Sentencia Penal Nº 4/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Apelación penal núm. 28/2011

S E N T E N C I A N Ú M. 4

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Lorenzo del Río Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a trece de febrero de dos mil doce. Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo núm. 515/2010-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sevilla -Causa núm. 1/2009-, por delitos de asesinato, contra Candido , con D.N.I.

núm. NUM000 , nacido el día 30 de julio de 1985, hijo de Juan José y Amalia, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 18 de febrero de 2.009, de ignorada solvencia, representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Alcántara Martínez y defendido por el Letrado D. Manuel Castaño Martín, y en esta apelación por la Procuradora Dª Ana Espigares Huete y por el mismo Letrado si bien fue sustituido en el acto de la vista por el Letrado D. Francisco Errazquin Ramos, y Hilario , con , D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, de ignorada solvencia, representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendido por el Letrado D. Jesús Rojo Alonso De Caso, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Rosario Fátima Cortés Juristo y por el mismo Letrado. Han actuado como Acusación Particular D. Pablo , representado en la instancia por el Procurador D. José Ignacio Ales Sioli y defendido por el Letrado D. Gabriel Cordero Huertas, y en esta alzada por el Procurador D. Daniel Ángel Ruiz Lorenzo y el mismo Letrado, y Dª. Antonieta , representada en la instancia por la Procuradora Dª. Noemí Hernández Martínez y defendida por el Letrado D. Pedro Valiente Chacón y en esta apelación por la Procuradora Doña Beatriz Aguayo Mudarra y el Letrado D. Pascual Valiente Aparicio. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el ILMO. SR. MAGISTRADO D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Algeciras, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. José Manuel Holgado Merino, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, la acusación particular y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró en conclusiones definitivas que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del C.P . y una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P . y que del delito de homicidio y la falta de lesiones es responsable en concepto de autor, el acusado Candido y del delito de homicidio es responsable en concepto de cooperador necesario, el acusado Hilario , concurriendo la agravante de abuso desupqridad del número 2 del art. 22 CP en el acusa o Candido . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Hilario . Solicitó que se le impusiera al acusado Candido por el delito de homicidio la pena de 13 años de prisión, y por la falta de lesiones la pena de dos meses de multa a razón de diez euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa conforme al art. 53 del C.P . Procede imponer al acusado Hilario , por el delito de homicidio la pena de diez años de prisión. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, al representante legal de Pablo , hijo menor de la fallecida, en la cantidad de 90.000 euros, valoración de los daños materiales y morales ocasionados al mismo, como consecuencia de la muerte de su madre con aplicación del art. 576 de la L.E.Civil . El acusado Candido indemnizara a Pablo en la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas con aplicación del art. 576 de la LECiv , abono de preventiva y costas.

La acusación que ejercita Dª Antonieta , considera en conclusiones definitivas que los hechos son constitutivos de un delito homicidio del art. 138 del C.P . del que es autor material Candido y colaborador

necesario Hilario . Concurre la atenuante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.P . Pide para cada uno de los acusados la pena de 15 años de prisión, accesorias y costas incluidas la de la acusación particular. Así mismo, indemnizarán solidariamente a Pablo , hijo de la victima, en la suma de 300.000 euros que de acuerdo con el art. 576 de la L.E.Civil , se incrementará en el interés legal.

La acusación particular que ejercita D. Pablo , en conclusiones considero que los hechos son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del C.P . Es autor Candido y cooperador necesario Hilario , y solicito la pena de 20 años de prisión para cada uno de ellos, adhiriéndose al Ministerio Fiscal en el resto de las peticiones.

La defensa de Candido , solicito la absolución de su defendido porque no ha realizado ningún hecho delictivo, no es autor y no concurren circunstancias. Alternativamente, consideró que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de homicidio imprudente en concurrencia de lesiones dolosas, solicitando la pena de 3 años, 6 meses y un día.

La defensa de Hilario , solicito la absolución de su defendido porque no ha realizado ningún hecho delictivo, no es autor y no concurren circunstancias. Alternativamente, en el caso de que existiera alguna infracción delictiva, concurriría en su representado, la eximente numero 1 del art. 20 y en su caso, la atenuante de drogadicción de los números 1 y 2 del art. 21 del C.P .

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto de los acusados de los delitos imputados.

Tercero.- Con fecha 21 de junio de 2011, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

" PRIMERO.- El día 14 de enero de 2009, Candido , en compañía de otros individuos, se dirigieron al domicilio de Pablo , situado en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 , NUM004 , de la localidad de Mairena del Aljarafe, donde este vivía con su pareja de hecho Mariana , nacida en Sevilla, el 5-9-1977, residiendo con ellos el hijo común Marco Antonio de 14 años de edad.

SEGUNDO.- Cuando llegaron al domicilio Pablo no se hallaba en el mismo, por lo que Candido y Hilario bajaron del mismo, cruzándose al hacerlo y en la segunda planta con Pablo , que en ese momento regresaba a su domicilio, siguiéndole hasta la tercera planta, donde Candido , propinó un puñetazo a Pablo , sufriendo éste a consecuencia de ello, lesiones consistentes en hematoma en labio superior derecho curando de las mismas en 5 días, de los cuales uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado para sanar de cura local y antiinflamatorios.

TERCERO.- Pablo , como consecuencia del puñetazo, cayó sobre la puerta abriendo en ese momento la puerta del domicilio su pareja Mariana para que se introdujera en el mismo Pablo , intentando cerrarla, lo que no pudieron, al ser empujada la puerta por otra persona y Candido , portando éste último en la mano una navaja de grandes dimensiones, introduciendo su brazo por la puerta entreabierta, con la que asesto una puñalada a Mariana quien se hallaba al otro lado de la puerta intentando cerrarla, impactando en el tórax de la misma, causándole una herida inciso punzante de 3,5 cms. en región media esternal, ligeramente lateralizada a la izquierda, que penetró en cavidad torácica que determina la sección de la unión del 4° arco costal con el esternón así como la sección del esternón en toda su anchura a nivel del 40al 6° arco costal, penetrando profundamente hasta desgarrar el pericardio y profundiza hasta llegar al ventrículo derecho, determinando una hemorragia interna que-provoca un-hemotórax izquierdo produciéndole la muerte por fracaso cardio circulatorio masivo secundario a hemitorax izquierdo masivo tras herida por arma blanca penetrante en tórax.

CUARTO.- El puñetazo fue propinado con intención de causar lesiones en Pablo .

QUINTO.- El acusado asesto la puñalada a Mariana , con intención solo de lesionarla y que no pretendía causarle la muerte, esta se produjo realmente.

SEXTO.- Candido fue el autor de la puñalada.

SÉPTIMO.- El acusado Candido , de manera sorpresiva e inopinada asestó el navajazo a Mariana , que se encontraba indefensa ante la imprevista acción de aquél y no pudo reaccionar para eludir la agresión.

OCTAVO.- El día 14 de enero de 2009, Hilario , en compañía de otros individuos, se dirigieron al domicilio de Pablo , situado en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 , NUM004 , de la localidad de Mairena del Aljarafe, donde este vivía con su pareja de hecho Mariana , nacida en Sevilla, el 5-9-1 977, residiendo con ellos el hijo común Marco Antonio de 14 años de edad.

NOVENO.- Pablo fue golpeado por un acompañante de Hilario y este junto con otra persona llegaron hasta la vivienda, al tiempo que abria la puerta del domicilio de aquel Mariana para que se introdujera en el mismo

Pablo , intentando cerrar la puerta ambos, lo que no pudieron, al ser empujado la citada puerta por Hilario y otra persona.

DECIMO.- El empujón intencionado de la puerta por parte de Hilario , descrito anteriormente, coadyuvó, favoreció, aunque no de forma decisiva e imprescindible, para que el acompañante de Hilario pudiera asestar la puñalada a Mariana ".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Candido , como AUTOR criminalmente responsable de un delito de LESIONES en concurso ideal con otro de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE, ya definidos, con la enc de la agravante de alevosía, a la pena de PRISION de CINCO AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como AUTOR de una falta de LESIONES a la pena de MULTA DE DOS MESES con cuota diaria de 3 euros y al abono de tres cuartas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusaciones particulares.

Que debo condenar y condeno a Hilario , como COMPLICE de un delito de lesiones agravadas en concurso ideal con otro de homicidio por imprudencia grave, ya definido, sin la concurrencia circunstancias, a la pena de 1 AÑO y 10 MESES de prisión, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

La indemnización al hijo de la fallecida Victor Manuel se fija en 120.000 euros y a la pareja de la fallecida Pablo en 60.000 euros. Candido responderá del noventa por ciento de estas indemnizaciones y el acusado Hilario en un diez por ciento, siendo el cómplice Hilario responsable civil subsidiario respecto de las indemnizaciones fijadas a cargo de Candido . Se fija en 300 euros la indemnización a favor de Pablo por la falta y de esta suma responderá solamente Candido .

Todas las cantidades devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC EDL 2000/1977463 desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales del acusado Hilario , -que fue impugnado por las Acusaciones particulares de D. Pablo y Dª Antonieta , que, a su vez, formularon recursos de apelación.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por diligencia de ordenación de ----- de noviembre de dos mil once se señaló para la vista de la apelación el día 8 de febrero de dos mil doce y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas y de los dos condenados en la instancia. Tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación planteado.

Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado se alzan el Ministerio Fiscal, cada una de las Acusaciones particulares y el condenado en la instancia Hilario .

El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos probados, en cuanto a la inaplicación del artículo 138 del Código Penal (CP ).

La acusación particular ejercida por D. Pablo basa su recurso, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , en la falta de motivación del veredicto, respecto de los condenados en la instancia Candido y Hilario .

La Acusación particular que ejercita Dª Antonieta fundamenta su recurso en los siguientes motivos: 1.- con base en el apartado a) del precepto citado, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que establecen el contenido de la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 70 de la ley orgánica 5/1995, de 22 de mayo ; 2.- al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 84 bis c) LECrim , por incurrir la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: a) por inaplicación del artículo 138 del Código Penal (CP ), concurriendo la circunstancia cualificante de alevosía. del artículo 139 CP ; b) por inaplicación del artículo 28, segundo párrafo, apartado 8 del CP ; y c) por inaplicación del artículo 22.2 CP .

La defensa del condenado en la instancia Hilario aduce la vulneración de la presunción de inocencia de su defendido al carecer de base razonable la condena impuesta ( apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .

La abundancia y complejidad de los tan variados motivos de apelación invocados exije una estructuración ordenada del estudio de los mismos en función de las consecuencias a que pudiera dar lugar su eventual estimación, agrupándolos, cuando fuere posible, en unidades temáticas. Así, se estudiarán en primer lugar los motivos invocados al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , tendentes a la nulidad del juicio oral, del veredicto o de la sentencia; a continuación, aunque sólo si tales motivos fuesen desestimados, se entrará a analizar los motivos que, al amparo del apartado e) del mismo precepto, pretendan una rectificación, alteración o complemento del relato de hechos declarados probados; y en tercer lugar se estudiarán los motivos en los que se discuta, al amparo del apartado b) de dicho precepto, la calificación jurídica de los hechos que finalmente deban considerarse probados.

SEGUNDO.- Motivos de apelación cuya estimación daría lugar a la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para celebración de nuevo juicio o al dictado de una nueva sentencia en la instancia.

1.- Sobre el quebrantamiento de normas y garantías procesales.

La aplicación del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim exige que el quebrantamiento de las normas y garantías procesales haya causado indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, que no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

2.- Sobre la falta de motivación del veredicto.

Como ya hemos indicado, la representación procesal de D. Pablo , como acusación particular, denuncia el quebrantamiento de normas procesales por falta de motivación del veredicto,

Hemos de adelantar que el variopinto y dispar enunciado que presenta el apelante no llega a desarrollarse con claridad en el escrito de interposición del recurso, ni tampoco en la vista de la apelación.

En sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta Sala viene reiterando hasta la saciedad que la exigencia de motivación del veredicto no puede concebirse desde una perspectiva formal, sino material y ajustada a las peculiaridades de cada caso, de tal modo que de lo que se trata es de que resulte claro que el Jurado ha considerado las tesis cruzadas en el debate procesal entre acusación y defensa, y que su decisión no es arbitraria. Esa es precisamente la razón de que en unos casos la mera enumeración de las pruebas practicadas no sea suficiente para reputar motivado el veredicto -lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos de concurrencia de pruebas complejas y equívocas, o de selección de alguna prueba frente a otras contundentes en sentido contrario, sin explicar la causa de esa selección-, mientras que en otros casos bastará sin duda alguna con hacer referencia a la declaración de un testigo o a la resultancia de la prueba pericial cuando, por ejemplo, la lectura de dicha declaración o de la pericial resulten por sí solas elocuentes con relación a lo que constituía la duda o debate de ese caso concreto.

De igual forma, venimos insistiendo en que con frecuencia una acertada formulación del objeto del veredicto, en el que se expongan secuencialmente y con una transparente lógica interna las diferentes proposiciones, facilitará enormemente la comprensión de las razones por las que el Jurado decidió en un sentido y no en otro, pues el hecho de contestar a preguntas formuladas con claridad, conforme a un orden lógico, podrá transparentar un razonamiento ajeno a toda arbitrariedad.

En el caso que se enjuicia el objeto del veredicto propuesto por el Magistrado Presidente, con indudables defectos, fue plenamente aceptado por todas las partes procesales, sin que ninguna de ellas formulara protesta en el trámite del artículo 54 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ ). Pero es que, además, a la Sala no se le plantea duda alguna sobre cuáles fueron las razones por las que el Jurado encontró culpables a los condenados en la instancia. En el veredicto, el Jurado alude a numerosas pruebas de cargo, declaraciones testificales e informes periciales. El problema no era, pues, de interpretación de aquellas declaraciones e informes, sino de su credibilidad.

Las razones que ofrece el Jurado son signo evidente de que la motivación es más que suficiente, pues no se trata de una exposición rutinaria y tautológica de elementos de convicción 'genéricos o periféricos', sino de una explicación sucinta pero clara y transparente de las razones determinantes del veredicto que emitió. Cuestión distinta, naturalmente, es que las representaciones procesales de las acusaciones particulares discrepen del acierto o no de la motivación expresada por el Jurado, que nada tiene que ver con la suficiencia o insuficiencia de la misma.

3.- Sobre la falta de claridad y determinación del relato fáctico de la sentencia recurrida.

En lo que se refiere a la supuesta falta de claridad del factumde la sentencia de instancia, basta su mera lectura para constatar que recoge los hechos declarados probados por el Jurado al contestar a las proposiciones que se le hicieron en el objeto del veredicto, cuya redacción, como ya hemos dicho, recibió la conformidad de todas las partes, incluidas las acusaciones. De cualquier modo, la simple discrepancia con la más que defectuosa construcción del objeto del veredicto no puede implicar la nulidad del mismo.

Hemos reiterado hasta la saciedad que 'en principio, los pronunciamientos del Jurado sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no del acusado vinculan al Juzgador técnico. Es más, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado está vinculado al veredicto -cuyo objeto, correcta o incorrectamente, ha sido propuesto por el mismo-, incluso en el pronunciamiento sobre culpabilidad o no culpabilidad, determinantes de la condena o de la absolución, y en la calificación del delito, en los términos que señalan los artículos 67 y 70.1 LOTJ ,pues, como integrante de un órgano colegiado -el Tribunal del Jurado-, en el que sus componentes técnico y lego tienen funciones diferenciadas y deliberan y deciden por separado, pero se complementan mutuamente a la hora de adoptar una decisión final que se presenta como del Tribunal en su conjunto, el Magistrado-Presidente no puede desligarse de la decisión adoptada por aquella parte del Tribunal, el Jurado, a quien corresponde decidir sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no culpabilidad, del mismo modo que éste, el Jurado, no puede separarse de las decisiones del Magistrado-Presidente sobre validez de la prueba o formulación del objeto del veredicto.'

Como hemos dicho tantas veces, es al Magistrado Presidente al que corresponde, en todo caso, la delicada tarea de dar forma jurídica al veredicto y desarrollar el mecanismo intelectual que ha llevado a sentar unas determinadas conclusiones. Basta la mera lectura de los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia para comprobar como en ellos se recogen expresamente las razones que llevaron al Jurado al pronunciamiento de culpabilidad, aunque no aparezcan justificadas de forma pormenorizada. La sentencia del Magistrado Presidente se apoya en este veredicto suficientemente motivado, completando dicha motivación, si bien lacónicamente y sin exponer de forma precisa, en cumplimiento de su función, el mecanismo intelectual que ha llevado a determinadas conclusiones sin sustituir, eso sí, la motivación del veredicto. Este es el criterio que se plasma en las SSTS. de 17 de julio de 2008 y 5 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan, que esta Sala asume plenamente.

En definitiva, el Magistrado Presidente, en el ' factum' de la sentencia, omite los pronunciamientos del Jurado sobre la culpabilidad, aunque sí los recoge en los fundamentos jurídicos de su resolución para justificar la decisión final que plasma en el fallo, que será analizado más adelante, cuando procedamos al examen de los motivos impugnativos que tienen su base en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , pero que de ningún modo pueden justificar la nulidad de la sentencia dictada.

Los motivos de impugnación examinados han de ser, pues, desestimados.

TERCERO.- Motivo de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

1.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .

Tal como se plantea en el recurso planteado por el condenado en la instancia Hilario el motivo impugnativo que vamos a analizar, resulta obligado recordar que una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena. Por consiguiente, lo pertinente no es tanto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como dilucidar si existió prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de tal premisa, conviene resaltar que no aduce la representación procesal del recurrente ningún argumento que sirva para ratificar que, en el veredicto y en la sentencia, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al concretar la prueba de cargo.

2.- Sobre las alegaciones del condenado en la instancia Hilario .

El Jurado declaró probada (Hechos 1º, 2º, 3º, 8º, 9º y 10º) la participación de Hilario .

Para declarar probado el hecho primero el Jurado tomó en consideración: a) la propia declaración del acusado en el acto del Juicio oral, que resulta realmente ilustrativa, al describir que 'que fuimos a comprar... droga, polen cocaína..., llegamos a Mairena y no estaba el hombre, que el hombre de la tercera planta se llama Pablo ' y que 'decidimos trasladamos... a por polen y coca..., íbamos a Mairena' ; y b) la declaración testifical prestada en el acto del juicio por Pedro Antonio , coincidente con las declaraciones de ambos acusados.

Para declarar probado el hecho segundo, el Jurado tuvo en cuenta: a) la declaración de Hilario , en el acto del Juicio oral, al afirmar que ' Candido se cabreó por el dinero y le dio un puñetazo por la cara... ', lo que coincide plenamente con la declaración de Pablo que dijo

que ' al llegar a mi casa, a la puerta, me dieron en la espalda y me dan un golpe ..., que el otro era Hilario , estoy seguro que era él, no me puedo olvidar en la vida... Hilario iba con el pelo cortitó, como está ahora... que Candido y Hilario fueron los qúe empujaron la puerta sin ninguna duda... '; y la declaración prestada en el acto del Juicio por el Guardia Civil NUM005 , que ratificó ' que la huella de Hilario estaba en el lateral de la puerta por su lado exterior en el borde justo de la apetura... los cuatro dedos estaban en la parte interior de la puerta y el dedo gordo en la parte exterior haciendo pinza junto al pomo de la puerta '.

El Jurado declaró probado el hecho tercero tomando en consideración : a) la propia declaración del acusado Hilario en el mismo acto del Juicio oral, al manifestar que ' Candido forcejeando metió la mano..., que yo escuché unos gritos..., al bajar ví que tenia una navaja e hizo el gesto de guardarla... cuando nos fuimos para abajo escuché vámonos que creo que he pinchado a alguien... que vi una hoja de la navaja..., estoy seguro... la navaja era bastante grande...'; b) la testifical de Pablo , que afirmó ' que mi mujer abrió la puerta, yo empujo para cerrar, pero no llegó a cerrarse y metieron un brazo con un cuchillo acometiendo a mi mujer... que ella dijo que tenían un cuchillo..., que yo mire y vi el cuchillo entrando por la puerta, que el que llevaba el cuchillo llevaba la ropa celeste, que estoy seguro, que por eso lo identifico...'; y c) el informe pericial de los Sres. Médicos Forenses, tanto en la autopsia llevada a cabo y que consta a los folios 60 y ss. del testimonio, como en la emisión del informe realizada en el acto del Juicio, en el que explicaron con sumo detalle las consecuencias del acometimiento y sus resultados que coinciden íntegramente con la redacción del hecho tercero, eso sí, omitiendo el contenido del informe referido.

Resulta evidente que Hilario favoreció que su acompañante asestara la puñalada a Mariana . La forma en que prestó su colaboración será analizada más adelante, aunque, una vez examinada con detalle el acta del Juicio oral, ha de concluirse que, tras la prueba practicada en el Plenario, la apreciación fáctica obtenida por el Jurado aparece basada en prueba de cargo lícita y suficiente, y no puede modificarse por la Sala que obviamente no sabe con certeza en qué forma se produjeron los hechos; pero la duda que pueda subsistir no puede en este momento procesal desencadenar el juego del principio ' in dubio pro reo', pues una vez que el Jurado se ha pronunciado, a la vista de las pruebas, en el ejercicio de su competencia, sobre las distintas alternativas posibles, tal pronunciamiento vincula a la Sala de apelación a menos que resulte carente de toda base (probatoria) razonable, lo que entendemos no se produce en este caso.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Motivos de apelación dirigidos a combatir la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , considera la dirección técnica de la acusación particular ejercida por Dª Antonieta que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos. por inaplicación del artículo 138 CP y no estimar que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio y, en tal caso, concurriendo la circunstancia cualificante de alevosía del artículo 139 CP , al calificar, en su lugar, que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de lesiones, de los artículos I47.I y 148.1 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.1 del CP , con un delito de homicidio imprudente, del artículo 142.1 CP , preceptos estos que por medio del presente motivo impugnatorio se declaran infringidos por la Sentencia.

Igualmente, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , la representación procesal citada considera que la sentencia apelada incurre en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por inaplicación del artículo 28, segundo párrafo, apartado 8, del CP , y no considerar que la participación de Hilario fue en concepto de cooperador necesario, al habe calificado en la sentencia que la participación fue en concepto de cómplice del artículo 29 CP .

Por último, también al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por inaplicación del artículo 22.2 CP y no considerar que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad con relación a la intervención en los hechos de Hilario .

En términos muy similares basan sus recursos el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por D. Pablo .

Ello nos obliga una vez más a recordar que en el invocado apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

1.- Sobre la calificación jurídica de los hechos.-

A) La existencia de dolo, ya sea directo o eventual, y por lo tanto de animus necandi, es la principal pretensión de las acusaciones pública y particulares en sus respectivos recursos de apelación.

De entrada hemos de advertir que los severos límites del recurso de apelación en los procedimientos sometidos a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no impiden alterar la apreciación inicial del Jurado sobre este particular. Tanto para considerar, en beneficio del reo, que no concurre el animus necandiapreciado por el Jurado, como para estimarlo existente a pesar de la apreciación en contra por el Jurado, la Sala tiene competencias al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c), pues, si bien deberá respetar los hechos físicos, exteriores o constatables a virtud de los cuales haya el Jurado concluido de una manera u otra sobre el elemento subjetivo o intencional, puede y debe valorar la razonabilidad, en términos jurídicos, de las inferencias o juicios de valor. El Tribunal Supremo ha explicado reiteradamente (por todas, las sentencias de 26 de junio de 2000 , 13 de marzo de 2001 , 14 de enero de 2002 , 23 de abril de 2003 , 29 de septiembre de 2003 , 2 de julio de 2004 y 19 de octubre de 2004 ) la diferencia a efectos de revisión en casación (o apelación en el procedimiento con Tribunal de Jurado, cuya naturaleza es similar al de casación) entre hechos físicos o exteriores o hechos psíquicos o subjetivos, no perceptibles por los sentidos ni susceptibles de ser determinados mediante una prueba pericial (sobre el mismo aspecto, las sentencias de esta Sala, de 21 y 28 de septiembre de 2001 y, con exposición de toda la doctrina aplicable a la revisabilidad en apelación de la apreciación o no de animus necandi, la de 23 de noviembre de 2001, seguida después por la de 14 de marzo de 2002, 3 de mayo de 2002, 7 de febrero de 2003, 27 de junio de 2003, 16 de abril de 2004, 20 de mayo de 2004, 7 de septiembre de 2005, 10 de marzo de 2006 y muchas otras posteriores).

B) En realidad, los juicios de inferencia realizados para considerar concurrentes o no determinados elementos subjetivos del tipo delictivo, o más claramente, para considerar si se da el elemento intencional requerido para la consideración de una conducta como incursa en determinado tipo delictivo, comportan una actividad de subsunciónque recorren un camino de ida y vuelta desde los hechos hacia los conceptos legales utilizados por las normas, y desde los conceptos legales hacia los hechos. Esa tarea de subsunción tiene un componente fáctico (apreciación de los datos objetivos y circunstanciales constatables) y un componente jurídico (comprensión exacta de la definición y configuración normativa de ese elemento intencional, y criterios consolidados jurisprudencialmente sobre su alcance); y si, en lo que tiene de apreciación fáctica, la sujeción a lo resuelto por el Jurado en su veredicto tiene una intangibilidad reforzada por el principio de inmediación y por respeto a la competencia legalmente atribuida por la Ley al Jurado sobre ese particular, en cambio, en lo que tiene de jurídico, es responsabilidad de la Sala corregir las inferencias o subsunciones que se lleven a cabo de forma incorrecta por razón de una errónea comprensión de la noción legal aplicada. De ese modo, las desviaciones que, a juicio de la Sala, se produzcan al haberse incluido en el relato de hechos probados conceptos o términos que prácticamente suponen ya, o predeterminan, una 'calificación' de los hechos en las normas jurídicas (por ejemplo, la apreciación de si existió o no intención de matar), pueden ser corregidas sin que eso suponga propiamente una alteración de los hechos probados, sino una revisión de la calificación efectuada por la sentencia de instancia y del juicio de inferencia que sustentó dicha calificación.

C) No nos es dado obviar que la sentencia del TEDH, de 22 de noviembre de 2011 , declaró, respecto de un delito de estafa, la admisibilidad de la queja derivada del artículo 6 & 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, contra la STS. de 26 de mayo de 2007 , afirmando que ' el Tribunal Supremo(de España) se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto -dice- es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan'. Tal consideración le lleva a concluir que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente). Sin embargo, para llegar a esta inferencia, el Tribunal supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta'. Como consecuencia, el TEDH considera que ' las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos'.

La doctrina que hemos reseñado ha sido asumida, obiter dictum, únicamente por la STS. de 22 de diciembre de 2011 . No obstante, esta Sala, en la Vista de la apelación, ha oído a los acusados, concediéndoles la oportunidad de hacer valer ante la misma las razones por las que, respectivamente, admitían o negaban su participación en los hechos enjuiciados, remitiéndose ambos a las alegaciones vertidas por sus Letrados.

D) En el caso enjuiciado, tomando en consideración los hechos objetivos (es decir, prescindiendo de los aspectos intencionales y subjetivos discutidos) ,la conclusión del Jurado de que el navajazo se produjo sin intención de causar la muerte, y por tanto la calificación de la conducta como delito de lesiones, en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave, resulta inasumible, como vamos a tratar de justificar a continuación.

Esta Sala, sin necesidad de realizar ninguna modificación o alteración del factumde la sentencia apelada -en el que, al no versar sobre hechos, no se incluyen los pronunciamientos del Jurado respecto de su veredicto sobre la culpabilidad de los acusados- se va a remitir simplemente a tales pronunciamientos, no sin destacar previamente que en el objeto del veredicto no se efectuó propuesta alguna al Jurado para que se pronunciara respecto de la posible concurrencia de la imprudencia.

2.-Sobre la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 138 CP , por la concurrencia de dolo directo o dolo eventual en la acción ejecutada por el acusado Candido .

1º.- El Jurado, en el apartado III) de su veredicto sobre culpabilidad, lo consideró ' culpable de haber causado la muerte de Mariana sin intención, pero aceptando la misma como posible consecuencia del navajazo '. Sin embargo, esta aceptación no se refleja en el quinto de los hechos probados que se plasman en la sentencia recurrida, en el que el Magistrado Presidente se limita a expresar que ' el acusado asestó la puñalada a Mariana , con intención sólo de lesionarla, y aunque no pretendía causarle la muerte, esta se produjo realmente '.

Desde luego, la inferencia que trata de justificar el Jurado en el apartado 4º del acta de votación, proposición sexta, no parece lógica en modo alguno, en cuanto que tiene su base:

a) En la declaración prestada en el Plenario por el otro acusado, Samuel , quien manifestó: ' yo no creo que Candido quisiera matar a nadie, que metió la mano... '. Por mucha credibilidad que el Jurado concediera a la 'opinión' precedente, no es posible soslayar que aquélla versa sobre una percepción subjetiva del declarante sobre la intención del otro acusado y no sobre un hecho objetivo del mundo exterior y que la declaración de referencia la prestó Hilario como copartícipe, ya que venía acusado en calidad de cooperador necesario, por lo que, de una parte, no tenía obligación de decir verdad, y por otra, su condena dependía de la que recayera sobre Candido ;

b) En las declaraciones coincidentes del propio Hilario y la del testigo Pablo (marido de la víctima) en el acto del juicio, en las que vinieron a afirmar 'que la puerta estaba_medio encajada, que el gesto fue meter el brazo izquierdo muy rápido una o dos veces, y Candido dijo vamos que creo que he pinchado algo. El jurado considera que no hubo intención de matar ya que ei agresor, no tenia de frente a la victima ni podía ver exactamente dónde reaIizaba el apuñalamiento A ello, hay que añadir que si el agresor no podía ver a la victima y además la estatura de ésta era inferior a la media, difícilmente podía acometer sabiendo con exactitud en que parte del cuerpo impactaría con el arma blanca. Además, se ha de tener en cuenta que tan solo se produjo una herida, lo que vendria a avalar el argumento anterior '. A juicio de la Sala, la inferencia que acabamos de transcribir resulta absurda, pues no es posible hacer depender la intencionalidad de Candido de que la puerta estuviera medio encajada -circunstancia que únicamente dificultaría la agresión-, que el brazo izquierdo se metiera muy rápido -lo que denota la contundencia de la agresión- que Candido dijera en la huída, vamos que creo que he pinchado algo -lo que pudo hacerle desistir en la prolongación de su acción-. Sin embargo, pese a la discrepancia de esta Sala en lo que respecta a la motivación que realiza el Jurado para concluir que no hubo intención de matar, omitiendo incluso el informe (obrante a los folios 665 y 666 de las actuaciones) en dicho acto de los Sres. Médicos Forenses Dres. Florian y Nemesio , no podemos de ningún modo, como ya anticipamos, valorar en el ámbito del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim las pruebas obtenidas en el Plenario.

2º.- Ya hemos reseñado que en el apartado III) de su veredicto sobre culpabilidad, el Jurado consideró a Candido ' culpable de haber causado la muerte de Mariana sin intención, pero aceptando la misma como posible consecuencia del navajazo '. Por otra parte, los argumentos que se vierten en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia conducen inexorablemente a la misma errónea conclusión, que no puede llevar más que a la admisión de la concurrencia, al menos, de dolo eventual en la conducta de dicho acusado, por muchas que sean las disquisiciones que en tal sentido se hacen en la resolución citada.

Yerra la sentencia de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, al considerar descartado el ánimo de matar por el Jurado, tanto en su modalidad de dolo directo como de dolo eventual, pasando por alto que la posible concurrencia del dolo en cualquiera de sus modalidades no incumbe a los Jueces legos sino al Magistrado Presidente, al requerir una valoración jurídica.

Es obvio que las dudas no se plantean entre la existencia de dolo directo de matar o grave imprudencia, sino entre tal imprudencia y el dolo eventual, es decir, la realización consciente de la conducta, a sabiendas de la alta probabilidad de que se produjese el resultado de muerte. Y al respecto, a fin de determinar si existió o no esa representación de la 'alta probabilidad' del resultado de muerte, es preciso valorar si, dadas las circunstancias, y situados en la perspectiva del acusado en el momento de producción de los hechos, una contundente puñalada con una navaja de grandes dimensiones es percibida como una agresión con gran potencialidad letal.

De entrada, es difícil sustraerse a lo especialmente vituperable que a los ojos de cualquier persona es el hecho de asestar una puñalada tan brutal. Es claro que tal conducta no puede merecer menos reproche que el propio del delito de homicidio. Pero, además, es trascendente valorar si hubo desprecio por la vida de la víctima. Para la constatación de ese desprecio, constitutivo del dolo eventual (realización de la conducta pese a saber que sería muy probable que de ella se siguiera la muerte de Mariana ), es preciso, insistimos, valorar si en la representación de una persona normal asestar una puñalada tan bestial hacía el lugar que ocupaban Pablo y Mariana no sólo 'puede' llegar a causar la muerte (eso sería imprudencia grave), sino que hace 'muy probable' tal resultado.

La violencia con la que actuó el acusado, las dimensiones de la navaja que utilizó y la dirección de la puñalada que asestó (cuyas características se describen en el informe de los Dres. Médicos Forenses omitido por el Jurado en su veredicto), obligan a reconocer que la acción de Candido Parras estuvo animada, cuando menos, por el denominado dolo eventual.Y es que, como ya tuvo ocasión de declarar el Tribunal Supremo - SSTS de 2 de diciembre de 1967 , 27 de diciembre de 1982 (caso Bultó ), 23 de abril de 1992 (caso del aceite de colza), entre otras muchas posteriores, la imprudencia se debe apreciar en los casos en los que el autor no conocióel peligro concreto de realización del tipo creado por su acción, dado que en los casos en los que el agente tuvo ese conocimiento habrá de estimarse, por regla, la existencia de dolo.

El relato de hechos declarados probados por el Jurado, y las explicaciones dadas por éste para considerar que no hubo intención de matar, son perfectamente coherentes, siempre que consideremos que lo que el Jurado quiso decir es que no tuvo intención o deseo de matar a Mariana (compañera sentimental de Pablo ), al que previamente había propinado un puñetazo, o que no tenía el deseo expreso de causar la muerte. Es decir, que el acusado asestó la puñalada, hacia los que estaban tras la puerta de la vivienda, sin buscar deliberadamente la muerte de ninguno de ellos, esto es, sin dolo directo, en definitiva. Pero al considerar el Jurado que no hubo intención de matar ya que el agresor no tenía enfrente a la víctima ni podía ver exactamente donde realizaba el apuñalamiento, está aceptando que el agresor asestó la puñalada 'a bulto', lo que que, al igual que sucede cuando se dispara un arma de fuego en esas condiciones, únicamente puede comportar el dolo eventual, como ha afirmado reiterada jurisprudencia. A mayor abundamiento, el Jurado considera que el autor aceptó la muerte como probable consecuencia del navajazo, apreciación que ratifica la afirmación que acabamos de hacer.

Asestar una puñalada 'a bulto' es, objetivamente, realizar una conducta que, aunque no lo asegura, propicia o acarrea un riesgo cualificado de producir el grave resultado de la muerte de una persona. Es, pues, objetivamente, una conducta dolosa (en la modalidad de dolo eventual) porque el sujeto, salvo que fuera inimputable, sabe que tal resultado puede producirse, y aún así realiza la conducta. El dolo se ha de referir a la conducta, y no al resultado, que tantas veces es aleatorio o contingente.

En los casos, como el que estamos enjuiciando, de una grave agresión con arma blanca de grandes dimensiones puede existir homicidio por imprudencia cuando la puñalada se realiza involuntariamente pero con infracción de un deber de cuidado, o cuando se apuñala voluntariamente 'a bulto', produciéndose una circunstancia previsible pero azarosa que, desviando el curso normal de esa puñalada, le haga dirigirse a una persona. En el supuesto que se analiza, los hechos, tal y como han sido declarados probados, nos hablan de una puñalada consciente y voluntaria dirigida hacia quienes intentaban cerrar la puerta de su vivienda, con un arma blanca cuyas características aseguran una eficacia muy cualificada. Es tan clara la potencialidad letal de esa conducta, que el resultado que finalmente se produjo no fue sino materialización de un riesgo voluntariamente introducido por el acusado, y ello supone cuando menos una actitud de desprecio consciente por la vida de los que intentaban defenderse, que integra sin duda alguna el dolo eventual. Como dijimos en nuestras sentencias de 2 de septiembre de 2005 y 10 de marzo de 2006 , ' basta que la agresión en sí misma tenga 'potencialidad letal' , es decir, que la muerte sea consecuencia al menos eventual, y no inverosímil, de esa agresión, para que esté justificado el reproche penal propio del homicidio para quien perpetra esa agresión voluntariamente, con desconsideración hacia la vida ajena'. Esto fue exactamente lo ocurrido en los hechos que ahora se enjuician: asestar una fuerte puñalada hacia quienes se hallaban tras la puerta, estando éstos a escasos centímetros de distancia, con una navaja de grandes dimensiones, sin preocuparse de dónde va dirigida con precisión la puñalada, es realizar conscientemente una conducta de gran potencialidad letal, con desprecio por tanto del bien jurídico protegido por el delito de homicidio.

El acusado utilizó conscientemente el arma que había llevado oculta. La intención de matar, de este modo, no requiere una reflexión previa, ni que se dirija directamente a la víctima. Basta con dirigir la agresión a la zona donde se encuentran las personas que trataban de cerrar la puerta. Este es un saber elemental, de cultura general, por lo que no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado inferir que era conocido por el acusado, que se representó con claridad las consecuencias indicadas, como asociadas a la acción puesta en juego. Esto es, al obrar como lo hizo, sabía que creaba un elevado riesgo concreto para la vida de otros, jurídico-penalmente desaprobado, que, en efecto, se concretó en un daño irreparable para la víctima. Ya las SSTS. de 21 de julio de 2000 y 23 de enero de 2002 matizaron que toda agresión ejecutada con arma letal, demuestra un ánimo tendencial específico como mínimo de lesionar con gravedad al destinatario del ataque, conducta merecedora incluso de reproche penal en sede de homicidio intentado si por el método de ejecución y lugar de las heridas se pudiera deducir el ánimo de causar la muerte.

En síntesis, las condiciones que le impidieron reflexionar sobre las posibles consecuencias de la conducta que decidió llevar a cabo, habrían de ser tenidas en cuenta para medir la mayor o menor 'intensidad de dolo' y, por tanto, cuantificar la responsabilidad penal; pero no convierten el dolo en imprudencia.

Desde otra perspectiva, la preterintencionalidad exige que el resultado producido haya superado en gravedad al resultado que el autor se haya representado, es decir, que sea producto de una desviación esencial respecto de la representación del agente. Sin embargo, el dolo, al menos eventual, respecto del resultado más grave en este caso no sería discutible, por cuanto el acusado conocía el enorme peligro que suponía la puñalada que efectuó y ese peligro sólo es consecuencia de su propia decisión. No podemos afirmar que pensara exactamente en las particularidades del resultado, pero no es posible ignorar que, en la medida en la que las consecuencias de la acción estén alcanzadas por la causalidad adecuada, como en este caso, no cabe negar el dolo respecto de las mismas, pues no es admisible una desviación esencial del nexo causal.

Pero es que, además, si la cuestión se planteara desde la óptica de la imputación objetiva, la conclusión sería idéntica, dado que nadie cuestiona que el resultado producido ha sido la realización del peligro que encerraba la acción ejecutada por el agente. Dicho de otro modo, la conducta del acusado fue condición sin la cual el resultado no se habría producido, conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de las condiciones.

En consecuencia, de acuerdo con todo lo razonado y con respeto escrupuloso al veredicto del Jurado, acogido en la sentencia de instancia como no podía ser de otro modo, la calificación jurídica del hecho que nos ocupa no podría ser otra que la de que el acusado es autor de un delito de homicidio doloso, al menos eventual, previsto y penado en el artículo 138 CP .

Ciertamente, la Sala no puede obviar que el Magistrado Presidente, en la sentencia apelada, ha considerado que el resultado producido no es doloso, soslayando así que, como ya hemos dicho, las condiciones que impidieron reflexionar al agente sobre el posible resultado influirían en la cuantificación de la responsabilidad penal, a través de la medición de la mayor o menor intensidad del dolo, pero no pueden convertir el dolo en imprudencia. Es evidente, por tanto, el error de esta calificación jurídica, toda vez que el acusado sólo realizó una única acción, una puñalada, que agotó íntegramente la realización del tipo del artículo 138 CP y fue la causa del resultado típico producido.

El motivo de impugnación examinado ha de ser, pues, estimado.

3.- Sobre la infracción de precepto legal por la indebida inaplicación de la circunstancia cualificante de alevosía del artículo 139 CP o de la agravante de abuso de superioridad ( artículo 22.2 CP ).

La inconsistencia del motivo impugnativo que se va a analizar resulta evidente. Basta la mera lectura de la declaración prestada en el Plenario por Pablo (compañero sentimental de la víctima) para desechar la concurrencia de las circunstancias de alevosía o de abuso de superioridad.

Efectivamente, el testigo citado manifestó: ' ... que abrió mi mujer para meterme, que ella decía que tenían un cuchillo, que yo le dije ve a la cocina y coge un cuchillo y se cayeron todos los cuchillos'.

En la sentencia de instancia se deduce la concurrencia de alevosía; deducción o inferencia que esta Sala ha de rechazar inmediatamente. Desde luego, las circunstancias que declara probadas el Jurado pueden reputarse como un indicio de que el ataque fue sorpresivo, pero, en todo caso, sería un indicio excesivamente débil que no puede determinar por si sólo la conclusión de que el ataque fue necesariamente sorpresivo y eliminador de toda posibilidad de defensa, entre otras razones porque no existe prueba alguna sobre cuál era la situación en el momento en que se decidió por el acusado la agresión que llevó a cabo, ni cuáles fueron las circunstancias en que ésta se inició y se desarrolló, por más que sí sepamos cuál fue el resultado. En efecto, tanto en la declaración de hechos probados como en la motivación del veredicto no existe ningún dato que permita completar el vacío argumentativo a que ya hemos hecho referencia. Tampoco en la sentencia de instancia se justifica, completa y argumenta el juicio de inferencia llevado a cabo por el Jurado para concluir en la existencia de alevosía.

Ya hemos reiterado que el animus necandino ofrece dudas en función de las pruebas practicadas. Mucho más discutible es si, con arreglo a las pruebas practicadas, y conforme al relato de hechos declarados probados, puede tal agresión subsumirse en los contornos de la alevosía.

Es cierto que el Jurado ha dicho que el ataque fue sorpresivo. Pero también ha quedado probado que en el momento inmediatamente anterior había existido una fuerte disputa y que en el lugar de los hechos había varias personas, lo que denota una sucesión de hechos incompatible con la alevosía: el hecho de que en el momento exacto de la agresión la víctima no tuviese posibilidades de defensa no significa, como tantas veces ha dicho esta Sala (sentencias de 5 de octubre de 2001 , 11 de abril de 2003 , 12 de septiembre de 2003 , 19 de septiembre de 2003 , 17 de diciembre de 2004 , 21 de abril de 2006 , 19 diciembre 2008 , 4 junio 2009 , etc.) en línea con la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo, que el acusado haya seleccionado ' medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar(la ejecución del delito), sin el riesgo de que para su persona pudiere proceder de la defensa por parte del ofendido'. Lo que puede reprocharse penalmente a Candido es, pues, algo tan importante como el desprecio a la vida de la víctima, pero no el plus de mendacidad que supone matar decidiendo un modo especialmente seguro y a cubierto de riesgos propios, habida cuenta del propio relato fáctico aprobado por el Jurado.

Debemos, pues, calificar los hechos como homicidio doloso, pero no como asesinato, excluyendo igualmente la circunstancia agravante de abuso de superioridad o 'alevosía menor', como también se la denomina, al no haber concurrido una patente desigualdad de fuerzas entre agresores y agredidos, teniendo en cuenta, además, la superioridad propiciada por Hilario , que motiva la pretensión de su condena como cooperador, siendo así que dicha superioridad fue la necesaria para la acción ejecutada.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

4.- Sobre la infracción de precepto legal por la indebida inaplicación artículo 28, segundo párrafo, apartado b) CP .

En la dogmática española, como vimos, predomina el punto de vista según el cual el concepto de autor en sentido jurídico-penal debe inferirse de cada uno de los tipos de la parte especial. Las posibilidades de esta inferencia son prácticamente inexistentes si no se recurre a un criterio para distinguir al autor (al que realiza la acción típica) de quienes sólo toman parte de otra manera diversa de la autoría. Precisamente este criterio es lo que no proporcionan los tipos de la parte especial, pues nada indican sobre las distintas formas de colaboración en la realización del tipo.

El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal.

El artículo 28 CP reconoce que los partícipes no son autores y no realizan el hecho, a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato ( artículo 28, párrafo 1º CP ), al tiempo que establece que el inductor y el cooperador necesario también serán considerados autores.

En el marco de la cooperación se ha venido distinguiendo una doble modalidad dentro del CP: el cooperador necesario, que se identifica con el autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. De una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Hemos de indicar, con carácter previo a cualquier otra consideración, que la cooperación exige acuerdo previo para cometer el delito o pactum scaeleris .

Desde esta premisa, la STS de 28 de junio de 1991 y muchas otras posteriores han sostenido que lo decisivo de la cooperación será su ' eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción'. De este modo, si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la 'necesidad' para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

La doctrina y la jurisprudencia han utilizado diversos criterios para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la ' conditio sine qua non' (deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido), la de ' los bienes escasos' (habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo) y la del ' dominio del hecho' (mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso). Hemos de advertir, no obstante, que, respecto de esta última teoría, la STS. de 24 de septiembre de 2003 declaró que la cuestión del dominio del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho.

Por otro lado, la dependencia del dolo del autor del hecho principal, igual que en la instigación o inducción,está impuesta en la cooperación y la complicidad por la propia naturaleza de ésta. Sólo es posible en relación con un hecho principal en el cual el autor tenga el dominio del hecho, lo que sin dolo no es posible.

En todo caso, es evidente que lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Podemos concluir, pues, que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, en el contexto del concierto previo o pactum scaeleris. De este modo, el cooperador necesario va a contribuir a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

La STS. de 2 de septiembre de 2003 , afirmó que mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien la STS de 24 de septiembre de 2003 expuso que la cuestión del dominio del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho.

El cooperador necesario es, por tanto, el que en la etapa de preparación del hecho principalaporta al mismo una contribución sin la cual el delito no hubiera podido cometerse ( art. 28 b) CP ). Dos elementos caracterizan esta forma de complicidad: a) La intensidad objetiva de su aportación al delito: sin él el hecho no se hubiera podido cometer. b) El momento en que realiza la contribución: quien pone una condición sin la cual el delito no hubiera podido cometerse sólo será punible según los arts. 28, b ) y 62 CP . si no toma parte en la ejecución, sino sólo en la preparacióndel hecho. Si intervino en la ejecución sería coautor pues, con una aportación decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho.

Por el contrario, el cómplice ( art. 29 CP .) sólo es caracterizable negativamente; es el que ha prestado una colaboración que no es indispensablepara la comisión del delito.

Siendo esto así, es claro que la conducta de Hilario no consistió en la realización de 'actos periféricos', sino que fue de plena colaboración con el ejecutor directo: primero, acompañando a Candido con el designio de agredir y colocarse, junto a Candido , en el descanso de la escalera para impedir que Pablo pasara y fuera golpeado por aquél, y después, , tras colaborar en la persecución de Pablo , tirando de la puerta (que abría hacia fuera) para que se les franqueara la misma, colocando sus pies entre el marco y la puerta (como declara probado el Jurado en el hecho segundo de su veredicto). Pero es que, a mayor abundamiento, toda duda respecto a la causa por la que tiró de la puerta se disipa en cuanto se constata que 'la huella de Hilario estaba en el lateral de la puerta en el lado exterior en el borde justo de la apertura, los cuatro dedos estaban en la parte interior de la puerta y el dedo gordo en la parte exterior haciendo pinza junto al pomo de la puerta' (fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida), por lo que tuvo la oportunidad de ver como Candido introducía su brazo con la navaja, habiendo podido impedirlo probablemente sólo con soltar la puerta. Sin esa actuación, Candido no hubiera logrado introducir el brazo y asestar la puñalada, 'de modo sorpresivo e inopinado' (para la víctima), señala el Jurado, es decir, el delito no se habría cometido, lo que evidencia que la conducta de Hilario sólo puede calificarse como de cooperación necesaria.

Por lo expuesto este motivo debe ser estimado.

QUINTO.- Sobre la individualización de la pena .

Al haber modificado esta Sala la calificación jurídica del hecho enjuiciado procede, consecuentemente, una nueva individualización de las penas.

Como también se ha determinado, el acusado Candido es responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 61 CP , debe imponérsele la pena de prisión de diez a quince años, con la accesoria prevista en el artículo 55 CP de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por lo que se refiere a Hilario , al haber cooperado a la ejecución del delito de homicidio ya descrito con un acto sin el cual no se habría efectuado, procede imponerle la pena de prisión de diez años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones de las acusaciones particulares y la desestimación íntegra del recurso formulado por el condenado en la instancia, Hilario , revocando parcialmente la sentencia apelada, absolviendo a los condenados en la instancia, Candido y Hilario , en concepto de autor y cómplice respectivamente, del delito de lesiones en concurso ideal con el delito de homicidio por imprudencia grave, y condenándolos como criminalmente responsables, en concepto de autor el primero de ellos, de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en concepto de cooperador necesario al segundo, del mismo delito, a las penas a cada uno de ellos de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. dejando subsistentes los restantes pronunciamiento de la sentencia apelada y sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Hilario , y estimando como estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de las acusaciones particulares ejercitadas por Dª. Antonieta y D. Pablo , contra la sentencia dictada, en fecha 21 de junio de 2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma Audiencia Provincial de Sevilla , y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos en parte la referida sentencia y, en su virtud:

A) Debemos absolver y absolvemos a los acusados Candido y Hilario del delito de lesiones en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, en concepto de autor y cómplice respectivamente, de que venían condenados.

B) Debemos condenar y condenamos al acusado Candido como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamiento de la sentencia apelada, respecto al mismo.

C) Debemos condenar y condenamos al acusado Hilario como criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario, de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes respecto a dicho acusado los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

D) No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.