Sentencia Penal Nº 4/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.05.1-08/001843

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.090.43.2-2008/0001843

Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 11/2012

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el Excmo. Sr. Presidente D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES y los Ilmos. Sres. Magistrados Sres. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ y D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente

SENTENCIA N° 4/2012

En el recurso de apelación interpuesto por los acusados Joaquín , representado por la Procuradora Sra. Naia Altuna Serrano y asistido por la Letrada Sra. Ana Isabel Varona Fernández, Fausto , representado por el Procurador Sr. Ignacio Hijón González y asistido por la Letrada Sra. Iñese del Castaño Granja; la acusación particular, Bibiana y Nazario , ambos representados por el Procurador Sr. Alfonso José Bartau Rojas y asistidos por el Letrado Sr. Raffaele Basso; y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2.012, dictada por la Magistrada- Presidenta, en el Rollo Tribunal Jurado n° 4/11 , por el delito de asesinato con alevosía.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de febrero de 2.012, en el Rollo del Tribunal Jurado núm. 4/11, seguido en la Sección Sexta de la Iltma. Audiencia Provincial de Bizkaia, contra Joaquín y Fausto , por un presunto delito de asesinato, se dictó sentencia, en la que:

De acuerdo con el veredicto del Jurado, se declaran probados los hechos que siguen a continuación:

'PRIMERO.- SUSTRACCIÓN DEL VENÍCULO MATRÍCULA PU-....-PB .

I. Fausto acordó con Jose Augusto que a cambio de un contraprestación, Jose Augusto le entregara las llaves del vehículo BMW matrícula PU-....-PB que estaban en el taller en el que trabajaba Jose Augusto , con la finalidad de apoderarse Fausto del vehículo citado que era propiedad de Cirilo , en virtud de lo acordado Jose Augusto entregó a Fausto las llaves del vehículo PU-....-PB y le dijo donde estaba estacionado y Fausto encargó a Joaquín que se personara en el lugar en el que estaba estacionado el vehículo matrícula PU-....-PB , lo pusiera en circulación con las llaves que le había entregado Jose Augusto y lo trasladara hasta el garaje del domicilio de Fausto sito en la vivienda unifamiliar del n° NUM001 del BARRIO001 de la localidad de Sopuerta, lo que hizo Joaquín , procediendo Fausto en días posteriores a extraer diversas piezas del vehículo para su incorporación a su vehículo, si bien mantenía en estado de funcionamiento el vehículo matrícula PU-....-PB .

II. Joaquín desconocía el origen ilícito de las llaves del vehículo PU-....-PB que le entregó Fausto para que le trasladara el vehículo a su domicilio.

SEGUNDO- MUERTE DE D. Modesto .

I. El día 11 de noviembre de 2008 sobre las 14.30 horas el acusado Fausto junto con su compañera sentimental en aquellos momentos, el acusado Joaquín y Modesto se trasladaron desde Santutxu al domicilio de Fausto sito en la vivienda unifamiliar en el nº NUM001 del BARRIO001 de la localidad de Sopuerta (Bizkaia), desplazándose Modesto y Joaquín en el vehículo BMW matrícula ....-FNW propiedad de Modesto , y Fausto y su compañera sentimental en el vehículo DE-....-D , propiedad de Fausto , y cuando llegaron al domicilio de Fausto sobre las 15.00 horas, la compañera sentimental de Fausto se dirigió a la parte superior de la vivienda y Modesto , Joaquín y Fausto permanecieron en el garaje de la misma.

II. En relación con el acusado Fausto :

Estando Modesto , Joaquín y Fausto en el garaje de la vivienda en la que residía Fausto , tras una breve conversación, Fausto propuso continuar la conversación en el txoko contiguo, al que accedieron Joaquín , seguido de Modesto y detrás de éste iba Fausto quien con un arma corta semiautomática de calibre 6,35, efectuó tres disparos sobre el cuerpo de Modesto , los cuales impactaron en el pabellón auricular izquierdo, en la región cervical posterior derecha, ambos sin salida exterior, y la región maxilar izquierda, como consecuencia de los impactos Modesto cayó al suelo, si bien no causaron su muerte al no afectar a órganos vitales. Al no disponer de más munición Fausto y Joaquín subieron a la cocina de la vivienda y regresaron al txoko con un cuchillo con una hoja de aproximadamente 25 milímetros de anchura y al menos de 15 centímetros de longitud y, a continuación, primero Joaquín y después de Fausto , asestaron en el cuerpo de Modesto veintinueve (29) puñaladas en la región posterior del tronco, dieciséis (16) de ellas en la región dorsal y otras trece (13) en el flanco lateral cuchilladas asestadas en la región dorsal izquierda (que precedieron a las demás) afectaron a órganos vitales y fueron mortales de necesidad.

Los disparos efectuados a Modesto con la pistola se efectuaron de forma sorpresiva y por la espalda sin que Modesto pudiera defenderse. Como consecuencia de los disparos Modesto cayó al suelo inconsciente sin posibilidad de defensa.

Se causaron a Modesto daños innecesarios para causar su muerte, dirigidos a aumentar deliberadamente su sufrimiento por el dolor que sintió por tales daños.

III. En relación con el acusado Joaquín :

Estando Modesto , Joaquín y Fausto en el garaje de la vivienda en la que residía Fausto , tras una breve conversación, Fausto propuso continuar la conversación en el txoko contiguo, al que accedieron Joaquín , seguido de Modesto y detrás de éste iba Fausto quien con un arma corta semiautomática de calibre 6,35, efectuó tres disparos sobre el cuerpo de Modesto , los cuales impactaron en el pabellón auricular izquierdo, en la región cervical posterior derecha, ambos sin salida exterior, y la región maxilar izquierda, como consecuencia de los impactos Modesto cayó al suelo, si bien no causaron su muerte al no afectar a órganos vitales. Al no disponer de más munición Fausto y Joaquín subieron a la cocina de la vivienda y regresaron al txoko con un cuchillo con una hoja de aproximadamente 25 milímetros de anchura y al menos de 15 centímetros de longitud y, a continuación, primero Joaquín y después de Fausto , asestaron en el cuerpo de Modesto veintinueve (29) puñaladas en la región posterior del tronco, dieciséis (16) de ellas en la región dorsal y otras trece (13) en el flanco lateral izquierdo del abdomen, excepto una en la región lumbar, las cuchilladas asestadas en la región dorsal izquierda (que precedieron a las demás) afectaron a órganos vitales y fueron mortales de necesidad.

Los disparos efectuados a Modesto con la pistola se efectuaron de forma sorpresiva y por la espalda sin que Modesto pudiera defenderse. Como consecuencia de los disparos Modesto cayó al suelo inconsciente sin posibilidad de defensa.

Se causaron a Modesto daños innecesarios para causar su muerte, dirigidos a aumentar deliberadamente su sufrimiento por el dolor que sintió por tales daños.

Los actos cometidos por Joaquín fueron relevantes y necesarios para causar la muerte de Modesto .

Joaquín cometió los hechos porque tenía miedo fundado pero no insuperable a Fausto .

Joaquín cuando estaba declarado como testigo ante la policía confesó su participación en los hechos de la muerte de Modesto y dio datos útiles para la investigación.

Joaquín está ingresando en la cuenta primero del Juzgado de Instrucción y en la actualidad en la de este Tribunal una cantidad mensual para pagar la indemnización a los perjudicados por la muerte de Modesto y también indicó el lugar donde estaba enterrado su cadáver pudiendo ser de este modo recuperado y entregado a sus familiares.

TERCERO.-ENTERRAMIENTO DEL CADAVER DE D. Modesto .

I. En la madrugada del día 12 de noviembre de 2008, Fausto y Joaquín trasladaron el cadáver a un paraje aislado ubicado en una vaguada cercana al colegio San Viator de la localidad de Sopuerta, donde, tras abrir una fosa, lo enterraron, junto con la alfombra y las cuerdas utilizadas para su desplazamiento, en una campa existente entre el número 2 del barrio de San Cristóbal y el camino que ocupa las antiguas vías del tren de esa localidad.

Los acusados Fausto y Joaquín realizaron tales hechos con la única finalidad de ocultar el cadáver y que no fuera descubierta la muerte de Modesto y su participación en la misma.

CUARTO- DAÑOS DEL VENÍCULO PU-....-PB

Los acusados Fausto y Joaquín se trasladaron en el vehículoBMW DE-....-D , propiedad de Fausto , a la gasolinera situada en el Barrio Alen 1 de la localidad de Sopuerta donde adquirieron una lata de unos diez litros de gasolina, sobre las 07.30 horas regresaron al lugar en el que dejaron el vehículo matrícula PU-....-PB , del que se había apropiado Fausto , para prender fuego al vehículo.

Fausto y Joaquín cometieron los anteriores hechos con el fin de hacer desaparecer cualquier tipo de pruebas o vestigios de los hechos.

Joaquín cometió los hechos porque tenía miedo fundado pero no insuperable a Fausto . Joaquín cuando estaba declarado como testigo ante la policía confeso su participación en los hechos de la muerte de de Modesto y dio datos útiles para la investigación. Joaquín está ingresando en la cuenta primero del Juzgado de Instrucción y en la actualidad en la de este Tribunal una cantidad mensual para pagar la indemnización a los perjudicados por la muerte de Modesto y también indicó el lugar donde estaba enterrado su cadáver pudiendo ser de este modo recuperado y entregado a sus familiares.

QUINTO- FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO.

En la mañana del día siguiente, 13 de noviembre de 2008, Fausto se dirigió a la Jefatura Provincial de Trafico en la localidad de Bilbao donde haciendo uso del DNI de Modesto , del que se había apropiado tras causarle la muerte, rellenó en todos sus extremos el documento de transferencia a su favor del vehículo BMW, matrícula ....-FNW , propiedad de aquél, suplantando en el mismo su firma y consumándose finalmente la transferencia del vehículo citado.

SEXTO- APODERAMIENTO DEL VENÍCULO MATRÍCULA ....-FNW .

Fausto tras la muerte de Modesto se apoderó del vehículo matrícula ....-FNW , valorado en 20.000 euros, propiedad de Modesto ya que era una finalidad que perseguía al causar la muerte de Modesto .

SÉPTIMO- TENENCIA DE ARMAS.

En el domicilio de Fausto se incautaron las siguientes armas: dos granadas de gas lacrimógeno marca ATL.1, conteniendo gas CD, con fecha de registro de fabricación 11/02, arma de uso policial; una granada de gas fumígeno marca ATF. 1 conteniendo gas HC, con fecha de registro de fabricación 11/02, arma de uso policial, una granada de humo (SMOKE POT), marca Signal Device Hand Und 01091, fabricada por la Marañosa en julio 2003, arma de guerra de uso por las Fuerzas Armadas; una porra eléctrica (Stum Baton), marca Street Wise Security Produts 700 K Volt (7000 voltios de tensión), modelo Sweb 700, fabricada en China y una defensa eléctrica (Taser Stum Gin), marca Gallant Lion 400 K Volt (4000 voltios de tensión), modelo SW 400, fabricada en China. Así mismo en el vehículo de Fausto matrícula DE-....-D se encontró el cerrojo de una pistola detonadora fabricada por la empresa 'Tanfoglio', modelo GT 28 del calibre 8mm, compatible con arma manipulada mediante mecanizado, sustituyendo su cañón y recamarado para disparar munición 6.35 milímetros como la utilizada para disparar a Modesto .

OCTAVO.- La duración del procedimiento, atendiendo a la complejidad del caso, excede a la normal para esta clase de procedimiento.

En relación con la responsabilidad civil: D. Modesto era hijo de Dª. Nieves , fallecida en fecha 25-12-2008, y de D. Nazario y en el momento de la muerte D. Modesto tenía 30 años de edad y estaba casado con Dª. Bibiana , con quien convivía. D. Nazario y Dª. Bibiana reclaman.

D. Cirilo , propietario del vehículo BMW matrícula PU-....-PB que fue sustraído y calcinado, reclama el valor del citado vehículo.'

Y en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó:

'CONDENO a los acusados Fausto y Joaquín como autores de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, concurriendo en ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas y en el acusado Joaquín también la atenuante analógica de miedo, la atenuante de confesión y la atenuante analógica de reparación del daño, al acusado Fausto a las penas de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al acusado Joaquín a las penas de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, con imposición a cada acusado de 1/16 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

CONDENO al acusado Fausto como autor de un delito de falsedad documental concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de 1/8 de las costas incluidas las de la acusación particular.

CONDENO al acusado Fausto como autor de un delito de robo con violencia en las personas y empleo de arma u objeto peligroso, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de 1/8 de las costas sin incluir la acusación particular.

CONDENO al acusado Fausto como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de 1/8 de las costas incluidas las de la acusación particular.

CONDENO al acusado Fausto como autor de una falta de hurto a la pena de doce días de localización permanente, con imposición de 1/16 de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

CONDENO a ambos acusados a que conjunta y solidariamente indemnicen por el fallecimiento de Modesto , a su viuda Dª. Bibiana en la cantidad de 132.095,27 euros y a su padre D. Nazario en la cantidad de 11.007,93 euros, con aplicación a dichas cantidades de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

CONDENO al acusado Fausto a que indemnice a Cirilo en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por la destrucción de su vehículo sustraído y posteriormente calcinado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Absuelvo a los acusados Fausto y Joaquín de un delito de hurto, de un delito de profanación de cadáver, de un delito de daños y de un delito de depósito de armas de guerra y al acusado Joaquín le absuelvo de una falta de hurto.

Se mantiene la situación de prisión provisional de los acusados, en los términos previstos en el artículo 504.2 LECRIM . y, una vez firme la sentencia se deberá abonar para el cumplimiento de las penas el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa.

SEGUNDO.- La sentencia fué notificada a las partes y por la representación de los condenados, la acusación particular y el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuicimiento Criminal .

TERCERO.- Una vez emplazadas las partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal, la Procuradora Dª. Naia Altuna Serrano, en nombre y representación del acusado Joaquín , el Procurador Sr. Ignacio Hijón González, en nombre y representación del acusado Fausto ; el Procurador Sr. Alfonso José Bartau Rojas, en nombre y representación de la acusación particular, Bibiana y Nazario ; y el Ministerio Fiscal, todos ellos en calidad de apelantes.

CUARTO.- Recibidas que fueron las actuaciones, se señaló para la celebración de la vista del recurso, el día 14 de mayo de 2012 a las 11:00 horas de su mañana, formándose Sala para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados para su instrucción.

QUINTO.- La vista se ha celebrado en el día y hora señalado, con asistencia de las partes, y con el resultado que obra en la diligencia de vista, solicitándose por todas las partes apelantes la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de conformidad con sus respectivos escritos y las concreciones realizadas en este acto.

Fundamentos

1. Frente a la sentencia dictada por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado han interpuesto recurso de apelación el Ministerio Fiscal, la acusación particular y los dos condenados, Fausto y Joaquín .

2. Los recursos del Ministerio Fiscal y la acusación particular persiguen la eliminación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal apreciadas por la sentencia apelada, en concreto, la de dilaciones indebidas, aplicada a los dos condenados, así como las de confesión y analógicas de miedo y reparación del daño aplicadas exclusivamente a Joaquín .

La formalización del recurso incumple, en los dos casos, lo exigido legalmente, al no indicarse de forma clara y precisa en cuál o cuáles de los motivos del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM ) se fundamenta la apelación. Esta circunstancia debiera haber conducido a su inadmisión de plano o, cuando menos, tras exigir y conceder, previamente, posibilidad de subsanación. Pese a ello, atendiendo a la voluntad impugnativa de los recurrentes, y habida cuenta la fase en que nos encontramos, consideramos que lo más conveniente y, al propio tiempo, lo más prudente y respetuoso con el principio de tutela judicial efectiva, es adentrarnos en su análisis, que llevaremos a cabo conjuntamente a partir del motivo de la letra b), 'que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de responsabilidad civil', en el que las alegaciones expuestas por los recurrentes podrían encontrar razonable acomodo.

2.1 En relación con la atenuante de dilaciones indebidas lo que sostiene la acusación particular, en definitiva, es que no hay elementos suficientes para justificar su aplicación. Alegando, por su parte, el Ministerio Fiscal: que la redacción del hecho que en el objeto del veredicto se refiere a la misma es confusa; que el mero lapso del tiempo no conlleva su aplicación de una manera automática; y que, en virtud de la complejidad de la instrucción, el cauce procedimental que se dio, la pluralidad de pruebas periciales necesarias y acordadas para el éxito de la tramitación, y la inexistencia de testigos presenciales, el plazo de tiempo transcurrido desde la detención hasta el enjuiciamiento ha de considerarse razonable.

La sentencia apelada dispone, en este punto, que: 'los miembros del jurado han declarado probado por unanimidad que la duración del procedimiento ha excedido de la normal a esta clase de procedimiento, siendo así que desde que el procedimiento se dirigió contra los acusados desde el 27-11-2008, fecha desde la que se encuentran en situación de prisión provisional, han transcurrido más de tres años, por lo que ha de apreciarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas'.

Es cierto, que los miembros del Jurado consideraron por unanimidad que 'la duración del procedimiento, atendiendo a la complejidad del caso, excede a la normal para este clase de procedimiento'. Pero también lo es que no pasaron de la mera aseveración apodíctica, obviando establecer el porqué de la complejidad del caso y su medida, la duración normal de esta clase de procedimientos, así como, y dado que dicha duración la consideraban excedida, si el exceso que apreciaban resultaba injustificado y atribuible al órgano judicial.

Por otro lado, consideramos, en el mismo sentido sugerido por la STS de 17 de junio de 2011 , que 'parece bien dudoso que pueda incluirse una proposición de estas características en el objeto del veredicto, pues primeramente no es un hecho justiciable, y en segundo lugar, obligaría al Tribunal del Jurado a tomar conocimiento directo de la tramitación escrita de la causa penal incoada, cuando la finalidad de este tipo de enjuiciamiento es alejar a los jueces legos de tal material instructorio, con el fin de tomar en consideración los tiempos muertos en la tramitación de aquélla', y, en cualquier caso, que, como también señala otra STS de 7 de julio de 2011 , 'la apreciación de una circunstancia de este género, de naturaleza más bien técnico-jurídica, puede considerarse ajena al ámbito de decisión del tribunal popular'.

Lo que no quiere decir, obviamente, que la atenuante de dilaciones indebidas no deba ser apreciada, si así procede, por el Magistrado-Presidente en su función de individualizar penológicamente la respuesta adecuada al crimen cometido. Ahora bien, justificando y motivando adecuadamente su aplicación, sin que baste una mera referencia cronológica alusiva al transcurso de un determinado periodo de tiempo que ni siquiera tiene una proyección o traducción en lo concreto a partir de un mínimo análisis de las circunstancias específicas y particulares del propio procedimiento.

De lo que ya se sigue, y dado que la sentencia tan sólo se refiere al dato cronológico alusivo al transcurso de más de tres años (desde la incoación de las diligencias, por auto de 27-11-2008, hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, el 10 de enero de 2012, transcurrieron poco más de tres años, dictándose la sentencia el 3 de febrero de 2012 , es decir, a los 3 años y dos meses de incoadas las diligencias), que la misma no establece los presupuestos a los que se condiciona la estimación de la atenuante.

Siendo necesario recordar, en este sentido, que la noción de dilaciones indebidas constituye un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales y que precisa, en cada caso, el examen de las actuaciones concretas a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que tal retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado o acusados.

Debiendo valorarse, en particular, la complejidad de la causa, la duración de otras similares, el comportamiento del interesado, la actuación de las autoridades competentes, la existencia de periodos de paralización relevantes que aparezcan injustificados o la adopción de acuerdos para la práctica de diligencias de investigación cuya inutilidad fuera comprobable desde ese primer momento.

Sin que puedan confundirse las dilaciones indebidas con el incumplimiento de los plazos o con la duración total del proceso, pues para que la atenuante se pueda apreciar no basta con su simple alegación o afirmación, siendo necesario explicitar y concretar los elementos de los que deducir la realidad de una demora extraordinaria e injustificada, lo que no se ha hecho en el presente caso, ni antes ni ahora, por lo que debe calificarse como jurídicamente incorrecta su estimación por la resolución apelada, no pudiendo considerarse que la mera referencia al tiempo de poco más de tres años transcurrido desde la incoación de las actuaciones al dictado de la sentencia baste en un procedimiento como el presente, en el que se practicaron múltiples diligencias, hubo que resolver diversos recursos, algunos de ellos de naturaleza devolutiva, y que acabó siendo atribuido al conocimiento del Tribunal del Jurado lo que siempre implica algo más de tiempo, a consecuencia de su constitución, para estimar producidas dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación de la causa.

Debiendo concluirse, así las cosas, que se ha infringido, por indebida aplicación, el art. 21.6 del Código Penal (CP ), por lo que procede estimar, por la señalada vía del art. 846 bis c), letra b), este primer motivo de los recursos.

2.2 En relación con la atenuante analógica de miedo, aduce la acusación particular: que no se ha acreditado, en modo alguno, que existiera miedo por parte de Joaquín hacia Fausto ; que los actos de Joaquín no se deben a miedo, aunque sea leve, hacia Fausto , sino que son fruto de su libre elección; que Jose Augusto manifestó que Fausto y Joaquín eran amigos de toda la vida, compartían amistades e intereses, por lo que las diferencias de carácter no pueden ser, de por sí, justificativas de un miedo de un amigo hacía otro; que el Ertzaintza n° NUM002 declaró que Joaquín comentó que tenía miedo a Fausto , pero no que hubiera actuado por miedo a Fausto ; y que no se verifica una situación de temor justificativa de la aplicación de la atenuante, aunque sea en su grado mínimo. Señalando el Ministerio Fiscal, por su parte, que Joaquín nunca fue amenazado, que no indicó a los miembros del Jurado que fuera encañonado con la pistola ni que recibiera alguna amenaza de Fausto en el momento de los hechos, que actuó libremente, en todo momento, y que las circunstancias que la jurisprudencia exige para la determinación del miedo no se dan en el presente caso.

La aplicación de la atenuante analógica de miedo se produce al declararse probado por el Jurado que Joaquín cometió los hechos porque tenía miedo fundado, pero no insuperable, a Fausto . Sin embargo, la motivación de dicha declaración en base a lo declarado a su vez por dos testigos, Jose Augusto , amigo tanto de Joaquín como de Fausto , y el agente de la Ertzaintza con núm. de carnet profesional NUM002 , al manifestar, el primero, que Fausto tenía más carácter que Joaquín , y el segundo, que en la declaración policial Joaquín manifestó que tenía miedo a Fausto , resulta, a nuestro juicio, de una manifiesta y patente inanidad.

Del mero hecho de tener Fausto más carácter que Joaquín nada se sigue a favor de la apreciación de la atenuante. Y, por otro lado, la manifestación de Joaquín de que tenía miedo a Fausto tampoco describe ningún hecho, circunstancia o situación, más allá de lo que refiere el propio implicado, que explique o justifique, mínimamente, la razón o razones de su temor. Por lo que resulta de todo punto inapropiado aceptar, acríticamente, la existencia del 'miedo fundado' a que se refiere la sentencia.

El miedo puede operar como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal. Se aplicará como eximente cuando alcance la condición de insuperable. Como atenuante privilegiada (eximente incompleta) cuando, aun siendo superable desde la perspectiva del hombre medio utilizada a tal efecto como baremo de comprobación, alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. Y, por fin, como atenuante analógica cuando no alcanzando el nivel de menoscabo notable de la capacidad de elección sí produzca, no obstante, una probada disminución en la capacidad de decidir a favor del cumplimiento del derecho que, más allá de un simple estado emotivo de vaga o abstracta influencia, ocasione una turbación espiritual o psíquica en el ánimo del agente que no pueda menos de merecer una adecuada y ponderada estimación.

Ahora bien, en todos los supuestos se requiere, según reiterada y pacífica jurisprudencia, la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, que, en realidad, no consta en el presente caso, en el que no se refiere en los hechos probados ningún episodio concreto del que se desprenda la existencia de amenazas o presiones de cualquier clase por parte de Fausto sobre Joaquín con el fin de obtener su participación en los hechos forzando su voluntad o en contra de ella. Por lo que, en estas circunstancias, no cabe considerar razonable el discurso que lleva de los elementos de prueba considerados por el Jurado a la actuación de Joaquín por 'miedo fundado' a Fausto que, como hecho, asientan como probado, lo que supone falta de racionalidad, constitutiva de ausencia motivadora, que conlleva la infracción de los arts. 120 y 24 de la Constitución Española (CE ) y, consecuentemente, por indebida aplicación, del artículo 21.7ª en relación con el 21.1ª y el 20.6° CP , por lo que también procede estimar, por la señalada vía del art. 846 bis c), letra b), este segundo motivo de los recursos del Ministerio Fiscal y la acusación particular.

2.3 También impugna el Ministerio Fiscal la aplicación de la atenuante de confesión al considerar, en definitiva, que la confesión de Joaquín se produjo a consecuencia de la investigación policial. Postura coincidente con la de la acusación particular para quien, tras dos horas largas de interrogatorio y una vez puestas de manifiesto las múltiples contradicciones existentes entre sus declaraciones y las de Fausto , y, también, entre sus versiones anteriores, Joaquín no tuvo más remedio que reconocer los hechos, por lo que entiende 'que se trata de un mero reconocimiento de los hechos y no de una confesión espontánea debida a un verdadero arrepentimiento'.

La sentencia recoge, como hecho probado, que ' Joaquín cuando estaba declarando como testigo ante la policía confesó su participación en los hechos de la muerte de Modesto y dio datos útiles para la investigación'. Y señala que los jurados, para declarar probado por unanimidad este hecho, atendieron al testimonio del agente de la Ertzaintza n° NUM002 'quien en el acto del juicio oral manifestó que cuando estaba tomando declaración como testigo a Joaquín , éste dijo no puedo más, se puso a llorar y confesó, le dejaron hablar, les dijo donde estaba el cadáver y les hizo un plano del lugar donde estaba enterrado el cadáver sin el cual no hubieran encontrado el cadáver, les contó cómo había muerto Modesto y la participación de él y de Fausto en la muerte y les indicó cómo se habían deshecho de todos los objetos que pudieran relacionarle a él y a Fausto con la muerte de Modesto siendo activa la colaboración que tuvo con ellos'.

Por un lado, ha de tenerse en cuenta que, como viene señalando con reiteración la jurisprudencia (por todas STS 26 de marzo de 2012 ), 'el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal'.

Y por otro lado, que el requisito cronológico, de inexcusable concurrencia, junto con otros que ahora no se discuten, en orden a la aplicación de la atenuante, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento judicial se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, ha de considerarse presente en este caso, dado que, conforme a lo que hace constar el hecho probado, la confesión se produjo cuando Joaquín estaba declarando como testigo.

De lo que se sigue, y dado que no estaba declarando como imputado, que, al momento de reconocer los hechos, aún no se había producido su imputación (policial), por lo que tampoco se puede sostener que el procedimiento se hubiera dirigido contra él.

Debiendo señalarse, asimismo, que tampoco cabe negar carácter utilitario a la confesión, como si la misma no hubiera facilitado, en forma alguna, la labor de investigación y esclarecimiento de los hechos ni contribuido, de ningún modo, al buen fin de la justicia, con fundamento en la idea de que el reconocimiento de los hechos por parte de Joaquín fue una consecuencia inevitable de la labor policial, que ya contaba y disponía en ese momento de elementos suficientes para dirigirse contra Joaquín y contra Fausto , pues, aparte lo señalado por el hecho probado, que Joaquín 'dio datos útiles para la investigación', entre otros, los del lugar en el que habían enterrado el cadáver de Modesto , que, en otro caso, no habría sido encontrado, si así fuera no se explicaría que Joaquín , al momento de su confesión, estuviera declarando como testigo, cuando lo exigible es que lo hiciera como imputado y tras ser debidamente informado de los hechos que se le imputaban y los derechos que le asistían. De lo que se sigue que no existe infracción al calificar los hechos y considerar, a partir de ellos, aplicable la atenuante de confesión del art. 21.4a CP , lo que impone la desestimación del motivo tercero de los recursos.

2.4 En el último motivo de sus recursos, cuestionan, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, la apreciación, como atenuante analógica, de la circunstancia de reparación del daño o disminución de sus efectos. El primero, considerando que la cantidad abonada hasta la fecha es ínfima y que no existe, tampoco, un compromiso cierto y continuado de pago. Y la acusación particular, 'toda vez que no se conforman los elementos que justifican su aplicación'.

Partiendo, como hecho probado, de que Joaquín está ingresando, para satisfacer la indemnización a cuyo pago ha sido condenado, la cantidad de 100 euros mensuales, habiendo ingresado un total de 1500 euros, y aun reconociendo que dicha cantidad es ínfima si se tiene en cuenta el daño causado a los perjudicados, la sentencia, considerando que aquél no tiene bienes conocidos, que está en situación de prisión provisional desde noviembre de 2008 y que lleva meses haciendo las consignaciones para pagar la indemnización en una cuantía proporcionada a los ingresos que percibe en el centro penitenciario, aprecia la atenuante analógica de reparación del daño prevista en el art. 21.6a en relación con el 21.5a CP .

El artículo 21.6ª CP , que recoge la llamada atenuante analógica, no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos esenciales de las que aparecen expresamente recogidas en los demás apartados. Por el contrario, es posible reconocer efecto atenuatorio a aquellos hechos acreditados que presenten similitudes intrínsecas con los que el legislador ha calificado como atenuantes en dicho precepto. Es decir, en los que se aprecie una similar razón de atenuación.

Por su parte, el artículo 21.5ª CP dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Como señala la STS de 20 de octubre de 2006 esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos, el primero, de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio, y el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

Debiendo también subrayarse, conforme a esta misma sentencia, que cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias o a reparaciones reducidas que únicamente pretenden aminorar la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. Y, asimismo, que la capacidad económica del sujeto reparador es un dato a tener en cuenta, mas no un dato determinante, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de las víctimas. Siendo indispensable acreditar, en los casos en los que la reparación no es total, la realización de un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.

Pues bien, la cantidad consignada, como reconoce la sentencia, es ínfima, y a la vista de la gravedad, máxima, del mal ocasionado, y de la importancia económica de las responsabilidades civiles contraídas, de las que no totaliza más que el 1%, debe considerarse, sin exageración alguna, nimia o insignificante. Es cierto, que la sentencia dice que a Joaquín no se le conocen bienes y, también, que la cuantía de las consignaciones ha sido proporcionada a los ingresos que aquél percibe en el centro penitenciario, pero ya hemos advertido que la capacidad económica del sujeto reparador es un dato a tener en cuenta, mas no un dato determinante en los casos, como el presente, de nula o escasa repercusión de la acción reparadora en los intereses lesionados de las víctimas. Y también hemos señalado, que debe acreditarse un esfuerzo real, un verdadero sacrificio reparador, que, en el presente caso, tampoco nos consta, pues ni siquiera queda concretada y debidamente especificada la proporción, de la que habría que deducirlo, entre las cantidades consignadas y los ingresos percibidos del centro penitenciario, los que no tienen ningún reflejo ni en la declaración de hechos probados ni en los fundamentos de la sentencia, por lo que, así las cosas, hemos de estimar que la aplicación por ésta de la atenuante analógica de reparación del daño no fue correcta, de lo que se sigue, al existir infracción, por indebida aplicación, del art. 21.7ª en relación con el 21.5ª CP , que debe acogerse, también por la vía de la letra b), del art. 846 bis c) LECRIM , este último motivo de apelación.

3. Por su parte, Fausto alega en su recurso:

3.1 En relación con la condena por una falta de hurto, y sin llegar a señalar expresamente el motivo del artículo 846 bis c) LECRIM en que se fundamenta, que la prueba practicada en las sesiones del acto del juicio oral 'no ha servido de base para llegar a la conclusión de existencia de los hechos imputados y por lo tanto para desvirtuar su presunción de inocencia respecto a dichos hechos'; que el Jurado ha tomado como prueba para la condena de esta falta la declaración de Jose Augusto , pero que la misma no resulta 'una prueba de cargo suficiente pues fue Jose Augusto quién hurto el vehículo, de motu propio (sic), sin que nadie se lo encargase', lo que así resultaría de su declaración como testigo en el acto del juicio oral; y que, por lo tanto, 'no se le puede declarar culpable de la comisión de una falta de hurto pues dicho hurto lo cometió Jose Augusto ' y su actuación, en relación con el vehículo PU-....-PB , 'ha sido la de adquirir con ánimo de lucro un bien cuya procedencia es ilícita, resultando este comportamiento encuadrable dentro del ilícito penal de un delito de receptación del que no ha sido acusado'.

De la alegación, lo único deducible con seguridad es la voluntad de impugnar por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, es decir, por el motivo de la letra e), del art. 846 bis c) LECRIM .

En una reiterada y pacífica jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se trata del derecho fundamental a la presunción de inocencia declarando que él mismo se vulnera cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. Y también, cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar: que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en las condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo, que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusada; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia no es arbitraria, irracional o ilógica.

En el fundamento jurídico primero, la sentencia impugnada señala, de forma plenamente ajustada a lo consignado en el acta del veredicto, que los miembros del Jurado han expresado las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que han tenido en cuenta y han explicado de manera sucinta las razones por las que han declarado determinados hechos como probados. Y en el segundo, que los jurados han atendido como elementos de convicción para declarar probado por unanimidad el hecho primero (desfavorable) del objeto del veredicto a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los testigos Jose Augusto y Luis Francisco , a las que de forma concreta y pormenorizada se refiere a continuación, para acabar concluyendo: (a) que Fausto conocía la procedencia ilícita de las llaves del vehículo que le proporciono Jose Augusto y que utilizando las mismas se apoderaba de un vehículo ajeno sin el consentimiento de su propietario; (b) que la intención de Fausto era la de apoderarse del citado vehículo de manera definitiva, no ya solo por su intención manifiesta de utilizar el citado vehículo para extraer las piezas que necesitaba para el suyo, sino por el tiempo que lo tuvo en su poder disponiendo del mismo como si fuera propio; y (c) que Joaquín desconocía el origen ilícito de las llaves del vehículo que le entregó Fausto para que le trasladara el vehículo a su domicilio.

Pues bien, la licitud y regularidad de dichas testificales no es objeto de cuestionamiento y las mismas, al contrario de lo aseverado por el recurrente, presentan, atendida la valoración realizada por el Jurado, que no puede ser tildada de arbitraria, irracional o ilógica, un claro contenido incriminatorio, ofreciendo respaldo suficiente al hecho probado primero y demás conclusiones consecuentes asentadas en este punto por la sentencia apelada.

La disconformidad con la declaración de culpabilidad por la comisión de una falta de hurto, y la referencia a un posible delito de receptación respecto del que no ha existido acusación, que también se contienen en la alegación, no se pueden abordar desde la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que no constituye una perspectiva adecuada para cuestionar el juicio de subsunción, pues este no plantea la disconformidad con el soporte fáctico que sirve de fundamento a la calificación jurídica, sino que lo que cuestiona es la corrección misma de dicha calificación, lo que obligaría a encauzar la apelación por el motivo no de la letra e) del artículo 846 bis c) LECRIM , sino por el de su letra b). Pese a lo cual, señalaremos, al objeto de dar completa respuesta a lo que también puede formar parte de la voluntad impugnativa del recurrente, que, atendidas las conclusiones que partir del hecho probado asienta la sentencia, señaladas con anterioridad, y lo que esta razona en el apartado I de su fundamente tercero, al que nos remitimos, no cabe considerar dicha calificación infractora de precepto legal, en este caso, del art. 623 en relación con el 234, ambos del CP . Por lo que este primer motivo se desestima.

3.2 En relación con la condena por un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, nuevamente sin expresión del motivo legal que sirve de cauce a la apelación, alega el recurrente, que las pruebas que el Jurado 'ha entendido [...] sirven de base suficiente para llegar a una conclusión de existencia de los hechos imputados' no acreditan, sin embargo, 'de manera objetiva, que [...] sea coautor del asesinato de Modesto ', siendo la única prueba de cargo para imputarle dicho asesinato la declaración del imputado Joaquín , por lo que 'debe de aplicarse el principio IN DUBIO PRO REO, y la prueba apreciada por el Jurado no desvirtúa el principio de presunción de inocencia ni permite llegar a la conclusión de la existencia de los hechos que en este sentido se le han imputado', siendo su intervención en la muerte de Modesto la 'de mero encubridor'. Y, asimismo, que para el caso de confirmarse la coautoría que 'no se debería de apreciar que la muerte de Modesto se realizó aumentando deliberadamente el dolor de la víctima mediante daños innecesarios', dado que la prueba pericial en la que se apoya en este punto el Jurado no 'permite llegar a la conclusión de que concurre la circunstancia de ensañamiento en tanto en cuanto establece que los tres disparos que la víctima recibió en la cabeza no fueron mortales ni le produjeron un como profundo pero sí causaron a la víctima un traumatismo con pérdida de conocimiento total desconociéndose si en esta situación de pérdida de conocimiento total existe algún tipo de sensibilidad o el grado de la misma'.

Ni cabe sostener que el soporte fáctico en el que se apoya la declaración de coautoría no sea un resultado racional y razonablemente derivable, conforme a las reglas lógicas y de común experiencia, de las declaraciones de los acusados, pericial médico forense y demás pruebas testifícales practicadas en el juicio oral que fueron objeto de la valoración del jurado posteriormente desarrollada por la sentencia objeto de apelación. Ni que en el caso concurran dudas razonables resueltas en perjuicio o sentido desfavorable para el reo. Ni tampoco que la declaración de coautoría, en sí misma, constituya una infracción legal, por haberse considerado coautor a quien en realidad no fue más que cómplice. Que son las tres perspectivas (presunción de inocencia, in dubio pro reo y crítica de subsunción) desde las que cabría abordar, a salvo ahora lo relativo al ensañamiento, la queja en este extremo del recurrente.

En el apartado cuarto del acta de votación del veredicto se expresan, de forma minuciosa y detallada, los elementos de convicción que han conducido al Jurado a declarar probados, por unanimidad, los hechos desfavorables cuarto, quinto, sexto y séptimo (testificales de Edurne , Clemente , Ezequias , Jose Augusto , Ertzaintzas núms., NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 ), y la sentencia, en el apartado II de su fundamento de derecho segundo, da cuenta de su contenido incriminatorio y desarrolla pormenorizadamente las razones expuestas por el Jurado a través de un iter discursivo lógico y suficiente que conduce de forma razonable de la prueba practicada a la declaración de los señalados hechos probados.

Los jurados tampoco manifiestan dudas. La sentencia, desde luego, no las recoge. Y el recurrente, aunque se refiere al principio indubio pro reo, tampoco las precisa en el desarrollo del motivo con la finalidad, una vez concretadas, de hacer ver que han sido resueltas en su perjuicio.

Y la declarada coautoría de Fausto en el asesinato de Modesto , atendidos los hechos probados y las consideraciones que, partiendo de los mismos, expresan los apartados II del fundamento de derecho tercero y I del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, a los que nos remitimos, tampoco se puede considerar legalmente desajustada o jurídicamente incorrecta.

Por el contrario, consideramos, en lo que se refiere al ensañamiento, que su estimación no puede considerarse correcta. Es cierto, que los jurados declararon probado por unanimidad el hecho octavo (desfavorable) del objeto del veredicto, es decir, que 'se causaron a Modesto daños innecesarios para causar su muerte dirigidos a aumentar deliberadamente su sufrimiento por el dolor que sintió por tales daños innecesarios'. Sin embargo, consideramos, en sintonía con el recurrente, que dicho hecho no es susceptible de ser alcanzado, más allá de toda duda razonable, a partir de los elementos de convicción tenidos en cuenta por los jurados.

En este punto, la sentencia señala: (a) que para declarar probado tal hecho, los miembros del jurado tuvieron en cuenta la prueba pericial médico forense efectuada en el acto del juicio oral, en la que los facultativos informaron que las heridas que causaron los disparos no fueron mortales ni produjeron un como profundo, pero sí ocasionaron a la víctima un traumatismo con pérdida de conocimiento total y caída al suelo, y en estos casos de pérdida de conocimiento total se reacciona a estímulos dolorosos, por lo que es probable que la víctima sintiera dolor; (b) y, asimismo, que los miembros del jurado, atendiendo a lo informado por los médicos forenses, llegaron a la convicción de que la víctima, tras recibir los disparos, quedó inconsciente, pero podía sentir el dolor, y en esa situación los acusados le asestaron veintinueve puñaladas que le causaron graves lesiones y afectaron a diversos órganos vitales, y que, por ello, declararon probado por unanimidad que los acusados causaron a la víctima daños innecesarios para provocar su muerte dirigidos a aumentar deliberadamente su sufrimiento por el dolor que sintió por tales daños.

Recogiéndose en el apartado cuarto del acta de votación del veredicto, en base a las declaraciones como peritos de los médicos forenses Simón , Luis Andrés , Santos y Ignacio , que 'se entiende que ha sufrido una pérdida de conocimiento total con caída al suelo'; que 'en las pérdidas de conocimiento sí se reacciona al estímulo doloroso'; que 'refieren 29 puñaladas'; que 'las lesiones mortales, una en pericardio, dos dentro del corazón y dos en la aorta inmediatamente a la salida del corazón'; que 'estas son las lesiones mortales, las del corazón y la aorta. Éstas parece ser que son las que le matan y son las primeras. Porque las otras (las del abdomen) no se observa sangre, por lo que parece que sangró en las primeras'; y que 'las lesiones abdominales son lesiones graves, dejadas a su evolución normal, también ocasionarían la muerte por una pérdida de sangre'.

Sin embargo, lo que declararon los forenses en el acto del juicio oral, en relación con la pérdida de conciencia y la sensibilidad al dolor, fue, por un lado, que 'dentro de las pérdidas de conciencia en los comas profundos no hay sensibilidad al dolor entonces ningún estímulo doloroso se nota' y que 'en las pérdidas de conciencia de poca entidad, de poca duración o no muy importantes sí se reacciona a los estímulos dolorosos'; señalando, por otro lado, que 'en este caso no hay lesión cerebral grave por lo que podían pensar que la pérdida de conocimiento no implica un como profundo con lo cual probablemente hay una sensación de dolor, aunque no se puede precisar con seguridad el grado de como que tendría con esas lesiones' y que 'es imposible de saber qué entidad, qué importancia tiene esa pérdida de conocimiento, si es una pérdida de conocimiento pequeña o un como profundo, pero lo cierto es que sí que al recibir tres disparos a la altura de la cabeza pensamos que la conmoción cerebral tiene que ser fuerte y la pérdida de conocimiento tiene que ser importante, pero ¿qué grado?'.

En definitiva, que del testimonio de los peritos no cabe deducir, más allá de toda duda razonable, dado que no se puede determinar la entidad, la importancia o el grado de la pérdida de conocimiento sufrida por la víctima a consecuencia de los tres disparos previos, que la misma sintiera dolor, que es lo que se concluye y plasma en el hecho probado que sirve de base a la apreciación del ensañamiento a partir de una interpretación incompleta de lo manifestado por los forenses que debilita sensiblemente la racionalidad de la valoración probatoria efectuada en este punto y la fuerza conclusiva, simplemente aparente, desde la que se formula el hecho probado.

A lo que también se suma el dato, igualmente deducible de lo declarado por los forenses, y que resulta completamente silenciado en la motivación de la sentencia, de haberse producido la muerte a consecuencia de las puñaladas que afectaron al corazón y a la aorta, las que, aparte formar parte del primer bloque de 16 que se localizaron en la región dorsal, fueron las primeras y resultaron, como se dice, mortales de necesidad, manifestando los peritos en este punto que 'después de esa lesión cardiaca o de las dos lesiones que tiene en la aorta el fallecimiento es prácticamente instantáneo, o sea que más que entonces perder la sensación de dolor la pérdida es de la vida'. De lo que se deduciría también, y dado que la muerte se produjo a consecuencia de las primeras puñaladas dirigidas a órganos vitales estando la víctima inconsciente y en el suelo, que no se tuvo la intención deliberada de inferir, de forma innecesaria, un mayor sufrimiento.

De lo que ya se sigue también que no pueden considerarse concurrentes, así las cosas, ninguno de los dos elementos necesarios para apreciar la agravante específica 3ª del art. 139 CP , de ensañamiento, esto es, el objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y el subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. No debiendo incurrirse en el error de entremezclar y confundir la concepción popular o común del ensañamiento, que identifica esta agravante con la brutalidad de las acciones del autor del hecho, con la noción legal justificativa, ante la presencia de los dos señalados presupuestos, de un mayor reproche jurídico-penal. De todo cuanto se sigue que el motivo ha de estimarse parcialmente.

3.3 Finalmente, en relación con la condena por un delito de robo con violencia en las personas, sostiene el recurrente que 'por el tribunal del jurado se aplica como prueba de cargo suficiente la pericial caligráfica [...] pero esta prueba no permite llegar a la conclusión de que se haya cometido un robo con violencia por lo tanto carece de toda base la condena impuesta dado lugar a una vulneración del derecho de presunción de inocencia. Esa prueba únicamente acredita que es autor de un delito de falsificación de documento público'.

En este punto el recurso obvia por completo que lo que establece el hecho probado sexto es que ' Fausto tras la muerte de Modesto se apoderó del vehículo matrícula ....-FNW , valorado en 20.000 euros, propiedad de Modesto ya que era una finalidad que perseguía al causar la muerte de Modesto '. Y también, que dicho hecho probado, que es en el que se fundamenta el juicio de subsunción que arroja como resultado la calificación jurídica que, de un delito de robo con violencia física en las personas con empleo de medios peligrosos del art. 242.1 y 2 CP , efectúa la sentencia en el apartado IV del fundamento de derecho tercero, se apoya no sólo en la prueba pericial caligráfica que refiere el recurrente, sino también en el testimonio de Ezequias , al que de igual modo se refiere la sentencia, que en el apartado VI de su fundamento de derecho segundo articula, sobre este punto, un discurso motivador razonable, concluyendo que de los actos de Fausto 'racionalmente cabe inferir que el citado acusado al causar la muerte a Modesto tenía la intención y finalidad de apropiarse ilícitamente del vehículo BMW ....-FNW , propiedad de Modesto '. Por lo que el motivo ha de ser rechazado.

4. Como últimos motivos de apelación se nos plantean, ahora en el recurso de Joaquín , los siguientes:

4.1 Por la vía de la letra b), del art. 846 bis c). LECRIM , infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del art. 139 CP , por inexistencia de ensañamiento y alevosía.

En relación con el ensañamiento, nos remitimos a lo ya manifestado con anterioridad para justificar la imposibilidad de apreciar la agravante específica 3ª del art. 139 CP .

Debiendo señalarse respecto de la agravante específica de alevosía que la circunstancia de alevosía, en su definición contenida en el art. 22.1 CP , consiste en 'ejecutar el hecho con alevosía', y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Resultando de esta definición, como viene señalando de forma pacífica y con reiteración la jurisprudencia, que para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

De lo que ya se sigue que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo. Siendo ya tradicional en la jurisprudencia la distinción, a partir de las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, de tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Aplicando las consideraciones expuestas al supuesto de autos hemos de rechazar el alegato del recurrente.

Si partimos del factum de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar, dado el motivo de apelación, vemos cómo se recogen en él todos los elementos necesarios para que podamos concluir que nos hallamos ante un ataque alevoso, pues amén de que los disparos sobre Modesto , a consecuencia de los cuales perdió el conocimiento cayendo al suelo, se efectuaron por la espalda y de forma totalmente sorpresiva, las puñaladas que, en número total de 29, le fueron infligidas a continuación, primero por Joaquín y después por Fausto , se asestaron aprovechando los ejecutores esa situación de desamparo e imposibilidad total de defensa en que, tras perder el conocimiento, se encontraba sumido Modesto .

Así, se describe cómo los disparos sobre Modesto se efectuaron de forma sorpresiva y por la espalada sin que pudiera defenderse y cómo tras haber caído al suelo, hallándose inconsciente y sin posibilidad de defensa, primero Joaquín y después Fausto le asestaron 29 puñaladas con un cuchillo provisto de una hoja de aproximadamente 25 milímetros de anchura y 15 centímetros de longitud que previamente, y al no disponer de más munición, fueron a buscar a la cocina de la vivienda.

Así las cosas, consideramos que la apreciación de la agravante específica de alevosía, a diferencia de la de ensañamiento, es plenamente ajustada a Derecho, por lo que también lo es la calificación jurídica de los hechos como delito de asesinato, debiendo, en este sentido, desestimarse el motivo.

4.2 Por la vía de la letra b), del art. 846 bis c). LECRIM , 'infracción del precepto legal por la no aplicación del art. 29 del Código Penal (cómplice) a Joaquín y la infracción del precepto legal de la aplicación de la autoría ( artículo 28 del CP )'.

Señala en este extremo el recurso, que ' Joaquín , no conocía que Fausto fuera a disparar por la espalda a Modesto y a partir de que el mismo cae desplomado en el suelo en estado de inconsciencia total, se limita por el miedo que le ha causado los disparos que acaba de presenciar, a seguir las instrucciones de Fausto , que le manda subir a por un cuchillo en la parte de arriba de la vivienda, subiendo finalmente ambos y le ordena clavárselo a Modesto ', concluyendo que 'en suma, fue Fausto quien decidió matar a Modesto para quedarse con su vehículo y por ello le disparó, fue en la casa de Fausto donde sucedió el hecho, Fausto era quien sabía dónde estaban los cuchillos en su vivienda, y la muerte de Modesto se hubiera producido una vez que el mismo cae al suelo en estado de inconsciencia porque si no hubiera conseguido Fausto doblegar la voluntad de Joaquín por el miedo, hubiera sido el mismo quien hubiera dado la totalidad de las puñaladas'.

Se ha declarado probado por el Jurado que, tras haber caído al suelo a consecuencia de tres disparos que le produjeron un traumatismo y la pérdida total de conocimiento, hallándose inconsciente y sin posibilidad de defensa, primero Joaquín y después Fausto , que se aprovecharon de tal situación, asestaron a Modesto un total de 29 puñaladas, que afectaron a diversos órganos vitales, con un cuchillo provisto de una hoja de aproximadamente 25 milímetros de anchura y 15 centímetros de longitud que, previamente y al no disponer de más munición, fueron a buscar a la cocina de la vivienda. Y también ha declarado probado el Jurado, tras descartar que Joaquín sólo asestara a Modesto , como mantenía su defensa, tres puñaladas, que los actos cometidos por aquél fueron necesarios y relevantes para causar la muerte de Modesto .

Partiendo de tal declaración, que, como antes señalábamos, necesariamente hemos de respetar, se llega de forma natural a la declaración de coautoría establecida por la sentencia, cuya motivación sobre el particular, plasmada en el apartado I del fundamento de derecho cuarto, al que ahora nos remitimos, debe considerarse jurídicamente correcta. Por lo que el motivo ha de ser rechazado.

4.3 Por la vía de la letra b), del art. 846 bis c) LECRIM , error en la determinación de la pena, al entender que, dadas las circunstancias, en vez de en uno, la pena debiera haber sido rebajada en dos grados. Lo que así procedería, a juicio del recurrente, partiendo de que se han estimado concurrentes cuatro atenuantes, de que la de confesión debiera apreciarse como muy cualificada, así como de la consideración del miedo como incardinable en el art. 21.1ª en relación con el 21.6ª CP , lo que 'debería dar lugar a la degradación de la pena en dos grados, ya que si dos o más atenuantes pueden hacer bajar la pena hasta dos grados, lo lógico es que cuatro degraden la pena en dos grados'.

Estamos de acuerdo con el recurrente en que concurren razones fundadas para apreciar la atenuante de confesión como muy cualificada. Joaquín no sólo suministró datos útiles para la investigación, sino que prestó a los agentes encargados de la misma una activa colaboración, siendo determinante de cara a la localización y recuperación del cadáver de Modesto , una de las principales fuentes de prueba a través de los datos arrojados por su posterior examen y autopsia, que, en otro caso, no habría sido posible, y de alivio personal para sus familiares y allegados a los que de esa manera se les pudo entregar el cuerpo, así como a la hora de esclarecer la forma en que sucedieron y se desarrollaron los hechos y la participación que también tuvo en ellos Fausto . De lo que se sigue la existencia de una intensa colaboración que debe ser merecedora, por razones de política criminal, de una singular bonificación, debiendo conceptuarse por ello la atenuante como muy cualificada.

Sin embargo, ya hemos visto que no cabe apreciar ninguna de las otras tres atenuantes a las que se refiere el recurrente, lo que devalúa significativamente la argumentación en la que apoya su pretensión impugnatoria y la razón de pedir la rebaja de la pena en dos grados, que no consideramos justificada en este caso.

5. En definitiva: (a) los recursos del Ministerio Fiscal y la acusación particular han de ser estimados tan sólo en lo concerniente a las atenuantes de dilaciones indebidas, miedo y reparación del daño, que deben eliminarse; (b) el recurso de Fausto debe estimarse tan sólo en lo relativo a la circunstancia cualificadora de ensañamiento, que debe ser eliminada; y (c) el recurso de Joaquín debe estimarse tan sólo en lo relativo a la circunstancia cualificadora de ensañamiento, que debe ser eliminada, y a la atenuante de confesión, que debe ser apreciada como muy cualificada.

Así las cosas, en el caso de Fausto , el marco penal concreto, es decir, la penalidad, queda fijada: (a) para el delito de asesinato con alevosía, a tenor del art. 139 CP , entre 15 y 20 años de prisión; (b) para el delito de falsedad documental, a tenor del art. 392.1 CP entre 6 meses y 3 años de prisión y 6 a 12 meses de multa; (c) para el delito de robo con violencia en las personas y empleo de arma u objeto peligroso, a tenor del art. 242.3 CP , entre 3 años, 6 meses y 1 día y 5 años de prisión; y (d) para el delito de tenencia ilícita de armas, a tenor del art. 563 CP , entre 1 y 3 años de prisión. Y en el caso de Joaquín , para el delito de asesinato con alevosía concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a tenor de los arts. 139 , 66.2a y 70.2a CP , entre 7 años y 6 meses y 15 años menos un día de prisión.

Pues bien, partiendo de lo anterior, fijamos las penas, sin exceder en ningún caso la de mayor gravedad solicitada por las acusaciones, y acogiéndonos a un criterio prudencial que nos sitúa en el intermedio de los extremos representados por la cifra mínima, de la que debemos partir, y la cifra máxima, hasta la que podemos llegar, en las siguientes extensiones: (a) en el caso de Fausto , en 17 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato con alevosía; en 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, por el delito de falsedad documental; en 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia en las personas y empleo de arma u objeto peligroso; y en 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas; y (b) en el caso de Joaquín en 10 años y 9 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de asesinato con alevosía.

6. Las costas se declaran de oficio

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

PRIMERO. Estimamos parcialmente los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de Dª. Bibiana y D. Nazario , de Fausto , y de Joaquín , contra la sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2012, por la Magistrada- Presidenta en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado seguido, bajo el núm de rollo 4/11 , en el ámbito de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

SEGUNDO. Consecuentemente, revocamos la sentencia, si bien en el único sentido de:

1. Eliminar, en relación con Fausto y Joaquín , la circunstancia cualificadora de ensañamiento, así como la atenuante de dilaciones indebidas.

2. Eliminar, en relación con Joaquín , las atenuantes analógicas de miedo y reparación del daño.

3. Apreciar, en relación con Joaquín , la atenuante de confesión como muy cualificada.

4. Sustituir las penas que se imponen a Fausto por las siguientes:

4.1. Diecisiete años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de asesinato con alevosía.

4.2 Un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de cuatro euros, y responsabilidad subsidiaria en caso de impago, por el delito de falsedad documental.

4.3 Cuatro años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia en las personas y empleo de arma u objeto peligroso.

4.4 Un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas.

5. Sustituir la pena que se impone a Joaquín por la siguiente:

Diez años y nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de asesinato con alevosía.

TERCERO. Consecuentemente, confirmamos la sentencia en todo lo demás.

CUARTO. Declaramos las costas de este recurso de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial, certifico.