factor de corrección respecto a las lesiones permanentes, siempre que la víctima se encuentre en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos. Por el contrario, con relación a la incapacidad temporal , el baremo no establece que se concederá automáticamente por lo que es necesario acreditar la pérdida de ingresos, cosa que la parte reclamante no ha hecho no ha hecho.

A la vista de lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de fijar por incapacidad temporal la cantidad de 6.462,80 euros. Por secuelas permanentes la cantidad de 91.284,90 euros, más el 10% de factor de corrección lo que hace un total de 100.413,39 euros. Y, finalmente, 709,88 euros por gastos.

SEXTO RECURSO: RECURSO ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

DECIMOTERCERO .-Por la recurrente Allianz se impugna la Sentencia de instancia instando en primer término , la nulidad de la Sentencia de instancia con fundamento en la vulneración del Derecho de defensa derivada de las irregularidades observadas en la prueba pericial del médico forense con relación a la valoración de las lesiones sufridas por la perjudicada Dª Hortensia, solicitando con carácter subsidiario, que se difiera a la ejecución de la Sentencia la determinación de las lesiones y su valoración, o en su caso que se esté para su valoración al informe médico forense obrante en autos. En segundo término, insta la aminoración de la indemnización por la asunción por la víctima del riesgo al, participar voluntariamente en el acto imprudente de la carrera de coches en cuyo curso tuvo ocasión el siniestro. Y, finalmente, la exención de los intereses moratorios, habida cuenta que consignó cantidad suficiente antes de los tres meses de producción del siniestro y en todo caso por que la sanidad de la víctima no se alcanzó hasta el acto de la vista.

Por lo que respecta al primer motivo de impugnación la pretendida causa de nulidad viene residenciada en las alteraciones introducidas en el acto del juicio oral por el Médico Forense de sus conclusiones fijadas en los informes de sanidad obrante en los autos. Al respecto entiende el recurrente que la modificación de sus conclusiones por el Médico Forense en el acto del juicio en orden a la valoración de las secuelas padecidas por la víctima Dª Hortensia , constituyen revelaciones o retractaciones inesperadas que ocasionan en el juicio alteraciones sustanciales, que hacen necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria. Por lo que no acceder a la petición de suspensión a tal fin, en concreto nuevo reconocimiento de la perjudicada por el médico Forense, le ocasiona indefensión.

No puede aceptarse el argumento del recurrente. La práctica de la prueba pericial en el acto del juicio no ha introducido hechos nuevos en el debate , sino únicamente que ha puesto de manifiesto su defectuosa práctica. La única consecuencia que de ello deriva incide en el grado de certeza o credibilidad atribuible a dicho informe a la hora de valorar la prueba. Circunstancia que por sí ninguna indefensión puede generar a la parte recurrente. Y, en todo caso, la propia parte pudo proponer la prueba pericial médica que tuviera por conveniente, máxime, si conforme a la legislación vigente los servicios médicos de la aseguradora debe valorar el Estado de las víctimas.

DECIMOCUARTO .-Subsidiariamente, la parte recurrente entiende que debe estarse a efectos de valorar las secuelas de Dª Hortensia, al informe emitido por el Médico Forense, por lo que la Sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada.

Al respecto, nuestra doctrina jurisprudencial ha señalado que en principio la prueba de peritos es de apreciación libre , no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y ello por que las reglas de la sana crítica no están codificadas , debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana. Resultando conforme al criterio expuesto que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que , en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos. Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica, entre otras hipótesis , en la valoración de la prueba pericial cuando: a) se omitan datos o conceptos que figuren en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos; b) el Juzgador se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial tergiversando ostensiblemente las conclusiones periciales; c) la valoración del informe pericial sea ilógica por chocar el proceso deductivo realizado de una manera evidente con el razonamiento lógico; d) se proceda con arbitrariedad sustituyendo la ciencia del perito por una valoración propia contraria a los conocimientos científicos de los que carece por definición el órgano jurisdiccional; y , e) las apreciaciones del Juzgador no sean coherentes, esto es, se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa , resultando contradictorias entre sí.

En consecuencia, la censura de la valoración judicial de la prueba pericial sólo procede si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo , o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, alcanzándose conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, es decir, si la apreciación judicial constituye un fallo deductivo atentatorio a la sana crítica con intensidad trascendente.

Finalmente , precisar que en los supuestos de contradicción entre las conclusiones de los dictámenes, la fuerza probatoria de los mismos reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores , sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tenerse por tanto como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una Superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares con el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.

En el caso de autos, la opción del Juzgador de instancia se considera correcta ante las manifiestas deficiencias observadas en el informe emitido por el Médico Forense, y la mayor especialización profesional de los otros peritos que han emitido sus informes en el acto del juicio.

DECIMOQUINTO .-No existe prueba alguna que la víctima aceptara el riesgo que comportaba participar en la carrera de coches que generó el resultado lesivo por ella sufrido. Es cierto que viajaba en el coche siniestrado, pero ello no significa sin más que estuviera conforme con la imprudente conducta adoptada por el conductor. Al contrario , la propia situación creada por la carrera sorpresiva entre los dos turismos hace inviable cualquier oposición tendente a concluir tan temeraria conducción.

El vacío probatorio y la imposibilidad de deducir del sólo hecho de viajar en el turismo siniestrado que aceptó el riesgo que la conducta imprudente originaba aboca a la desestimación de la pretensión del recurrente de aminoración de la responsabilidad civil.

DECIMOSEXTO .-Finalmente entiende la parte aseguradora que la consignación de la indemnización por ella efectuada tiene efectos enervatorios de la mora.

Al respecto consta que la compañía aseguradora recurrente consignó la cantidad de 76.758 euros, el 17 de junio de 2005. Debe entenderse que dicha consignación fue efectuada por las responsabilidades civiles de todos los perjudicados. Como así se hace constar en el escrito de la parte al realizar la consignación, que hace referencia tanto a las lesiones como a las circunstancias familiares de los fallecidos.

La doctrina del Tribunal Supremo Sala Primera, fijada en la Sentencia de 17-12-2010,, precisa que: A) La Disposición Adicional introducida por la LRCSCVM 1995, referente a la mora del asegurador , se remite en torno a esta cuestión a lo dispuesto en el artículo 20 LCS pero reconociendo la posibilidad de que la compañía de seguros pueda exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente -ante el Juzgado competente en primera instancia-, la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, con la especificación de que, de no poder conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios objeto de indemnización, debe ser dicho órgano judicial el que decida sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente, y con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al régimen legal de valoración del daño corporal aplicable. Siendo así mismo criterio del Tribunal Supremo, que del tenor literal de la norma citada resulta con claridad que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo (tres meses siguientes a la producción del siniestro) , y, además, cuando de daños personales con duración Superior a tres meses o cuyo exacto alcance no puede ser determinado en la consignación se trata, de que la cantidad se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, pronunciamiento que debe solicitarse expresamente por la aseguradora, siempre y cuando haya cumplido su deber de consignar en plazo.

En atención a lo expuesto, siendo la cantidad manifiestamente insuficiente y no habiendo instado la aseguradora la declaración de suficiencia, la consignación por ella realizada carece de efectos enervatorios de la mora.

En otro orden de consideraciones, por lo que se refiere a los efectos de la consignación con relación al cálculo de los intereses , ninguno puede predicarse en el caso que nos ocupa, pues para ello hubiera sido necesario que los acreedores hubieran podido solicitar y obtener el pago de la cantidad consignada, lo que no era posible pues la consignación se realizó exclusivamente como garantía y no como pago. Además, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 la consignación realizada al amparo de la redacción precedente, ya se tratase de la original de la Ley 30/1995, o de las redacciones resultantes de las modificaciones operadas con posterioridad por la Disposición Final 13 .ª de la LECiv ., y por el Texto Refundido de la LRCSCVM 2004/152063 , Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre 2004/152063, no era una consignación para pago sino con una finalidad estrictamente de garantía.

SÉPTIMO RECURSO: CIA CASER .

DECIMOSEPTIMO .- Se impugna la Sentencia de instancia por la representación de la compañía aseguradora CASER, alegando error en la valoración de la prueba en orden a la fijación de la responsabilidad del vehículo asegurado por la recurrente en la causación del siniestro , por entender que el mismo realizó maniobra alguna determinante de la colisión, ni existe prueba bastante para considerar acreditado que entre ambos turismos se realizara una competición ilícita en cuyo curso ocurrió el siniestro. Considerando , en segundo lugar , improcedente la condena al abono de los intereses moratorios, pues no fue llevada al proceso como responsable civil subsidiario hasta el momento en que se dictó Auto de apertura de Juicio Oral, de modo que sólo tuvo conocimiento en el momento en que se le dio traslado de dicha Resolución a los efectos de presentar escrito de defensa.

El primer motivo de impugnación no puede prosperar pues, por las razones ya expresadas en los fundamentos jurídicos anteriores, se considera probado que el conductor del vehículo asegurado por la compañía Caser, es coautor del delito conducción temeraria con resultado de muerte y lesiones, por su participación voluntaria en la carrera de coches en cuyo curso ocurrió el siniestro.

Igual suerte desestimatoria merece el segundo alegato, pues la compañía aseguradora desde que tuvo conocimiento de la existencia del proceso tuvo oportunidad de intervenir en el mismo , y, sobre todo a los efectos que nos interesan , pudo efectuar consignación.

Al respecto indicar que inconcurre en situación de mora si en el plazo de tres meses desde el siniestro o dentro de los 40 días desde la recepción del comunicado de siniestro no se ha hecho ningún tipo de pago mínimo. Retrotrayendo la mora sus efectos siempre a la fecha del siniestro,-( Sentencia audiencia Provincial de Barcelona sección 11 del 23 de Febrero del 2011 ). En efecto, la omisión por el asegurado causante del siniestro de su obligación de declaración y comunicación en nada puede perjudicar a la víctima que inicialmente desconocía la existencia del seguro concertado; y debe imponerse de oficio por los Tribunales, a menos que la aseguradora hubiere probado cabalmente que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado

DECIMOOCTAVO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente los recursos de Apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales D. Fernando Luis Cabo tuero, Dª Belén puerto Martínez y Dª concepción Suárez Morán. , en nombre y representación de D. Bernardo, de D. Justiniano, y de D Hortensia respectivamente , contra la Sentencia de fecha 28 de Enero de 2011, dictada en los autos de Juicio Oral nº 168/09 pronunciada por el juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, debemos acordar y acordamos incrementar en un 10% el la indemnización de 85.403,03 euros , por el concepto de factor de corrección, establecida a favor de los padres de Dª. Carmen . Así mismo debemos acordar y acordamos fijar en 85.403,03 euros , más el 10% de factor de corrección la cuantía de la indemnización en favor de los padres de Dº. Justiniano . e, igualmente, debemos fijar la indemnización establecida a favor de Dª. Hortensia en la cantidad de 107.586 ,07 euros. Todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.