Sentencia Penal Nº 4/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 18/2011 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO SALA 18-11

PROCEDENTE DEL JUZGADO INSTRUCCIÓN 16 MADRID

SUMARIO ORDINARIO 3-11

SENTENCIA Nº 4/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En la Villa de Madrid a dieciocho de enero de dos mil trece

Vistas en juicio oral y público el día diecisiete de enero de dos mil trece por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 18/11, dimanante del Sumario Ordinario número 3/2011 del Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, seguidas por un delito de lesiones y un delito de daños, contra Alejo , con DNI número NUM000 ; nacido en Chile el NUM001 de 1992; hijo de Jhon y de Claudia; mayor de edad, sin antecedentes penales; con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM002 NUM003 ; en prisión provisional desde el día 24 de agosto de 2010, incluido el periodo de detención, habiéndose prorrogado la prisión por auto de 26 de julio de 2012; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Rivero Ratón y asistido por el Letrado Don Enrique Ramírez Fernández; contra Franco , con DNI número NUM004 ; nacido en cangas de Onís (Asturias) el día NUM005 de 1992; hijo de Guillermo Gustavo y de Luisa Fernanda; sin antecedentes penales, con domicilio en Madrid, CALLE001 NUM006 ; en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado y asistido por la Letrado Doña Carolina González de la Fuente; compareciendo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Doña Inés Gallo García del Valle.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado número 29242/2010 de fecha 24 de agosto de 2010 incoado por la Comisaría de Usera de esta capital, por un delito de lesiones y daños contra Alejo y Franco .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos: A) un delito de lesiones del artículo 147.1 y 149.1 del C. Penal , y B) un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal ; y C) un delito de daños del artículo 263 del Código Penal . Deben responder los procesados en concepto de autores, y así, Alejo ha de responder de los delitos del apartado A) y B); y del delito del apartado C), ha de responder ambos procesados. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga a Alejo , por el delito del apartado A), la pena de 8 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; por el delito B) la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por el delito del apartado C), se solicita para ambos procesados la pena de trece meses de multa a razón de una cuota diaria de cinco euros para Alejo y la misma pena pero con una cuota de seis euros para Franco con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Alejo deberá indemnizar a Saturnino en la cantidad de 19.350 euros por las lesiones y en 66.006 euros por las secuelas, y ambos procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Ángel Jesús en 600 euros por las lesiones, en 5.440 euros por las secuelas, y a María del Pilar en 531 euros por los desperfectos ocasionados en la puerta, y en 236, 42 euros por los daños en las mercancías.

TERCERO.- Por la defensa de Franco se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando al libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.-Por la defensa de Alejo se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152 en relación con el artículo 149.1 del Código Penal , solicitando que se imponga a su patrocinado la pena de tres años de prisión, accesorias correspondientes y por vía de responsabilidad civil que responda de los daños causados.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 24 de agosto de 2010, sobre las 0,30 horas, Alejo y Franco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, acudieron al establecimiento-locutorio sito en la calle Escoriaza número 4 de esta capital, propiedad de María del Pilar y que en ese momento estaba regentado por Saturnino , cogiendo varias botellas de bebidas que escondieron entre sus ropas sin abonar el precio correspondiente, actitud que fue recriminada por dos empleados del referido establecimiento y requiriéndoles para que devolvieron tales efectos, cosa que los procesados hicieron de forma voluntaria antes de marcharse del mismo. Momentos después los procesados acudieron de nuevo al locutorio junto con otras personas más que no han sido identificados llamando a la puerta de entrada, puerta de entrada cuya parte superior es de cristal, con la finalidad de entrar a lo que Saturnino contestó negándoles la entrada, reaccionado Alejo ante esa negativa, sabiendo que el citado Saturnino estaba inmediatamente detrás de dicha puerta, dando una fuerte patada en la puerta a la altura del hombro de una persona que hizo que la puerta de cristal se rompiera e impactaran los cristales en la cara de Saturnino y causándole una herida penetrante corneo-escleral en trayecto vertical de seis a doce horas en el ojo derecho, hernia de iris, catarata traumática, pérdida funcional del ojo derecho y heridas incisas perioculares, habiendo necesitado dos intervenciones quirúrgicas oftalmológicas y una intervención de la cicatriz malar derecha, lesiones que tardaron en curar 180 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales , necesitando asistencia facultativa durante 9 días en los que estuvo ingresado en un centro hospitalario y quedándole como secuelas pérdida funcional del ojo derecho (Av inferior 1/20) y defecto estético medio por las cicatrices perioculares.

No ha quedado acreditado que Alejo arrojara piedras y botellas al interior del establecimiento y con ello causara lesiones a Ángel Jesús consistentes en la herida en región brazo izquierdo que afectó a piel y tejido subcutáneo, que necesitaron para su curación tratamiento médico consistente en sutura de la herida y que tardaron en curar diez días de los que dos fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales quedándole como secuela dos cicatrices lineales de 4 centímetros y 2,5 centímetros en el brazo izquierdo que supone un perjuicio estético leve.

Igualmente y en el trascurso de los hechos anteriormente relatados el otro procesado Franco , también mayor de edad y sin antecedentes penales, lanzó varios objetos al interior del establecimiento causando diversos desperfectos en las mercancías existentes en el interior del mismo, desperfectos por importe de 236, 42 euros. Los daños en la puerta ascienden a la cantidad de 531 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras varias vicisitudes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal tras modificar en el plenario con carácter previo sus conclusiones provisionales las elevó a definitivas e imputó a Alejo la comisión de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , y todo ello como consecuencia de haberle causado unas lesiones consistentes en traumatismo ocular penetrante en el ojo derecho que le ocasionó pérdida funcional de dicho órgano, lesiones que según el Ministerio Fiscal se produjo como consecuencia de haber roto el procesado la puerta de cristal de entrada del establecimiento impactando al lesionado los cristales de la misma en la cara y afectándole al ojo derecho tal y como se evidencia por el informe del Médico Forense.

La realidad de las lesiones, como decimos, queda plenamente acreditada, tanto por los informes médicos iniciales del servicio de urgencias en el centro sanitario donde fue atendido y por el informe final del Médico Forense, informes todos ellos que no han sido impugnados ni rebatidos en el plenario. Y estas lesiones descritas en el relato de hechos probados de la presente resolución que causaron la pérdida funcional del ojo derecho han de ser incardinadas en el artículo 149.1 del Código Penal , habida cuenta que dicho precepto castiga al que causara a otro por cualquier medio o procedimiento la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, tratándose el ojo de un órgano principal según la jurisprudencia unánime, calificación ésta tampoco discutida por la defensa del procesado por lo que respecto a la calificación jurídica de los hechos no existe duda alguna, ya que concurren tanto el elemento objetivo, el hecho mismo de causar las lesiones, y el subjetivo, pues la acción desplegada por el procesado, dar un fuerte patada en la puerta del establecimiento nos lleva a concluir que tenía la intención de causar tales lesiones, elemento subjetivo que ahora analizaremos más detenidamente, pues la defensa del procesado al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó la conducta del procesado como imprudente solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión.

SEGUNDO.- La cuestión esencial respecto a la conducta llevada a cabo por el procesado Alejo es si las lesiones que causó a Saturnino fueron de carácter doloso o bien de carácter imprudente como sostiene la defensa del procesado. Esta Sala estima que dichas lesiones fueron de de carácter doloso, al menos concurriría el dolo eventual en la producción de las mismas. La STS de fecha 22-5-2008 refiriéndose a esta clase de dolo dice que '... La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Sabemos que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados ( SSTS 956/2000, de 24 julio ; 972/2000, de 6 junio ).

En la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 enero ).

En definitiva, la Jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 1715/2001, de 19 octubre ; 439/2000, de 26 de julio ).

Ya más concretamente y en relación ala diferenciación entre el dolo eventual y la culpa inconsciente, la STS de 23-12-2011 afirma, con cita jurisprudencial anterior, y extensamente que '...se hace preciso recoger la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente con el fin de encauzar la solución del caso que se suscita en la sentencia impugnada EDJ2010/348757 . Y para ello parece pertinente partir del contenido de las sentencias de esta Sala 890/2010, de 8 de octubre EDJ2010/218076 y 1187/2011, de 2 de noviembre EDJ2011/286999, y de las que en ellas se citan. En esas resoluciones se afirma lo siguiente:

'Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril EDJ2008/384186 , y 716/2009, de 2 de julio EDJ2009/150955 , que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'.

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 EDJ2004/219318 , entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero EDJ2010/1423, 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 EDJ2010/14230 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010 , de 30-I EDJ2010/14230 ).

TERCERO.-En el presente caso, y habiéndose admitido por el procesado que golpeó la puerta de cristal de entrada en el establecimiento, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, hemos de concluir que las mismas fueron dolosas pues el procesado, dada la forma en cómo realizó la acción, dando una fuerte patada a la altura del, pecho de una persona, sabiendo que el lesionado se encontraba justamente detrás de dicha puerta y la altura a la que dio el golpe podría razonablemente pensar, primero, que por la fuerza empleada en el golpe la puerta podría romperse, y segundo, por la altura del mismo, que podría causar graves lesiones como las que finalmente causó al lesionado en el ojo derecho con los cristales que saltaron desprendidos como consecuencia de la rotura de la puerta. Y este conocimiento del procesado acerca de la presencia del lesionado detrás de la puerta viene acreditado por las diferentes pruebas que se han practicado a lo largo de las actuaciones y especialmente en el acto del juicio oral.

Y así, en primer lugar, el lesionado Saturnino relata en el Juzgado de Instrucción cómo sucedieron los hechos en una primera fase, es decir, cuando los dos procesados acudieron en un primer momento y sin la correspondiente autorización comenzaron a coger diversos efectos y esconderlos entre las ropas, recriminándoles unos clientes del locutorio su actitud, por lo que ambos procesados decidieron abandonar el locutorio, añadiendo el lesionado que volvieron al momento junto con otras personas, llamando repetidas veces en el timbre y tratando de nuevo de entrar en el establecimiento y acercándose a la puerta se negó a permitirles la entrada ya que estaba cerrado, reaccionado los procesados dando golpes en la puerta y uno de ellos tomó impulso desde la acera y dando un salto dio una patada golpeando la puerta y causándole las lesiones que presenta, añadiendo que incluso le dio con la pierna en la cara. En el plenario el testigo realiza similares manifestaciones, no observándose ninguna contradicción esencial, aportando sin embargo datos importantes como para poder afirmar que el procesado sabía que el lesionado estaba justamente detrás de la puerta y a pesar de ellos golpeó la misma a la altura de su cara, datos como por ejemplo que aunque el cristal es viejo, como el local estaba iluminado por la luz, se veía desde dentro lo que ocurría en la calle, que el agresor sabía que estaba cerca puesto que estaba hablando con él desde el interior del establecimiento e insistía en entrar de nuevo, que la patada fue hacia arriba, y que la puerta es de cristal separado en dos partes por una franja de hierro a la altura de la cintura, e insiste en que desde dentro se puede ver lo que ocurre fuera en la calle.

Por su parte el testigo Imanol , cuya declaración se realizó como prueba anticipada, manifiesta en el plenario que estaba el día de los hechos en el locutorio junto con el lesionado y otra persona llamada Ángel Jesús , y tras relatar el primero de los momentos de los hechos ocurridos, afirma que cuando volvieron los procesados, Saturnino se negó a abrirles y se acercó a la puerta para decirles que se fueran, momento en el que Alejo dio una patada al cristal de la puerta a la altura de la cara, resultando inmediatamente lesionado Saturnino , mientras que los procesados siguieron golpeando en la puerta, añadiendo el testigo que también a él le 'salpicaron' los cristales. A preguntas de la defensa de los procesados manifiesta que primero fue la patada en la puerta y después el lanzamiento de la piedra que causó lesiones a la otra persona, y aclarando que primero golpeaban la puerta, luego vino lo de la patada y después la piedra que lanzaron al interior del establecimiento, declaraciones que coinciden esencialmente con las manifestaciones que efectuó en las dependencias de la Policía.

El testigo Ángel Jesús dijo en la Policía que relata igualmente los primeros hechos y a continuación manifiesta que tras volver uno de los individuos cuya indumentaria describe y que resultó ser Alejo , propinó un golpe en la puerta que al ser de cristal se fracturó causando lesiones en el ojo a su amigo 'Fran', añadiendo que después continuaron lanzando objetos contra las cristaleras y causando al declarante una serie de lesiones de las que tuvo que ser atendido en el médico. En el Juzgado de Instrucción se ratifica en su declaración en Comisaría diciendo que las lesiones que le causaron en el brazo fueron por el lanzamiento de objetos. En el plenario, y respecto a las lesiones padecidas por Saturnino manifiesta que cuando recibió el impacto de los cristales de la puerta se tapó el ojo y se fue a la nevera para protegerse reiterando que la patada fue a la altura del hombro y que la patada fue dirigida a la parte superior de la puerta, que constaba de dos partes, ambas de cristal separadas por una especie de barra o franja de hierro.

De todas estas manifestaciones entendemos que podemos extraer la conclusión antes referida, de que el procesado podía representarse de forma razonable que con su actuación podía producir, no solo los daños que causó en la puerta, pues ello es obvio, sino también daños a las personas que podían estar en el interior del local como asó ocurrió fatalmente, riesgo de causar un daño a las personas que se deduce igualmente de la forma en cómo dio la patada, tras llamar varias veces al timbre de la puerta, golpear varias veces en la puerta, oír la negativa del lesionado a permitirles la entrada tras una conversación con ellos, y la reacción violenta del procesado, que cogió impulso desde la acera y dando un salto dio una patada a la altura del hombro de una persona. En consecuencia, debe condenarse al procesado Alejo como autor de un delito de lesiones dolosas del artículo 149.1 del Código Penal a la pena que posteriormente señalaremos.

CUARTO.-No ha lugar a declarar la condena de Alejo respecto del delito de lesiones por el que viene acusándole el Ministerio Fiscal respecto a las lesiones causadas a Ángel Jesús , y que las califica como de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , por cuanto que no se ha acreditado que dicho procesado tras dar el golpe en la puerta y romperla arrojara también piedras y botellas que impactaran a dicha persona y le causaran las lesiones antes mencionadas, pues el testigo Imanol , manifiesta en el plenario que no vio a dicho procesado que lanzara piedras, sino que cree que fue el otro procesado y añadiendo que por la patada en la puerta solamente resultó lesionado Saturnino . Por su parte, el propio lesionado Ángel Jesús manifiesta en el acto del juicio oral afirma de manera clara y rotunda que el que lanzó la patada se lesionó y se echó a untado, mientras que el otro procesado el que desde fuera cogió una piedra y la lanzó alcanzándole al testigo y causándole las lesiones, e insistiendo en que la persona que lanzó la piedra no fue la persona que lanzó la patada, y que las botellas y objetos fueron lanzadas después de la patada. En consecuencia y a la vista de estas declaraciones, y dado que Alejo hospitalario tras romper el cristal de la puerta resultó lesionado en la pierna de diversas heridas de las que tuvo que ser atendido en un centro sanitario, hemos de descartar que fuera el autor del lanzamiento de las piedras y de la causación de las lesiones, estimando que uno de los autores fue el otro de los procesados, Franco , a quien no se le puede condenar ya que el Ministerio Fiscal no dirigió ninguna acusación contra él por estos hechos.

QUINTO.- Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal , habida cuenta que también concurren todos los elementos necesarios para su existencia, como es el requisitos objetivo de la causación misma de los desperfectos en la puerta y en las mercancías que había en el interior del establecimiento, y el elemento subjetivo, consistente en la voluntad clara e inequívoca del sujeto de querer menoscabar el patrimonio ajeno, voluntad dolosa que se deduce en el caso de la puerta de cristal por la forma de producirse la rotura de la misma, y que ha quedado descrita y detallada en los anteriores fundamentos jurídicos, y en el caso de las mercancías, también la actuación fue dolosa dado que tales desperfectos fueron causados como consecuencia del lanzamiento de piedras y botellas al interior del establecimiento.

De tal delito es autor el procesado Alejo ya que el mismo ha reconocido que rompió la puerta de entrada del establecimiento, hecho que nadie ha discutido, y en consecuencia ha de responder del delito da daños ya que el importe de los desperfectos causados en la misma son superiores a los 400 euros, límite fijado por el legislador entre el delito y la falta.

Ahora bien, respecto a los desperfectos causados en las mercancías existentes en el interior del establecimiento han de imputarse al otro procesado, Franco , quien se encontraba con Alejo en el momento inicial en el que entró junto con el otro procesado al establecimiento, y que estaba también presente cuando volvieron al mismo trascurridos unos minutos, y que tras romperse la puerta arropó piedras y botellas al interior del locutorio causando los desperfectos en las mercancía, hecho que está acreditado por la declaración del propio lesionado Saturnino , quien declara que lo vio por el otro ojo que no resultó lesionado, así como la declaración de otro de los testigos, Ángel Jesús , que declara en este sentido de forma clara y rotunda identificando a dicho procesado, Franco , no solo como el autor del lanzamiento de las piedras y botellas sino también de las lesiones que padeció él mismo en el brazo como consecuencia de dicho lanzamiento, lesiones respecto de las cuales no puede condenarse al citado procesado por cuanto que no se le acusado por ello por el Ministerio Fiscal. Debe pues dictarse una sentencia de condena, ahora bien, tales hechos han de calificarse como de una falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal , por cuanto que tales desperfectos no superan los 400 euros, ya que ascienden a 236, 42 euros, y no pueden imputarse los desperfectos de la puerta por cuanto que no existen datos incontestables como para afirmar que entre ambos procesados existía un acuerdo previo o incluso tácito para romper dicha prueba, ya que la acción realizada por Alejo fue imprevisible para Franco y por lo tanto no debe responde de ella, pues si así fuera también podríamos imputarle las lesiones causadas a Saturnino , lesiones por las que no le acusa el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- No concurren en los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por la defensa de Alejo se pretenden que se le aprecie una estado de intoxicación etílica no como atenuante sino como un hecho o como un estado del procesado que acredita e incide más aún en la imprevisibilidad de su conducta y en el hecho de que no podía prever las consecuencias de sus actos, estado de embriaguez que no se pone de manifiesto por ningún testigo, incluso uno de los Policías Nacionales que acudieron al lugar de los hechos, PN número NUM007 , afirma que no observó al procesado que tuviera síntomas de embriaguez, como tampoco lo apercibió el lesionado Saturnino . Es cierto que en las actuaciones figura un informe médico, folio 32, firmado por el Doctor Bruno , en el que se afirma en el apartado 'historia actual', intoxicación etílica, pero en el plenario dicho facultativo manifestó que no recordaba nada acerca del grado de dicha intoxicación y que solamente sabe que realizó el informe, por lo que no podemos establecer con certeza si realmente el procesado estaba bebido y la influencia de dicha ingesta de alcohol en su actuación, pero en modo alguno podemos pensar que fuera de una entidad tal que no pudiera representarse y aceptar las consecuencias lesivas que podía traer consigo la acción que llevó a cabo, amén de que la forma en cómo lo hizo, no se 'compadece' del todo con un alto grado de intoxicación etílica.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer a Alejo por el delito de lesiones antes descrito, entendemos que procede imponer la pena mínima, es decir, seis años de prisión con las accesorias correspondientes a dicha pena, dado que no existen motivos como para aumentar dicha pena. Y por el delito de daños ha de ser condenado también a la pena mínima, es decir, seis meses de multa a razón de dos euros de cuota diaria, dada la edad y la capacidad económica del procesado respecto del cual no consta que realice ninguna actividad laboral ni tenga ingresos para poder satisfacer una cuota más elevada. Y a Franco , autor de la falta de daños, ha de imponerse la pena de cinco días de localización permanente dada la forma en cómo se produjeron éstos y la entidad de los mismos.

OCTAVO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 , 123 del C. Penal vigente y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Alejo deberá indemnizar a Saturnino en el importe de las lesiones causadas, de acuerdo con los días de curación e impedimento sufridos, así como en las secuelas padecidas como consecuencia de tales lesiones. Teniendo en cuenta el Baremo de la Ley del Ordenación del Seguro Privado para la indemnización por hechos derivados de la circulación, que ha de aplicarse como criterio orientativo, y teniendo en cuenta los puntos que se fijan en el informe médico tanto para las secuelas físicas (23 puntos) como para las de carácter estético (15 puntos), y que al tratarse de un delito doloso tales cantidades del Baremo han de ser incrementadas, se fija la indemnización por lesiones en la cantidad de TRECE MIL EUROS (13.000 euros), y por las secuelas tanto físicas como estéticas, en CINCUENTA Y SIETE MIL EUROS (57.000 EUROS) más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente deberá indemnizar a María del Pilar , dueña del local, en la cantidad de 531 euros por los daños en la puerta de entrada. Y Franco deberá indemnizar también a María del Pilar en 236, 42 euros por los desperfectos en las mercancías existentes en el locutorio, cantidades que también deberán ser incrementadas con los intereses legales correspondientes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar a Alejo , como autor responsable: a) de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,y b) como autor responsable de un delito de daños, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de dos euros,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; pago de las costas procesales que correspondan a dichas infracciones, y que indemnice a Saturnino en la cantidad de TRECE MIL EUROS ( 13.000 euros) por lesiones, y en CINCUENTA Y SIETE MIL EUROS (57.000 euros)por secuelas. Igualmente deberá indemnizar a María del Pilar en la cantidad de 531 euros por los daños causados en la puerta.

Debemos absolver a Alejo , del delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y con declaración de oficio de las costas correspondientes a dicha infracción.

Debemos condenara Franco , como autor responsable de una falta de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE,pago de las costas procesales que correspondan por esta infracción y que indemnice a María del Pilar en la cantidad de 236, 42 euros por los daños causados.

Las cantidades señaladas deberán ser incrementadas en los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los procesados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil de ambos procesados.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ____________________. Repito fe.