Sentencia Penal Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 12/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA 00004/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

PLAZA ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

NIG: 34120 41 2 2010 0019860

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 12/2011

Órgano procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº 5 de PALENCIA

Proc. origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 48/11

Acusación: LLANOS DEL NORTE, S.L.

Procuradora: Dª MARÍA DEL CARMEN MARTÍN BAHÍLLO

Letrado: D. DAVID GONZÁLEZ ESGUEVILLAS

Contra: Carmelo , Cesareo

Procuradora: Dª MARTA DELCURA ANTÓN

Letrado: D. PABLO MENÉNDEZ-SANTIRSO SÁNCHEZ

SENTENCIA NUM. 4/2012

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ILMOS. SRES. DEL TRIBUNAL

Presidente:

DON CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

Magistrados:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO

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En PALENCIA, a tres de Febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo 0000012/2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000048/11, de JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS, contra Carmelo , natural de Villerías de Campos, (Palencia) el día 28 de agosto de 1948, hijo de Mauro y Gregoria, con DNI nº NUM000 , mayor de edad, vecino de Palencia con domicilio en CALLE000 NUM001 - NUM002 ; y Cesareo , natural de Villerías de Campos (Palencia), hijo de Mauro y de Gregoria y con DNI nº NUM003 , mayor de edad y vecino de Palencia, CALLE001 nº NUM004 - NUM005 , representados por la Procuradora Sra. Delcura Antón y defendido por el Letrado Sr. Menéndez Santirso, como Acusación Particular LLANOS DEL NORTE, S.L., representado por la Procuradora Sra. Martín Bahíllo y defendido por el Letrado Sr. González Esguevillas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA en virtud de querella, dando lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000048/11, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 24/1/2012 a las 10:00 horas.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas, la acusación y la defensa solicitaron del Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación más gravemente formulado en presencia del acusado compareciente, quien mostró también su expresa conformidad con la acusación contra él formulada, pena interesada y responsabilidad civil solicitada, estimando innecesaria la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.2º del Código Penal , estimando responsables criminalmente del mismo, en concepto de acusados a Carmelo Y Cesareo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 1 AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES A RAZÓN DE UNA COUOTA DIARIA DE 10€, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a qué en concepto de responsabilidad civil abone la cantidad de .

En igual trámite, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en Documento Privado y aportación a un procedimiento judicial de los artículos 390 y 395 del Código Penal , en concurso con un delito de estafa procesal, en grado de tentativa de los artículos 240 , 250.1.2º del mismo cuerpo Legal , a los acusados Carmelo y Cesareo , a las penas de dos años y cuatro meses y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 15 €, accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas procesales.

Hechos

En base al conjunto de prueba obrante en las presentaciones actuaciones, se declaran probados los siguientes hechos:

El 16-6-2.006 la promotora inmobiliaria LLANOS DEL NORTE SL, representada por los socios Jose Ramón y el arquitecto Carlos María , llegó a un acuerdo privado de arrendamiento de obras con la comunidad de bienes (en adelante, HGH) constituida por los hermanos hoy acusados Carmelo y Cesareo , mayores de edad y sin antecedentes penales, a través del cual la primera, como propiedad, tenía la intención de construir una serie de viviendas unifamiliares aisladas de diferentes tamaños, como también un mayor número de otras pareadas/adosadas, todas aproximadamente a la altura del kilómetro 3,5 de la CL-615 y en la parcela sita al sector VII del término municipal de Grijota, bajo la denominación de urbanización "LLANOS DE LA VERDEGUERA", obras cuya ejecución efectuaría como constructora HGH, recayendo la dirección facultativa de las mismas en referido arquitecto y socio de la mercantil promotora-arrendadora, aludido Carlos María .

El plazo de ejecución de dichas obras, a contar siempre desde el 1-7-2.006 , sería "... de 30 meses para las 20 viviendas unifamiliares aisladas, 36 meses para la 1ª fase de 16 viviendas pareadas/adosadas y 42 meses para la 2ª fase de 16 viviendas pareadas/adosadas..." (como así establece la estipulación Octava de aludido contrato privado de arrendamiento de obras), consecuentemente implicando que, según dicho acuerdo al que llegaron el 16-6-2.006, a 1-1-2.010 (s.e. ú o.) debería finalizar la construcción de las viviendas cuyo mayor número implicaba también una más larga duración en su ejecución, con las siguientes penalizaciones, de no mediar causa de fuerza mayor o justificada "... a criterio de la Dirección Facultativa... " , "... por unidad de vivienda (unifamiliar o pareada) de 1.000 € por mes natural de retraso y 2.000 € a partir del quinto mes de penalización... " (según el párrafo segundo de dicha estipulación Octava).

A su vez, por parte de HGH subcontrató total o parcialmente la ejecución de trabajos gremiales específicos con otras personas físicas/jurídicas, como las labores de pintura con Armando , el sistema de calefacción con Bernardo y la colocación del parquet con la mercantil JOASA PARQUET SL, cuyo representante legal de esta es Edemiro , quien a su vez también fue ayudado en el montaje material, cuando las circunstancias así lo requerían y como autónomo, por parte de Fabio . Siendo igualmente de destacar que, en el seno de HGH constituida por la CB e integrada por ambos hermanos hoy acusados, la distribución de funciones y tareas estaba plenamente compartimentada, por cuanto el acusado Carmelo se dedicaba únicamente a las labores administrativas, mientras que su hermano Bernardo se ocupaba exclusivamente de las materiales en aludido iter constructivo.

Este iter, con un precio de obra superior a los 4.000.000 € y a los estrictos efectos de la presente resolución, transcurrió principalmente dentro de parámetros ordinarios en su ejecución, hasta que el inexorable paso del tiempo por ir venciéndose los plazos acordados, como la crisis material y financiera que ya amenazaba al sector, o la necesidad por parte de la promotora de ir elevando a escrituras públicas, por tanto cobrando el precio de las viviendas, aquellos contratos privados de compraventa ya efectuados sobre dichos inmuebles que tenía con diferentes clientes, empezó su conjunto a hacer mella en la cadena constituida por todos sus intervinientes.

Aproximadamente ya en diciembre de 2.009 el grueso de las obras estaban ejecutadas, restando en ese período de colocar el parquet en un número fraccional de viviendas, así como diferentes remates de mayor (calderas de la calefacción) o menor calado (la pintura en techos de baños y cocinas), pero surgiendo el inconveniente de no resultar factible la colocación de aquel a causa de la humedad existente en la solera, a pesar que se habían colocado aparatos calefactores. Dicho inconveniente propició una reunión a la que asistieron, por parte de la propiedad-promotora, sus socios Jose Ramón y Carlos María , este también en su cualidad de arquitecto-director facultativo de la concreta obra, como por la constructora HGH los hoy acusados, como Edemiro por JOASA PARQUET SL, asistiendo también a ella Fabio , persona que, como autónomo y como quedó dicho, ayudaba a la anterior mercantil en su montaje material cuando las circunstancias así lo requerían.

En dicha reunión, por parte del representante de JOASA SL y de aludido montador autónomo se hizo saber al resto de asistentes que el suelo presentaba un alto grado de humedad, cifrado en el 90º y resultando este de las reiteradas mediciones in situ efectuadas por Fabio , por lo que resultaba contraindicada la colocación del parquet con una superficie tan húmeda. Pero sea porque algún miembro de la propiedad-promotora ( Jose Ramón ) así lo impuso, o por cuanto la imposición surgiera de la constructora (el acusado, Carmelo ), coadyuvando siempre a todo ello la no oposición firme del arquitecto-director facultativo-socio de la promotora, lo cierto y evidente es que por parte de aludidos montadores del parquet ( Edemiro y Fabio ) se realizó aludido montaje, con el resultado dañoso aparecido escasos días después. Habiéndose actuado así, por parte de la propiedad-director facultativo-socio, al objeto de presentar una realidad aparente sobre dichas fraccionarias viviendas ante la muy próxima inspección de la obra, por parte de una perito de la entidad que las financiaba; como, por parte de la constructora, pues de referida manera cumplía plazos y cobraba la concreta partida; como por parte de los instaladores del parquet (JOASA y Fabio ), pues así ellos también cobrarían más prontamente.

Pero como quiera que dicha colocación del parquet y en aludidas condiciones muy factiblemente iban a comportar consecuencias materiales negativas, susceptibles de traducirse económicamente con posterioridad, Edemiro , al objeto de difuminar su responsabilidad y como representante de JOASA PARQUT SL, firmó un "certificado" el 14- 1-2.010 en el que atribuyó la responsabilidad de la colocación del parquet, con una humedad de 90º y por (literalmente, salvo lo resaltado) "... la primura por terminar los trabajos por parte del contratista... " , al "... contratista Carmelo y Cesareo , pese a la advertencia, asumió de manera personal las consecuencias derivadas de la pronta colocación del suelo, comunicándome ellos que se harían cargo de las posibles deficiencias, como parquet hinchado, testas rotas, pompas en el parquet y rodapié húmedo que pudieran surgir... " , apuntándose también a dicha fecha unos desperfectos "... ahora ocasionados... " .

Disidencias entre promotora y constructora implicaron que esta abandonara la obra en fecha coetánea a la del aludido "certificado", cronificándose aquellas y deviniendo posteriormente en contenciosas, desembocando en la presentación de una densa y extensa demanda (48 folios) el 5-2-2.010 por parte de la constructora, con solicitud de medidas cautelares, a través de la cual se reclama por parte de HGH a la promotora una cantidad superior a los 400.000 €, siendo su consecuencia básicamente la existencia de diferentes impagos; implicando la incoación del Ordinario nº 94/10, que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de esta ciudad; como la ulterior reacción procesal, con otra consecuente densa y extensa (esta vez de 138 folios) contestación-reconvención por parte de la promotora, en la que también se interesan medidas cautelares, y, a través de referida reconvención por importe de más de 300.000 €, interesándose el pago de diferentes desperfectos surgidos a lo largo de referido iter constructivo y achacados a la constructora-actora-reconvenida, entre ellos los derivados del parquet, como así se expresa al folio 120 de la contestación-reconvención, pues "... se estaba levantando en muchas viviendas... " .

De referido escrito de reconvención de la demandada-reconviniente se dio traslado a la actora-reconvenida para su consecuente contestación, así haciéndolo esta a través de su escrito de 28-4-2.010, que fue admitido por proveído de 7-5-2.010 de dicho Juzgado civil, aportándose en él como documental otro "certificado" de aludido Edemiro de 21-4-2.010 y firmado también por Fabio , en relación al anterior de 14-1-2.010, del que se extrae literalmente (salvo lo resaltado) lo siguiente: "...Que ante lo dicho en su momento debo aclararalgunos aspectos, que no fueron solicitados por LLANOS DEL NORTE en su día ...1º.- El día en que se tomó la decisión de colocar el parquet se encontraban allí D. Carlos María , Arquitecto de la Obra y socio de Llanos del Norte, y D. Jose Ramón , Propiedad y socio de Llanos del Norte. 2º.- Estos dos fueron los que decidieron colocar el parquet, alegando que tenían prisa ya que la perito de la caja que les había concedido la financiación ya había acudido dos veces a la obra y estaban pendientes de que acudiera una tercera, y necesitaban que estuviera todo instalado para que les diera el visto bueno. 3ª.- Yo les advertí a todos del riesgo de instalar el parquet en esas circunstancias, contestándome el arquitecto y la propiedad que ellos eran los que tomaban la decisión... " .

No obstante el contenido de este último "certificado" y, como quedó dicho, una vez desencadenadas las hostilidades procesales, el 12-5-2.010 acudieron ante un concreto Notario de esta ciudad aludidos Edemiro y Fabio , escasamente una semana después de tener conocimiento la promotora-demandada-reconviniente de aludido segundo "certificado", realizando un "acta de manifestación" en la que se desdecían del contenido de este último y ratificaban el primero de 14-1-2.010, expresando literalmente (salvo lo resaltado) ante aludido fedatario que "... el documento fechado el 21-4- 2.010... no fue redactado por los manifestantes, sino que nos fue entregado, íntegramente redactado, por los hermanos Cesareo y Carmelo , quienes manifestaron que de no firmarlo no cobraríamos...que el texto del documento de fecha 21- 4-2.010 no se ajusta a la realidad... ya que la decisión de colocar el parquet en condiciones inadecuadas, fue de los hermanos Carmelo , quienes asumieron toda la responsabilidad por ello... " .

Habida cuenta el contenido de este segundo "certificado", con fecha de 2-7-2.010 se presentó una querella por aludida promotora frente a los hoy acusados, dando pie a las presentes actuaciones penales.

Fundamentos

PRIMERO .- Del conjunto de actividad probatoria actuada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la unánime convicción ( art. 741 LECr ) que los hechos por los que los acusados vienen a ellas NO son constitutivos de delito alguno, ni del de estafa procesal en grado de tentativa ( arts. 248 y 250, 1 , 2º CP ) propugnado por el Fiscal, ni de los delitos de falsedad en documento privado efectuado por particular ( arts. 390 y 395 CP ) en concurso con otro de estafa procesal en grado de tentativa, propugnado por la Acusación Particular.

En efecto, si tomáramos únicamente en consideración con un cierto grado de actitud mimética lo obrante en las actuaciones, nos encontraríamos con una aparente pero suficiente prueba de cargo apta y enervante de la presunción de inocencia de los hoy acusados, que es susceptible de concretarse con el contenido de aludidos "certificados" de 14-1-2.010 (folio 9) y de 21-4-2.010 (folio 10), como en la ulterior "acta de manifestación" notarial de 12-5-2.010 (folios 11 y ss), como que todo lo anterior fue ratificado por su "emisor" y firmantes ( Edemiro y Fabio ) a presencia instructora (folios 63-64, 65 y ss) y en el Juicio.

No obstante lo anterior, si se atiende también como es de rigor legal al conjunto de prueba resultante del plenario, pese a que "... no corren buenos tiempos para el juicio oral, suponiendo que alguno lo haya sido realmente... " (como así ha expresado un Magistrado del TS, en su prólogo a las "84 cuestiones sobre la dirección y publicidad del juicio oral" de muy reciente recepción, que gira bajo el "Dar al enjuiciamiento lo que es del " ), nos encontramos con que las originarias impresiones condenatorias se difuminan con el resultado de la prueba conjunta habida en dicha fase plenaria, vigentes plenamente sus principios y habiéndose admitido incluso alguna prueba, como la conversación grabada entre Edemiro y el acusado Carmelo , en la que no se advierte fecha y está descontextualizada, cupiendo de todo ello no sólo extraerse una conclusión distinta, también surgiendo la disyuntiva consistente en si son los que están, o si están todos los que son.

Para llegar a la presente conclusión absolutoria, con pretensión de razonada y razonable habida cuenta el conjunto de prueba obrante, hemos de partir necesariamente del aspecto específico al que el presente procedimiento penal debe ceñirse, realizándose así un expurgo de aquellas cuestiones accesorias para la presente causa penal y aunque pudieran ser relevantes para la subyacente civil (Ordinario nº 94/2.010), que deben actualmente concretarse en el sentido de quién/es dieron materialmente la orden de colocar el parquet, a sabiendas de la gran humedad (90º) que presentaba la solera; o quién/es tácitamente la consintieron, callando cuando no deberían haber asumido una postura tan complaciente; o ejecutaron la colocación material del parquet, aproximadamente a finales de diciembre de 2.009 y respecto a un número ya residual de viviendas unifamiliares, sobre un suelo que sabían con seguridad que aún estaba húmedo, por tanto asumiendo tácitamente todos los asistentes (6) a referida reunión la eventual certeza que la madera así colocada sufriría desperfectos, como los aparecidos con posterioridad por dicha causa.

También hemos de tener muy presentes una serie de "curiosidades" que surgen de dichos "certificados", como de sus consecuencias y del ámbito en que se efectuaron. Así, entre otras, si se cotejan el de 14-1-2.010 (folio 9) y de 21-4-2.010 (folio 10), nos encontramos con que ambos presentan una homogeneidad evidente tanto en su estructura como en la impresión de la letra en que están escritos; como que en el primero se emplea la palabra "primura", voz bien efectuada reiteradamente por el arquitecto-director facultativo-socio de la promotora en el Juicio; como que en el segundo, emitido al objeto "... de aclarar algunos aspectos... " y resultando sumamente revelador, se manifiesta literalmente (salvo lo resaltado) "... Que ante lo dicho en su momento debo aclarar algunos aspectos , que no fueron solicitados por LLANOS DEL NORTE en su día ..." ; como que la manida acta de manifestación de 12-5-2.010 (folios 12 y ss), efectuada por los montadores del parquet ante concreto Notario, se realizase curiosamente una semana después que la promotora-reconviniente tuviera conocimiento del segundo "certificado" de 21-4-2.010, al haber llegado ya a su poder la contestación a la reconvención efectuada por la actora reconvenida, con la documental consiguiente y entre ella dicho segundo "certificado", a partir del proveído de 7-5-2.010 efectuado por el Juzgado civil (1ª Instancia nº 4 de los de Palencia) que tramita aludido Ordinario nº 94/2.010.

A mayor abundamiento de las razones que a continuación se pasarán a exponer, relativas a la conclusión absolutoria ya adelantada a que llegaremos, también hemos de manifestar que la participación del acusado Cesareo en los hechos a él incriminados, si cabe aún está más netamente diluida, pues aún cuando cupiera la hipotética posibilidad de serle atribuido el dominio funcional en los hechos que se le incriminan, que tampoco resulta acreditado, en el sentido que él hubiera aportado esencialmente una contribución objetiva y causal al acto típico querido, pues no todo aporte implica coautoría ni todo común acuerdo lleva necesariamente a esta, al no ser la falsedad en documento privado por la que es acusado un delito de los nominados de "propia mano", tampoco consta acreditado que este concreto acusado tuviera conocimiento de la realidad y consecuentemente de la hipotética falsedad del segundo "certificado" de 21-4-2.010 (folio 10), incluso en el sentido de tampoco constar acreditado que él fuera el nominado "hombre de atrás" ( STS 17-7-2.008 ), por cuanto, desde lo manifestado en fase instructora por los montadores del parquet (folios 63-64, 65-66) y hasta lo manifestado en el Juicio, se tiene la convicción que Cesareo era la persona que se dedicaba a las labores estrictamente materiales en el concreto iter constructivo, reservándose exclusivamente su hermano y también acusado, Carmelo , las labores exclusivamente administrativas.

TERCERO.- Respecto a la pretendida falsedad en documento privado cometida por los particulares acusados, a excitación de la Acusación Particular y en concurso con una tentativa de estafa procesal, hemos de partir de la premisa que la concurrencia de ambos tipos penales debe ser resuelta en base a las reglas del concurso de normas, en tanto el falseamiento de la realidad documentada requiere el perjuicio de un tercero y este perjuicio, independientemente que se cause o no (forma imperfecta) y pudiendo adoptar cualquier modalidad incluso más allá de los meramente económicos (entre otros el moral, con la STS de 23-3- 1.990), es el típico de la estafa como delito de apoderamiento cometido a través de engaño. Por tanto, dicho régimen de concurso de normas se resuelve a partir de una pena susceptible de imponer, que no constituye el caso, conforme al principio de alternatividad contenido en el art. 8,4 CP , consecuentemente con la correspondiente a aquel de los delitos que sancione más gravemente la concreta conducta, que en el caso resultaría ser el de falsedad documental cometida por particular, dada la forma imperfecta de ejecución de la estafa procesal también atribuida.

Entrando ya en la acusada falsedad en documento privado cometida por particular ( arts. 390 y 395 CP ), se debe significar la insuficiencia de concreción en la imputación por remitirse genéricamente al art. 390 CP , pero ello no resultaría en suma óbice alguno en el supuesto que hubiéramos llegado a una conclusión condenatoria, pues las diferentes modalidades contenidas en referido precepto no caben ser conceptuadas como compartimentos estancos y sí a modo de vasos comunicantes, por ser plausible que un mismo hecho pueda incardinarse en más de una de las modalidades que aludido primer precepto establece ( STS de 3-3-2.010 ).

En aras de brevedad, a través de referido precepto se sanciona el presentar como ajustado a la verdad aquello que no es, con repercusión en las funciones propias del documento y entre ellas la probatoria. Requiriéndose igualmente un elemento subjetivo del injusto, consistente en la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo (el acusado, Carmelo ) de trasmutar la realidad, a través de actos con potencialidad engañosa. En definitiva, se exige la alteración de un documento preexistente y la creación posterior de un documento ex novo, incorporando afirmaciones no veraces con trascendencia jurídica, fingiendo la intervención de personas que no intervinieron y por tanto atribuyéndolas afirmaciones que no pudieron haber realizado.

Pero si tenemos en cuenta los antecedentes del primer "certificado", a partir de la cierta reunión habida entre las 6 personas a las que hicimos expresa relación en los párrafos 6º y 7º del precedente relato de hechos probados, nos encontramos incluso con que existen serias dudas acerca de quién/es dio/eron el expreso y verbal visto bueno para la colocación del parquet en aludidas condiciones y circunstancias, en el sentido de si fue la propiedad ( Jose Ramón ), como así positivamente se extrae de lo manifestado en el Juicio por parte de Leon (pintor, pese a que los constructores-acusados le puedan adeudar 18.000 ó 20.000 €, por sus trabajos en referida obra) y por Bernardo (montador del gas, pese a que también los constructores-acusados le puedan adeudar alrededor de 180.000 € por sus trabajos en dicha obra); o si fueron expresamente los acusados, como así vienen manifestando tanto en fase instructora como plenaria los montadores, que a la postre efectivamente colocaron el parquet.

Pero siempre partiendo de la base que el director facultativo allí presente, también socio de la promotora, no realizó una constatada y formal oposición ante ese técnico dislate, reflejándola consecuentemente en el libro de órdenes, al ser evidente la irregularidad e imprudencia profesional con las transcendencias materiales y económicas posteriores. Coadyuvando también a ello que los montadores del parquet, pese a tener constatada y profesional evidencia, ulteriormente procedieran a colocarlo, aspectos todos sobre los que incidiremos más detenidamente en Fundamento posterior. Pero lo ciertamente no acreditado es de quién materialmente surgió la orden expresa, si es que cabe atribuirse a alguien. Ello implica que este segundo "certificado" no quepa ser conceptuado como absolutamente inauténtico, desde las perspectivas subjetiva y objetiva, con lo que estaríamos, al hilo del informe del muy digno representante Fiscal, ante una suerte de contenido documental relativamente inveraz y propio de la falsedad ideológica del art. 390,1 , 4º CP , por tanto atípica al resultar ser particulares los sujetos activos, por considerarse que esta modalidad de falsedad abarca aquellos casos en los que, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero (equivalente a auténtico), el documento resultante es, como en el presente caso, relativamente incierto en lo que respecta a su conjunto contenido. Ello implica consecuentemente la ABSOLUCION de ambos acusados de referido delito.

CUARTO .- Como tampoco concurre en el caso el delito de estafa procesal en grado de tentativa.

Haciendo abstracción también en aras de brevedad de sus caracteres, naturaleza jurídica, bien jurídico protegido, o si no resulta factible que el demandado pueda cometer esta infracción, pero sí aquel que reconviene ( STS 4-2-2.010 ), nos centraremos en aquellas cuestiones también nucleares de la presente infracción y que se estiman tampoco concurrentes en el caso presente. En un proceso civil construido sobre la base (entre otros) del principio de rogación, como es el subyacente Ordinario nº 94/10 que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de esta ciudad entre dichas partes, no toda acción que, puesta en conocimiento del Juzgador, hubiera podido contribuir a la justicia de la futura resolución puede considerarse como típica, de ahí que una versión parcial y como tal interesada de los hechos, o una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas con importancia para el tratamiento del fondo de la concreta litis, no integra la acción típica ( STS 9-12-2.008 ). Se precisa por tanto que el necesario engaño tenga virtualidad suficiente para superar tanto las barreras puestas por la profesionalidad del Juzgador como las garantías del proceso ( STS 5-12-2.005 ), por tanto con un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error, pero, con la STS de 9-3-2.006 , no existirá este elemento capital cuando se pueda suscitar una cuestión jurídica en el seno del proceso acerca del alcance de determinados hechos, implicando que ello no sea materia delictiva.

Extrapolando lo anteriormente referido al caso presente, siguiéndonos centrando exclusivamente en lo concerniente a la autoría intelectual para la colocación del parquet en referidas condiciones y circunstancias, evidentemente, con la presentación de ese segundo "certificado" en el seno de la documental acompañada con la contestación a la reconvención por los acusados- reconvenidos, no se podían colmar en absoluto las plenas expectativas de la concreta parte que le aportó. Como tampoco se pueden soslayar los efectos derivados de la responsabilidad solidaria, respecto a los demás elementos personales que intervinieron en susodicha reunión, habida cuenta la ausencia de concreción en quién dio la orden expresa, generando incluso la reserva de las acciones que puedan surgir del art.1.145 CC , pues no se escapa que la propiedad en ello tendrá un grado de culpabilidad a dilucidar en sede civil.

Como con mayor motivo el socio-arquitecto-director facultativo, al incumbirle por imperativo legal, incluso antes de la entrada en vigor de la actualmente vigente LOE (art. 12,3 ) y demás legislación complementaria por una corriente jurisprudencial sumamente contrastada, no sólo la dirección de la obra, también el deber de vigilar su ejecución conforme a lo proyectado, por lo que debió hacer constar en el libro de órdenes aquellas que efectivamente hubiera impartido en el proceso constructivo, de modo y manera que no le bastaría con hacer constar a través de meras formalidades las irregularidades que apreciara. Sí precisándose por contra que su actitud sea eminentemente positiva, comprobando la subsanación de los vicios antes de emitir la certificación final aprobatoria de lo construido, al constituir el único medio de garantizar que las personas que adquieran los inmuebles no resulten sorprendidas o defraudadas, en sus expectativas o en sus legítimos derechos contractuales, pudiéndose llegar incluso al caso extremo de asistirle el deber de paralizar la obra. Y en el caso qué decir respecto a la actitud puntual y circunstancial de este concreto profesional, pues ante algo con un contenido incluso notorio ( art. 281,4 LEC ), como fue el dar su aquiescencia por acción u omisión a la colocación de un parquet en una solera con humedad de 90º, su puntual actitud profesional no cabe conceptuarla, a lo efectos de la presente resolución y de la prueba exclusivamente actuada en la presente causa, como acorde con sus obligaciones específicas, si tenemos en cuenta que el libro de órdenes nada refleja en ese concreto aspecto.

Grado de responsabilidad que también abarca al contratista por su acción/omisión y también susceptible de dilucidar en el seno de aludido Ordinario nº 94/10, pues a este se le configura como uno de los agentes del iter constructivo más inmediatamente responsables de los vicios, al hacerlo incluso por las personas que ocupare en la obra en base al art. 1.596 CC . La concreción particularizada de los daños por los que responde, ahora sistematizados en la LOE (arts. 11 y 17 ) por influencia de una jurisprudencia consolidada, evita interpretaciones erróneas en las que muy frecuentemente se pretendía hacer responsables a los técnicos más cualificados de los simples descuidos o defectos puntuales, respecto a elementos no esenciales que, por su carácter accesorio, resultaban ajenos a las funciones encomendadas a estos. De referida manera el constructor no puede escudarse en la manida fórmula "... hice lo que me mandaron..." ( Sala 1ª TS, STS de 26-12-1.995 ), puesto que de lo contrario estaría en sus manos la fácil exención de su concreta responsabilidad, pretextando órdenes recibidas por otros técnicos. Pero como también es técnico, si bien puede o no aceptar o realizar la obra, debe advertir fehacientemente a los otros profesionales (que constatadamente tampoco fue el caso) de las consecuencias que necesariamente acarrearía, y que todos sin excepción también sabían, del colocar el parquet en referidas condiciones. Y otro tanto cupiera argüirse del grado de responsabilidad de unos profesionales montadores de parquet, quienes, teniendo un cabal conocimiento de las consecuencias perniciosas de su colocación en aludidas circunstancias de humedad, sin más también procedieron imprudentemente a colocarle.

Por tanto, con la presentación de referido segundo "certificado" a modo de engaño, habida cuenta las precedentes cautelas a las que hemos hecho previa referencia, difícilmente se podrían superar las barreras impuestas por la profesionalidad del concreto Juez civil y las del proceso en dicho Ordinario, pues carecen de verosimilitud suficiente como para producir un error. Y, como se manifestó precedentemente en este mismo Fundamento, tampoco existirá engaño cuando con la acción desplegada se suscite una cuestión jurídica (en el caso y fondo, una compensación de culpas en sede del art. 1.103 CC ) en el marco de dicha causa civil, referente al alcance jurídico de determinados hechos (acción u omisión de la promotora, dirección facultativa, constructora, colocadores del parquet, y porcentaje de responsabilidad que pudiera atribuirse a unos u otros), de ahí, con la STS 9-12-2.008 , que quien somete a decisión Judicial lo que cree que es su derecho no trata de defraudar, por ser su finalidad legítima. Por cuanto antecede, también procede la ABSOLUCIÓN de los acusados por este delito.

QUINTO .- Las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados, como los demás de genera y pertinente aplicación al caso

Fallo

Por cuanto antecede, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Carmelo y Cesareo , de los delitos de falsedad en documento privado cometido por particular y estafa procesal en grado de tentativa por la que vinieron a las presentes actuaciones, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se a no tará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.