Sentencia Penal Nº 4/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 20/2011 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00004/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEGUADALAJARA

Sección nº 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000020 /2011

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000003 /2011

Acusación: Plácido ASISTENCIA SANITIARIA INTERPROVINCIAL (ASISA) MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Letrado/a: ASUNCION ABAD ZAHONERO

Contra: Sergio

Procurador/a: ANA ROSA CALLEJA GARCIA

Letrado/a: ANA BELEN PIÑAS LOPEZ

====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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SENTENCIA Nº 4/13

En GUADALAJARA, a ocho de Febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial los autos de sumario número 3/2011, procedente del JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA, por un delito de asesinato en grado de tentativa frente a Sergio , mayor de edad sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. ANA ROSA CALLEJA GARCIA y defendido por la Letrada Dña. ANA BELEN PIÑAS LOPEZ. Siendo parte acusadora Plácido , LA ASISTENCIA INTERPROVINCIAL (ASISA) SANITARIA y MNISTERIO FISCAL, representado por la Procuradora Dña MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO y asistidos de la Letrado DÑA ASUNCION ABAZ ZAHONERA, y como ponente la Magistrada Dª ISABEL SERRA NOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Guadalajara se tramitaron diligencias a raíz de la llamada poniendo de manifiesto que había sido encontrado una persona herida en el suelo en una calle de la URBANIZACIÓN000 en Chiloeches.

Remitidas al Juzgado de instrucción se abrieron las diligencias previas 3351/2011 acordando seguir la tramitación de sumario y dictándose auto de procesamiento el 20 de Diciembre de 2011.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del que ha de responder el procesado en concepto de AUTOR según el articulo 28 del CP .

La acusación particular califico en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

La acusación particular en representación de la aseguradora Asisa muestra su conformidad con lo manifestado por la Acusación particular.

La defensa en su escrito niega los correlativos de las acusaciones.

Señalado para la celebración del Juicio Oral el día 5 de febrero de 2013 en el lugar el mismo con el resultado que obra en el acta y en la grabación incorporada a los autos.

UNICO.-El procesado Sergio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1978, con DNI. NUM001 , sin antecedentes penales, que residía en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, cuando a principios de Junio de 2011 tuvo conocimiento de una disputa familiar por motivos de tráfico ocurrio en el mes de Abril entre unos familiares cercanos suyos y el matrimonio formado por Plácido y su mujer Marí Trini , decidió regresar a Guadalajara con la intención de realizar un acto de venganza.

Desde su llegada a Guadalajara, el día 25 de Septiembre de 2011, de forma exclusiva se dedicó a buscar a Plácido y tras localizar su vehículo y domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de Chiloeches, durante un periodo de diez días, el procesado acudió a los alrededores de su domicilio y realizó seguimientos de sus rutinas y horarios.

Finalmente, sobre las 6:00 horas del día 28 de Octubre de 2011, acudió al domicilio de Plácido , portando una barra de hierro de aproximadamente un metro de longitud y tres cuartos de pulgada de grosor y estacionó su vehículo, marca Citroen, modelo Saxo de color azul con matrícula ....-GTZ , a la altura del N° 16 de la avenida del Mapa de la referida urbanización. A las 6.30 horas se dirigió a pie hacia donde estaba aparcado el vehículo propiedad del agredido y se tumbó en el suelo entre el mismo y otro vehículo que estaba estacionado, con la barra de hierro entre las piernas. Esperó tumbado en el suelo unos veinticinco minutos para evitar ser visto y sorprender a Plácido , hasta que salió del domicilio. Cuando éste se acercó para recoger su vehículo y desplazarse a su centro de trabajo, el procesado se incorporó sin ser visto, dado que era de noche, estaba oscuro y con escasa iluminación y con el propósito de acabar con la vida de Plácido le dirigió un fuerte golpe de arriba abajo con la barra de hierro en la cabeza que le dejó inconsciente y cayó al suelo, para dirigir posteriormente otro golpe en la parte alta del cuerpo y dos o tres golpes posteriores en la zona próxima a la rodilla izquierda, abandonando el lugar de los hechos cuando vio aproximarse un vehículo que venía con las luces encendidas. Como consecuencia de estos hechos Plácido sufrió lesiones consistentes en: Fractura de pared lateral de órbita derecha y seno maxilar derecho con contenido hemorrágico en senos (esfenoidal, maxilares y celdillas etmoidales), neuma encéfalo y hematoma laminar subdural en hemisferio cerebral derecho, focos de contusión hemorrágica en lóbulo temporal y gas en órbita derecha. Fractura horizontal temporal abierta (con herida cutánea en dicha zona izquierda) que interesa la región superior del peñasco, afectando el conducto auditivo externo y con contenido hemorrágico en el oído medio, celdillas y conducto auditivo externo. Fractura de la rama horizontal mandibular izquierda y arco cigomático (con desplazamientos de fragmentos óseos). Tumefacción y hematoma generalizado de región craneocervical izquierda, con edema cutáneo y hematomas musculares múltiples. Lusación témpora mandibular bilateral. fectación alveolar posterobasal bilateral con atelectasia lobar inferior derecha. erida inciso contusa en región parietal izquierda. Herida en cartílago de abellón auricular izquierdo. Herida anfractuosa en cara posteroexterna del odo izquierdo de 2x1 cm con inestabilidad del codo y fractura con minuta (ragmentada) de pala humeral izquierda. Uveítis de ojo izquierdo de origen raumático. Tales lesiones, tanto por la zona de afectación como por la gravedad de las mismas han comprometido órganos vitales y la vida del perjudicado y requirieron necesaria intervención médica para lograr la supervivencia consistentes en asistencia hospitalaria en cuidados intensivos incluido traqueotomización), tratamiento quirúrgico (osteosíntesis quirúrgica mandibular y humeral izquierda), anticoagulación, corticoterapia, antibioterapia, analgesia, antiinflamatorios, rehabilitación y reposo. Las referidas lesiones han tardado en curar 240 días, de los cuales 40 días estuvo ingresado en el hospital y doscientos estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales. Como consecuencia de la mismas le han quedado las siguientes secuelas: deterioro moderado de funciones cerebrales superiores integradas, síndrome posconmocional moderado, trastorno por estrés postraumático, paresia de rama frontal izquierda(rama del nervio facial),alteración de la oclusión dental con contacto dental unilateral, material de osteosíntesis mandibular, agravación severa de artrosis previa (cervicalgia en contexto degenerativo), pérdida de agudeza visual en ojo izquierdo resultante de traumatismo(sin corrección ve 0,30;con corrección 0,90), reducción en la extensión del codo izquierdo: extensión máxima de 75°, material de osteosínteses humeral izquierdo, paresias en partes acras y cicatrices de 1x2 cms en cara dorsolateral del brazo izquierdo; 15 cm en codo izquierdo; 3cm (transversal) en region supraesternal; cicatriz temporal retroarticular izquierda de 2x4 cms, valoradas con un grado de perjuicio estético moderado. Estas lesiones le hubiera causado la muerte de no haber recibido urgentemente asistencia médica.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1º del vigente Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del citado Texto Legal , toda vez que el sujeto activo que ha sido procesado Sergio intentó quitarle la vida al sujeto pasivo Plácido mediante el uso de un palo de hierro de mas de un metro.

Este Tribunal tiene que acoger la calificación de asesinato que efectúo tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), es decir el que califica la acción de matar a otra persona cuando concurre la alevosía frente a la que interesa de forma subsidiaria la defensa, que, califica su conducta, como constitutiva de un delito de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal , por entender que no existió 'animus necandi',

A juicio de esta Sala los hechos que se declaran probados son constitutivos en primer lugar de un delito de asesinato ejecutado en grado de tentativa, al menos a titulo de dolo eventual, siendo los hechos probados obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que, con posterioridad, se hará más detallada referencia.

Como en tantos otros casos similares, se suscita la duda al tener que calificar una conducta que objetivamente puede constituir el citado delito intentado de homicidio, en este caso asesinato, o un delito consumado de lesiones. En este último caso, se trataría de la modalidad agravada por uso de instrumento peligroso con arreglo a lo que se desprende del artículo 148.1 en relación con el primer párrafo del 147, ambos también del Código Penal .

El delito imputado en grado consumado requerirá, dejando a un lado ahora las circunstancias que cualifican el asesinato, para su apreciación la concurrencia de los elementos siguientes: a) la existencia de un ' animus necandi animus necandi' o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo y 5 de junio de 1.995); Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2 ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no 'ese animo necandi intención de matar' es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas.

El tema planteado es como apuntábamos objeto de tratamiento continuado por nuestra jurisprudencia. Así, podemos señalar, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2.005 al establecer que, 'aunque en el inicio del motivo se habla de delito imprudente, de su propio enunciado y del posterior desarrollo se deduce que lo realmente discutido es si los hechos enjuiciados deben calificarse como delito de homicidio o de simples lesiones, y ello debido a que en la acción del agente no existió 'animus necandi' sino 'ánimus laedendi'. Como tantas veces se ha repetido por la jurisprudencia, el delito de homicidio y el delito de lesiones bien consumado, bien intentado, contiene la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el propio sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las mismas lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que dieron lugar ( sentencias como las de 5 y 12 de Julio de 2.005 )'.

Más ampliamente nos dice la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de Abril de 2.005 que, 'pretende, pues, el recurrente que se considere al acusado como autor de un delito de homicidio imprudente. También señala que puede construirse la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como un concurso entre lesiones dolosas y homicidio imprudente ... La sentencia de esta Sala de 6 de Mayo de 2.002 , seguida por la sentencia de 23 de Mayo de 2.002 , y, últimamente, sentencia 823/2.003 de 6 de Mayo , y sentencia 106/2.005 de 4 de Febrero , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de homicidio, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i) Conducta posterior del autor'.

Esta enumeración es realizada a título de ejemplo, pudiendo ampliarse a cualquier otro indicio que determine externamente la voluntad interna del agresor.

Si bien, en ocasiones se ha criticado esta objetivización de los criterios y requisitos para la captación de un elemento subjetivo del tipo, el mismo Tribunal ha señalado que, 'aunque se diga que se ha objetivado con exceso un elemento tan eminentemente subjetivo como el dolo, porque la intención de matar haya de deducirse de los medios, modos o formas empleados en la agresión o del lugar del cuerpo en el que haya incidido el ataque, lo cierto es que, como con carácter general enseña, en expresión nunca mejor empleada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras la multiplicidad de supuestos enjuiciados, el carácter anímico, interno y de la propia conciencia del sujeto activo de la infracción revela siempre la naturaleza meramente subjetiva de ese dolo específico, intención de matar, sin perjuicio de lo cual, como segundo factor del elemento anímico, es preciso la exteriorización de ese propósito mediante la puesta en juego de toda una serie de acciones u omisiones de índole material, lo mismo en la consumación como en la frustración o tentativa; concepto, matizaciones y definiciones que en nada se oponen a que, dentro de la necesaria función judicial, el acreditamiento cierto, no por presunciones ni suposiciones sino en base a irrefutables deducciones, de esa intención, como íntimo sentimiento perteneciente a lo más profundo del ser humano, ha de obtenerse conjugando una serie amplia de circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, desarrollo de la dinámica, palabras, actitudes, gestos, comportamientos, armas utilizadas, forma de la agresión, partes del cuerpo atacadas, tal se apuntó antes, y un largo etcétera sometido a la capacidad investigadora y a la conciencia o convicción de los juzgadores, siempre con exquisita cautela y entendiendo especialmente relevante para la determinación el dolo'(ST 11-11- 1999)'.

Como aproximación y en relación a los criterios apuntados hay que destacar de partida la potencial peligrosidad de un palo de hierro, que no se desdibuja por el hecho puesto de manifiesto por el acusado en el interrogatorio en el Plenario de que si hubiera querido matar 'hubiera cogido un hacha o una pistola' pues es obvio que siempre es posible encontrar un instrumento mas contundente como es también evidente que una barra de hierro dirigida frente a determinadas partes del cuerpo con una cierta fuerza es un arma letal.

Por lo que se refiere a las relaciones previas de autor y victima, reconoce el primero que tras enterarse del incidente de trafico en el que se vieron implicados sus padres y la victima, acontecido en el mes de abril y que según el conoce en julio, decide volver a Guadalajara desde Canarias donde reside para vengarse afirmando al efecto que quería golpear a la persona que había pegado a su padre, lo que apunta a una extraordinaria frialdad de animo dado el tiempo trascurrido entre el altercado de tráfico al que da tanta trascendencia, y que actualmente se dilucida en un juicio de faltas, y la ejecución de su plan, todo ello tras una labor de investigación en aras a localizar a su victima, conocer domicilio y horarios del mismo, para llevar a cabo sin riesgos su propósito, sin que encaje por otro lado todo esta preparación y laboriosa investigación, para únicamente pedir explicaciones o provocar lesiones sin trascendencia. Quedarían comprendidas estas circunstancias previas entre las recogidas en la relación expuesta en el apartado c de las recogidas como indicativas del ánimo del autor esto es 'actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho'.

En cuanto a las condiciones de espacio tiempo y lugar, es evidente también que la hora y lugar elegido permitían un mas sencillo desarrollo de su acción y anulaban las posibilidades de defensa a lo que desarrollaremos al aludir al tema de la alevosía. Ya se ha hecho referencia a la entidad del arma utilizada por lo que es preciso aludir a las zonas del cuerpo hacia las que dirige sus golpes, la pluralidad de los mismos y su conducta posterior. El acusado ya en fase de instrucción en declaración obrante al folio 218 y siguientes, por la que es preguntado en el Plenario al objeto de que explicara las pequeñas contradicciones existentes, manifestó que el golpe 'fue de arriba abajo, y que entiende que le golpeó en la cabeza o en el cuello', lo que matiza en el Juicio Oral donde señala que el primer golpe fue de lado ,aunque admite que 'fue en la parte alta del cuerpo', lo que resulta significativo y permite afirmar que quería darle en la cabeza o al menos en zona especialmente vulnerable dada la altura de la victima y la posición en la que permanecía en espera el agresor, tumbado en el suelo, por lo que si solo quería lesionarle era mucho mas fácil haber apuntado a las piernas, como hace después de quedar semiinconsciente el agredido, admitiendo el procesado que entonces le da varios golpes mas en las piernas, y ello sabiendo el estado del lesionado, pues mantiene en el Plenario el acusado que aquel 'cayó y se quedó inconsciente', 'el hombre se desplomó', así como 'que se asustó porque no había visto nunca a nadie desplomarse así tan grande' concluyendo en 'que al primer golpe cayó', lo que indica por un lado la entidad del impacto y el propósito indudable de dirigir el instrumento a una zona vulnerable, y revela por otro lado una especial animadversión y agresividad cuando pese a ver a su victima caer inconsciente continua agrediendo esta vez en las piernas sin duda para evitar que si se recuperaba saliera huyendo. Las declaraciones en fase de instrucción prestadas ante el Juez con todas las garantías, y aun siendo conocedora esta Sala que las pruebas de cargo en que se apoye la resolución han de ser las del Plenario, no pueden ser ignoradas por su mayor espontaneidad, por su contundencia y porque preguntado en el Juicio Oral por las mismas no da explicación razonable a lo manifestado, suavizado en el Plenario, aludiendo como única explicación a que en aquel momento exageró sus declaraciones para exculpar a otros, para que solo fuera él acusado, lo que carece de la mínima lógica pues no se alcanza a entender la relación entre demostrar una mayor o menor agresividad con el dato o consecuencia de que con ello queden fuera de toda sospecha terceras personas . Así en la declaración de instrucción afirma 'que fue a la zona de las rodillas (después de los golpes de arriba hacia abajo) porque impide la futura movilidad'.

Ha de valorarse igualmente la conducta posterior de salir huyendo, sabiendo que estaba inconsciente la victima, cuando ve luces, dejando entonces y por esa causa de golpear, que es lo que declara en instrucción 'dejo de golpearle.. porque venía coche, que si no quizá le hubiera dado uno o mas golpes', lo que matiza en el Juicio donde señala que 'vio las luces del coche', dejo de golpearle no quería que le vieran' añadiendo a la pregunta de que si no hubiera pasado nadie seguiría golpeándole, que no. Significativa es en cualquier caso la respuesta que da en el Plenario a preguntas de su letrado cuando afirma que 'si hubiera querido matar le hubiera dado en la cabeza'.

Siguiendo con el análisis de la prueba no cabe efectivamente presumir en contra del reo, debiendo acreditarse la integración de los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo penal si bien la prueba indiciara es admisible como corroboración de la directa. Así el manejo de la prueba indirecta o indiciaria implica que los datos o hechos que pueden funcionar como indicios han de estar suficientemente probados, para que puedan servir de axiomas sobre los que desarrollar el razonamiento inferencial.

Es frecuente distinguir cuatro elementos en la prueba de presunción a partir de indicios:

[a] el hecho indicador (indicio en sentido estricto, con un potencial sintomático individual) o, más exactamente, el conjunto de indicios disponibles (con un potencial sindrómico en cuanto tal);

[b] las reglas o máximas de experiencia común, sobre las cuales se desarrolla;

[c] el método lógico (calificado usualmente como mixto, inductivo/deductivo) que permite inferir con certidumbre y

[d] el hecho indicado o presumido.

La Sentencia 392/2006, de 6 de abril (RJ 2006, 5322), explica los requisitos precisos para que la presunción a partir de indicios tenga eficacia probatoria:

La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Los indicios son analizados aplicando el método de la 'sana crítica», haciendo uso del acervo de conocimientos que proporciona la experiencia vulgar, tratándolos con arreglo a las pautas o máximas lógicas y epistemológicas que proporcionan el sentido común y la experiencia de la vida. Así se podrá discernir si es posible establecer un nexo de sentido entre los indicios (probados) y otros hechos, hasta entonces dubitados o incluso simplemente desconocidos, permitiendo de este modo verificarlos, cuando sea posible afirmarlos con un grado científicamente suficiente de certidumbre, por existir entre ellos ese enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (como se leía en el artículo 1253 del Código Civil [LEG 1889, 27] , y actualmente en el 386.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892], a propósito de las presunciones que denomina judiciales) o descartarlos (o falsarlos) en caso contrario.

Tanto la doctrina constitucional (sirvan de muestra Sentencias desde las pioneras 174/1978 y 175/1978, ambas de 12 de diciembre ; 169/1986, de 22 de diciembre [RTC 1986, 169 ]; y 174/1987, de 3 de noviembre [RTC 1987, 174]; hasta las más recientes 109/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 109]; 137/2002, de 6 de junio [RTC 2002, 137]; 178/2002 [RTC 2002, 178] y 180/2002 [RTC 2002, 180] , ambas de 14 de octubre; y 43/2003, de 3 de marzo [RTC 2003, 43]) como la jurisprudencial (por más recientes, Sentencias 1/2006, de 9 de enero [RJ 2006 , 3330]; 9/2006, de 18 de enero [RJ 2006 , 2661]; 168/2006, de 30 de enero [RJ 2006, 982 ]; y 392/2006, de 6 de abril [ RJ 2006, 5322 ]) -a la vista de la exigencia constitucional de motivación, contenida en el artículo 120.3 de nuestra Ley Fundamental (RCL 1978, 2836)- exijan enérgicamente que el juzgador explique en su sentencia el proceso lógico seguido, para que no se mantenga oculto, conocido únicamente por el propio órgano sentenciador. Por ello se han desgranado los elementos o circunstancia a considerar para desvelar la intención del sujeto activo.

En el supuesto de autos y examinando la prueba practicada no alberga duda alguna este Tribunal sobre el arma utilizada que describe el procesado admitiendo su uso, tratándose de un elemento peligros por su contundencia, que fue dirigido con fuerza a una zona vulnerable causando unas gravísimas lesiones, manteniendo los médicos forenses que se trataba de una situación de urgencia medica vital.

En consecuencia, debe concluirse, que los tres requisitos que exige la jurisprudencia como esenciales para apreciar el 'animus necandi' en el caso de acometimiento con instrumento peligroso, concurren en el presente supuesto.

Pese a ello, y dado que el inculpado manifestó que no tenía intención de matar, habrá que analizar el resto de elementos señalados por la jurisprudencia; y así:

a) En cuanto a la dirección y la violencia de los golpes, no cabe duda de que por la zona del cuerpo a la que en ambos casos se dirigen los golpes las agresiones supusieron un riesgo de afectación de órgano vital.

b) Las circunstancias conexas con la acción y las relaciones previas y posteriores entre el autor y las víctimas apuntan igualmente al animo homicida a menos a título de dolo eventual como se deriva de la secuencia o desarrollo de los hechos, pues no se trata de un acto único sin solución de continuidad sino que el procesado elabora su plan durante meses decidiendo actuar cuando localiza la vivienda de la victima y controla sus horarios de salida.

Hay que tener en cuenta que el homicidio y el tipo agravado que es el asesinato como figura dolosa se cumple no solo con la forma del directo, sino con el eventual, pues como dicta nuestra Jurisprudencia (vid SSTS de 3-10-1997 , 19-12-97 y 11-6-90 , entre otras) el dolo homicida comprende no solo el resultado de muerte directamente buscado sino también el representado como probable y consentido o aceptado (dolo eventual). Es decir, que el llamado 'animus necandi' o dolo de muerte puede producirse bien de un modo directo, buscando expresamente como fin de la conducta la muerte del sujeto pasivo, bien de un modo indirecto o eventual, cuando el sujeto activo, aun sin quererla expresamente, contempla la muerte de la víctima como probable resultado de su acción, pese a lo que no desiste de su obrar, aceptando aquel eventual resultado. Eventualidad suficiente para integrar los tipos que sancionan el resultado doloso de muerte y para cuya apreciación, dentro de las distintas corrientes dogmáticas que, con mayor apoyo en una u otra, ha venido acogiendo el TS. Sala 2ª; ha terminado por prevalecer el criterio ecléctico que conjuga, entrelazándolas, la de probabilidad y la de aceptación, de modo que se considera que, desde el momento en que el contenido de la conducta ejecutada representa una alta probabilidad de peligro para el bien jurídico tutelado, la tesis de la imputación objetiva que caracteriza el tipo objetivo de los delitos de resultado obliga a aceptar que quien obra con conocimiento de aquella probabilidad de daño está aceptando que éste se produzca STS 2ª. 22.4.92 EDJ 1992/3912 esto es, que obra con dolo eventual el sujeto que reconociendo o representándose la existencia en su obrar de un peligro serio o inmediato de que se produzca el resultado típico -tesis de la probabilidad- no desiste, pese a ello, de ejecutar la acción, asumiendo la posibilidad de que tal resultado se produzca -tesis de la aceptación o consentimiento- ( SSTS 2ª 20-2-1993 , 19-5- 93 , 20-12-93 ). Así a esta Sala no le alberga ninguna duda de que la utilización de un instrumento como el de autos, dirigido a zonas vitales, con una cierta entidad y en la situación y con el animo de venganza en que se desarrolla llevó al enjuiciado a la determinación de zanjar definitivamente la contienda

Por lo expuesto y aunque de los hechos probados no se deduzca con plena certeza la intención directa de matar, si se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de el agredido. La exigencia de dolo que, en general, predica el art. 5 del CP . se cumple no solo con la forma del directo, sino con el eventual, pues como dicta nuestra Jurisprudencia (vid SSTS de 3-10-1997 , 19-12-97 y 11-6-90 , entre otras) el dolo homicida comprende no solo el resultado de muerte directamente buscado sino también el representado como probable y consentido o aceptado (dolo eventual), esto es, que obra con dolo eventual el sujeto que reconociendo o representándose la existencia en su obrar de un peligro serio o inmediato de que se produzca el resultado típico -tesis de la probabilidad- no desiste, pese a ello, de ejecutar la acción, asumiendo la posibilidad de que tal resultado se produzca -tesis de la aceptación o consentimiento- ( SSTS 2ª 20-2-1993 , 19-5-93 , 20-12-93 ). Y en el presente caso, a esta Sala insistimos , no le alberga ninguna duda la existencia al menos de el llamado 'dolo directo de segundo grado' o 'dolo de consecuencias necesarias', que se aprecia cuando una persona pone conscientemente en marcha un proceso causal, de modo que deje de tener el dominio de su curso, y que -desde el punto de vista de un observador cualquiera- haya de producir con un grado de probabilidad rayano en la certeza, un resultado que aun no deseado por el actuante, pero que 'asume', porque antepone, por encima de cualquier otra consideración, la consecución de su verdadero objetivo.

Así ocurre también cuando el sujeto actúa con lo que se denomina 'dolo indirecto' o 'eventual', diferenciado del anterior por el menor grado de probabilidad de causación del resultado con cuya producción finalmente «se resigna» (traducción semántica de 'in Kauf nehmen') la persona que actúa.

De acuerdo con las enseñanzas que proporciona la experiencia vulgar, en las conductas agresivas es fácil descubrir, en ocasiones, la finalidad homicida que inspiraba al agente. Muy a menudo, en cambio, la agresión tiene una intención menos precisa. El campo del objetivo se ensancha y se hace relativamente difuso. La cólera o la frustración incitan a la persona a desembarazarse a cualquier precio de lo que constituye un obstáculo para hacer realidad sus deseos. Hubiera preferido que el precio no fuese tan alto, pero, en definitiva, se decide a actuar. Aunque hay otros tratamientos posibles (la «recklessness» anglosajona lo demuestra), cabe que sean tan intensa la reprobación social que merece esa insensibilidad frente a la probabilidad de producir ese que hoy se llamaría -con terminología importada de las noticias bélicas- 'daño colateral', que se considera legítima castigarlo, también en este caso, como si hubiese sido el principalmente querido por el actuante.

Y por este tratamiento se inclina una doctrina jurisprudencial española consolidada sin fisuras desde hace muchos años, aprovechando los flexibles términos de la fórmula lingüística en que se expresan las normas legales aplicables.

La Sentencia 1006/1999, de 21 de junio (RJ 1999, 5975), enseña que, '[retomando] expresiones de nuestra Sentencia de 21-1- 97 (RJ 1997, 461), el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del Dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia.

'Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la doctrina apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ( STS 20-2-93 [RJ 1993 , 1383], 20-10-97 [ RJ 1997, 7605], 11-2 [ RJ 1998, 1980] y 18-3-98 [RJ 1998, 3758], entre otras)'.

Sentado lo que antecede hay que afirmar que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del delito de asesinato intentado pues en definitiva las heridas del lesionado eran objetivamente capaces de causarles la muerte de tal manera que se cumple la parte objetiva del tipo intentado, en su modalidad de tentativa acabada. Y, en lo que se refiere al aspecto subjetivo del tipo, se ha analizado ya anteriormente el elemento del dolo.

Mantiene esta Sala la calificación de asesinato que formula la acusación particular y el Ministerio Fiscal por entender que concurre la agravante especifica de alevosía .Para determinar el contenido naturaleza y alcance de esta circunstancia hay que acudir a la interpretación que de la misma ha hecho el TS partiendo de la definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, que hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21-6-99 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor 'tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción y no se haya producido el resultado de la muerte por la rápida intervención facultativa.

El fundamento de la apreciación de la circunstancia de la alevosía viene constituida por el empleo por el agente de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado de la actividad emprendida, buscando o aprovechando una situación de indefensión en la víctima, de manera que el sujeto actúa sin riesgo para su persona que pudiera provenir de la reacción defensiva de aquélla, la cual se elimina por completo, revelando el actuar alevoso un plus de antijuricidad y de culpabilidad, así como una mayor vileza o cobardía en el obrar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 91 , 30 junio 93 y 8 marzo 96 entre otras). Dentro de las modalidades que ofrece el actuar alevoso, se encuentra la que, doctrinal y jurisprudencialmente, se conoce como asesinato aleve 'por sorpresa o de ímpetu', caracterizado por la ejecución súbita e inesperada, desencadenándose la agresión de modo repentino, sorpresivo, instantáneo, inesperado e imprevisto para la víctima aún cuando el ataque hubiese sido realizado de modo frontal( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 90 , 15 diciembre 92 9 de marzo de 1.993 , 22 de diciembre de 1.994 , 15 de abril de 2004 , 14 de septiembre de 2006 ).

Tiene declarado pues el TS que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( STS 18-7-05 ).

Dice mas recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2.008, nº 790/2.008 que la circunstancia de la alevosía, esencialmente objetiva, se caracteriza por la situación de indefensión o inferioridad de la víctima ya preexistente. 'Esta Sala desde éste doble enfoque normativo distingue entre la alevosía súbita o inopinada, de celada o acecho o la alevosía de prevalimiento.

Todas ellas y desde una óptica subjetiva se requiere que el autor las haya buscado de propósito o se haya aprovechado de los mecanismos comisivos que aseguran el hecho e impiden la defensa de la víctima.

La referida circunstancia se da en todos aquellos supuestos en que por el modo de ejecutarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de eliminar el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera oponer su víctima, distinguiéndose tradicionalmente tres formas de agresión alevosa: 1) la proditoria o aleve; 2) la sorpresiva; y 3) la de desvalimiento, cuando el agresor se aprovecha de la situación especial de desvalimiento en la que se encuentra la víctima por ser persona indefensa debido a su propia condición o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada etc.........) ( s.s.T.S., entre otras muchas, de 12-3-92 , 2-4-93 , 7-11-94 , 24-4-2000 , 29-6-2000 ).

Sobre esta base fáctica, este Tribunal aprecia en el actuar del acusado 'un comportamiento alevoso sorpresivo e inopinado, porque agredió a su víctima de manera súbita, permaneciendo escondido tirado en el suelo entre los vehículos para no ser visto, cuando la victima salía de su casa para ir a trabajar, propinando un primer golpe en la cabeza que anulo así todas las posibilidades de defensa, respondiendo el acusado en el Plenario a la pregunta de si pudo la victima defenderse 'que en ningún momento, que quedó inconsciente', a lo que cabe, conviene añadir que la más moderna jurisprudencia viene considerando compatible la alevosía con el dolo eventual ( SS.T.S. 71/2003 (LA LEY 12829/2003) de 20 de enero, 119/2004de 2 de febrero y 239/2004 de 18 de febrero)'. La posibilidad de tentativa de delito con dolo eventual ha sido admitida jurisprudencialmente sin problema. Así se desprende claramente de las Sentencias 1006/1999, de 21 de junio (RJ 1999 , 5975); 1866/2000, de 5 de diciembre (RJ 2000 , 10166); 2104/2002, de 9 de diciembre (RJ 2003, 300 ); y 2122/2002, de 20 de enero del 2003 (RJ 2003, 890), en las que ni siquiera se plantea el problema, limitándose a desestimar el recurso de casación interpuesto contra sentencias en que se apreció.

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 (LA LEY 1967/2004) el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. En esta línea destaca la TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 9 May. 2007 que casa la sentencia de la Audiencia Provincial que excluía el dolo de matar y descartaba la calificación de homicidio con el siguiente razonamiento.

'En el caso examinado, el Tribunal sentenciador no considera suficientemente acreditada la concurrencia del dolo típico del homicidio ni como dolo directo, ni como eventual, esto es, 'que el acusado buscara la muerte de Alexander, o bien que se representara la posibilidad de causarla y aceptara ese resultado.

Este Tribunal de casación no puede sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, introduciendo certeza condenatoria donde los jueces a quibus sólo apreciaron dudas absolutorias. Pero este impedimento únicamente se predica cuando la incertidumbre del Tribunal sentenciador está fundamentada en la valoración de las pruebas de carácter personal, que, por la inmediación con la que se practican solamente pueden ser evaluadas por los jueces que las presencian. Pero cuando se trata de conclusiones obtenidas de la valoración de datos materiales y objetivos, nada empecé que esta Sala pueda revisar el resultado valorativo realizado en la instancia al no resultar afectada esa valoración por la inmediación tan decisiva en las pruebas testificales, de confesión, etc.'. Concluye esta STS 'considerando los precedentes inmediatos de la agresión, las características del instrumento utilizado, la reiteración del apuñalamiento, los lugares del cuerpo adonde se dirigieron los golpes y el constatado peligro de muerte producido, no podemos llegar a otra conclusión que el acusado tuvo necesariamente que representarse la posibilidad y la probabilidad de que su acción produjera un resultado de muerte, pese a lo cual consumió aquélla aceptando la eventualidad de dicha consecuencia. Es decir, actuó con dolo eventual propio del tipo penal de homicidio.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado, casada y anulada la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala calificando los hechos como constitutivos de tentativa de homicidio'

Cabe pues a firmar la concurrencia de la circunstancia de alevosía por cuanto es objetivamente alevoso al acometer a la víctima de forma súbita e imprevista con un medio de tal capacidad lesiva, habiendo adoptado la decisión de actuar con plena conciencia de la acción y de las circunstancias de la misma, es decir, sabiendo el agente lo que hace y haciendo lo que quiere. Encaja por tanto su conducta en el concepto de alevosía ha realizado la doctrina y jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en consonancia con lo dispuesto en el artículo 22.1º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) el cual establece que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la acción, medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, habiendo establecido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de tal modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, y en este supuesto la alevosía queda acreditada por el simple hecho de que el procesado atacó a su víctima de forma sorpresiva esperándole escondido, impidiendo de esta forma ser visto y poder eludir de esa forma cualquier posible reacción de defensa.

SEGUNDO.-Del delito descrito en el antecedente de hechos primero de la presente resolución consideramos criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Sergio , por su participación material directa y dolosa en los hechos que constituyen dicha infracción criminal, y a dicha conclusión llega este Tribunal tras analizar la prueba practicada tanto en la tramitación del presente procedimiento como en el propio acto del juicio oral, y valorarla en su conjunto en la forma establecida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), dado que en primer lugar tenemos que es en el plenario donde el propio procesado reconoce que atacó al perjudicado y que le golpeó con la barra de hierro que había cogido para ese fin.

Es cierto que no se cuenta con la declaración de la victima que es algo confusa, lo que se explica teniendo en cuenta la gravedad y naturaleza de las lesiones, perdiendo la memoria sobre lo ocurrido, recordando después momentos o escenas concretas, siendo significativas las explicaciones de los médicos forenses a preguntas sobre este punto, declarando que 'no pueden decir que lo que recuerda es exacto o no, que en cuanto a si puede tener recuerdos contestan' que es muy relativo, añadiendo 'no pueden decir hasta que punto los recuerdos son fehacientes, es muy complicado saber la verdad de lo que recuerda', siendo por otro lado coherente que el perjudicado no reconozca o identifique al agresor puesto que no le dio tiempo a verle ,al caer casi inconsciente al primer golpe, que repetimos fue de tal intensidad que le produjo una fractura craneal que le llevo a un estado de coma, necesitando respiración asistida, afirmando los peritos que de no ser asistido rápidamente hubiera fallecido.

Afirmada así la compatibilidad del dolo eventual con la tentativa en el asesinato se mantiene este grado de ejecución que lleva a rebajar en un grado la pena en atención a los factores que contempla el art. 62 del C. Penal , peligro inherente y grado de ejecución, habiendo desarrollado todos los actos precisos para alcanzar el fin siendo ajeno a su actuación la no producción del resultado.

El arrepentimiento o desistimiento activo tiene lugar cuando el acusado, que ha realizado todos los actos que, objetivamente, deben producir el resultado, lo evita voluntariamente mediante su propio comportamiento, impidiendo dicho resultado. Es decir, cuando el culpable tiene intención de evitar el resultado y practica una conducta activa y eficaz para impedirlo. No es esto lo que acontece por lo que en atención a los factores apuntados se rebaja en un grado la pena Solo en los casos de en la que se califique los hechos como constitutivos de homicidio o de asesinato homicidio en grado de tentativa inacabada, de los arts. 16 y 62 del Código Penal , procedería en su caso la rebaja en dos grados la pena lo que es de aplicación cuando no se practicaron todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado. De manera que, en rigor jurídico, no estamos ante un desistimiento activo pues el agente completa todo el proceso de ejecución golpeando en la zona prevista y objetivamente apta para provocar la muerte, y, sin embargo ésta no se produce, como ocurre en el supuesto que nos ocupa.

TERCERO.-En la comisión de los hechos enjuiciados no ha concurrido en la persona del procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En relación a la agravante de disfraz, la jurisprudencia del Ts de la que es ejemplo la Sentencia de de 15 May. 2012 señala que se viene exigiendo tres requisitos para su apreciación ( STS 1113/2009, de 10-11 ; 1001-2009, de 1-10; 144/2006, de 20-2 ):

1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo: o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utiliza antes o después de tal momento.

En cuanto el primer requisito puede consistir en cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, por rudimentario que sea el medio empleado en cuanto haya sido suficiente para no ser reconocido, así por ejemplo una bufanda, un pasamontañas ( STS 488/2002, de 18-3 ) un gorro y una bufanda ( STS 28-9-89 ), un casco de motorista ( STS 281/2001, de 21-12 ), bastando cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación ( STS 144/2006 (LA LEY 11124/2006), de 20-2) apreciándose cuando el sujeto es reconocido por la voz ( STS 864/2009, de 13-7 ) pero no cuando el disfraz iba mal colocado porque el delincuente no tuvo la serenidad o el interés preciso para sujetarlo de forma adecuada. En caso el despojarse del disfraz, la jurisprudencia exige para no apreciar la agravante que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto, durante el desarrollo del iter criminis ( STS 1221/2002 (LA LEY 7147/2002), de 25-6).

Con esta perspectiva cabe mantener la inexistencia de las circunstancias facticas para afirmar la agravante invocada por cuanto no llevaba elemento alguno para ocultar el rostro salvo la barba insuficiente a estos efectos.

CUARTO.-El deber de motivación de la individualización de las penas es una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24 número 1º del mismo texto constitucional. Su fundamento radica en evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, y garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, atendiendo a los fines que persigue, puede concluirse que, la motivación ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre partiendo de la idea de que no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la de la decisión y que no es necesario explicitar lo evidente En este sentido, tiene declarado la Jurisprudencia que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Trasladada esta doctrina a la individualización de la pena se encuentra expresamente formulado en el artículo 66 número 6º, (antiguo artículo 66 apartado 1º), del Código Penal , el cual dispone, que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Así pues, en primer lugar, el proceso de graduación de las penas debe atender a los parámetros que se indican en el citado artículo, cuales son, las circunstancias personales del delincuente y las particulares del caso.

Por circunstancias personales del delincuente, debe entenderse aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica; refiriéndose la gravedad del hecho no a la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, sino que a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; elementos que serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. En todo caso, ambos conceptos son ajenos a la naturaleza de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Estas circunstancias deben llevar, por lo que se refiere al delito de asesinato aplicando la pena en el grado inferior correspondiente a la tentativa, a aplicar la pena en su tramo superior dadas las circunstancias de especial agresividad, la personalidad del procesado que planea con frialdad su venganza y tras consumar la misma huye del lugar pese a ser consciente del estado del agredido, imponiendo la pena de 14 años así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

La pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas 'accesorias impropias', en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 CP ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP , de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su imposición, en el caso de las prohibiciones del art. 5.7 a la previa petición de las partes acusadoras.

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a 'la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente'.

Pues bien, el presupuesto indispensable para adoptar una decisión de esta naturaleza radica en que nos encontremos ante uno de los delitos que se explicitan en el primer párrafo del art. 57 CP . Es incuestionable la gravedad de los hechos puede ser calibrada con datos de carácter objetivo que, en este caso, se presentan como indiscutibles.

La víctima puede y debe exigir que se le repare en la mayor proporción posible la lesión de los bienes jurídicos que han sido vulnerados, pero, en el caso del alejamiento posterior al cumplimiento de la pena, no se trata de un bien jurídico del que sea titular, sino de una medida de prevención general que, sin descuidar sus sentimientos, está más bien encaminada a la protección de la concordia social y a la evitación de males adicionales.

En consecuencia, conjugando todos estos factores, estimamos que procede dada la situación de enemistad creada y la gravedad de los hechos conforme a lo dispuesto en el art. 57 del CPenal la prohibición de aproximarse a la víctima su domicilio, trabajo o centro educativo a una distancia inferior a 1000 metros y la prohibición de comunicarse por cualquier medio durante diez años.

QUINTO.-El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116 C.P .). Por ello, el procesado deberá indemnizar a Plácido en 16000 euros por las lesiones y en cuanto a las secuelas 160000 euros, mas 10000 por el perjuicio estético y 80000 euros por la incapacidad permanente para su ocupación habitual que hacen un total por este segundo concepto de 250000 euros todo ello según consigna el informe medico forense obrante a los folios 655 y 656 de los autos que se estima adecuada considerando la edad del lesionado en el momento de los hechos, y la intensidad de las secuelas que le han causado una incapacidad para su profesión tomando como referencia el baremo de indemnizaciones fijado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Resolución de la dirección general de seguros 20 Ene. 2011 (cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal durante 2011 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) aplicación que ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 2076/2002, de 23 enero 2003 .

Por lo que se refiere a la petición por la incapacidad permanente matizar que la jurisprudencia ha sido reacia a admitir como documentos a estos efectos las sentencias dictadas por otros Tribunales, sean o no de la misma jurisdicción, salvo los supuestos de cosa juzgada ( STS nº 642/2001, de 10 de abril ; STS nº 771/2006, de 18 de julio ), pues cada uno decide en función de las pruebas que se han practicado a su presencia a lo que añadir que la resolución administrativa no condiciona definitivamente el importe de la indemnización, ni impide que la valoración de las secuelas en el ámbito penal, a los efectos de la determinación de la indemnización procedente, se haga teniendo en cuenta las pruebas que se han presentado ante el Tribunal y así hay que destacar que la pericial medico forense, apunta a que es dudoso que pueda desempeñar su puesto de trabajo destacando el perito propuesto por la acusación particular que en su opinión las secuelas le incapacitan absolutamente para la actividad laboral.

Deberá además indemnizar el acusado a la sociedad ASISA en los gastos asumidos por la misma en la atención al lesionado con motivo de la agresión cuya factura se ha aportado a los autos (folios 46 y siguientes del rollo de Sala) y que no ha sido impugnada

SEXTO.-Por imperativo del art. 123 C.P . y 240 LECrim ., se imponen al procesado las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E. Criminal ). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, centro de trabajo o educativo durante un periodo de diez años, con imposición del pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

El procesado deberá indemnizar a Plácido en la cantidad de 266.000 euros por lesiones y secuelas. Asimismo deberá indemnizar a la Entidad ASISA en la suma de 145.159 euros. Estas cantidades devengaran el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.