Sentencia Penal Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 8/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00004/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN SEXTA EN

CEUTA

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

N85850

N.I.G.: 51001 41 2 2012 0211802

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Onesimo , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA,

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO,

Contra: Luis Andrés

Procurador/a: D/Dª CLOTILDE BARCHILON GABIZON

Abogado/a: D/Dª MOISES GABIZON PONCE

SENTENCIA Nº 4

ILMO. SR. PRESIDENTE D. FERNANDO TESON MARTIN

ILMO. SR. MAGISTRADO D. JESUS CARLOS BASTARDES RODILES SAN MIGUEL

ILMO. SR. MAGISTRADO D. EMILIO MARTIN SALINAS.

En CEUTA, a trece de Enero de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000008 /2013, procedente de nº 493/12, del Juzgado de Instrucción num. Dos de Ceuta y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADOpor el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y otro de ESTAFA, contra Luis Andrés nacido en el día NUM000 /1969, hijo de Horacio y de Lina sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Clotilde Barchilón Gabizón y defendido por el Letrado D. Moisés Gabizón Ponce.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y acusación particular Onesimo representado por el Procurador D. Ángel Ruiz Reina y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Izquierdo Escudero.

Es ponente el Magistrado D. JESUS CARLOS BASTARDES RODILES SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por presuntos delitos de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA agravada con abuso de credibilidad empresarial o profesional previsto y penado en el art. 252 en relación con el art.249 y 250.7º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se impusiera al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales debiendo el acusado indemnizar a Onesimo en la cantidad de 35.593 euros apropiada indebidamente que se habría de incrementar con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos. Por una parte un delito de estafa aprovechándose el acusado de su credibilidad profesional y superando el valor de lo defraudado la suma de 50.000 euros con aplicación de los artículos 248.1 249 y 250.5 y 6 del Código Penal y, por otra parte, un delito de apropiación indebida por la suma de 10.200 euros del artículo 252 del Código Penal . De ambos delitos consideraba que había de responder, en concepto de autor el acusado, Luis Andrés , a tenor de lo establecido en el artículo 27 y 31 del Código Penal , y solicitaba que se le impongan las penas de, por el delito de estafa, tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 10 euros el día y por el delito de apropiación indebida otros tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 10 euros al día.

Procede la inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el tiempo de cumplimiento de la condena en atención a lo establecido en el artículo 56.3 del Código Penal .

Procede la imposición de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Responsabilidad civil el acusado responderá junto a la mercantil MESSODY MOTOR CORPORATION S.L de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS EUROS (35.000 EUROS) que habrá de abonar a Onesimo por las cantidades entregadas pro el citado.

Además los mismos vendrán obligados a abonar en concepto de daños y perjuicios la suma de todos los intereses y seguros que figuran a los folios 10,11 y 12 de las actuaciones según el cuadro de amortización de CETELEM. En total CATORCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS DE EURO (14.948,8 EUROS) igualmente vendrán obligados a abonar a Onesimo la suma de 60 euros diarios desde el 5 de mayo de 2012, fecha de pago de la primera cuota y hasta que el préstamo quede cancelado en concepto de daño y perjuicio por el no su del vehículo pagado.

Igualmente vendrán obligados a abonar la suma de DOCE MIL EUROS (12.000) en concepto de daño moral.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

PRIMERO.-En la ciudad de Ceuta, el día el 22 de diciembre de 2011 Luis Andrés , con D.N.I. NUM001 , nacido el NUM002 de 1.969, sin antecedentes penales, administrador y socio único de la compañía Messody Motor Corporation SL' que, dentro de su objeto social, giraba en el comercio mediando en las compraventas de automóviles de ocasión, y también entre las marcas de vehículos de motor y los particulares que desearan la adquisición de uno nuevo, en ejercicio de tal actividad, definiéndose como 'experto en coches a medida' contaba con un establecimiento abierto al público, con el rótulo 'Messody Motor Corporation', situado en la calle Real num. 50 de la Ciudad. Para facilitar la financiación de las operaciones a sus propios clientes actuaba también a modo de intermediario o agente de la compañía 'BANCO CETELEM' financiera que prestaría el dinero para que el cliente pagara el precio del automóvil que deseaba.

SEGUNDO.-El día 22 de diciembre de 2011 Luis Andrés , elaboró en su establecimiento un documento, impreso para la ocasión, en cuya parte superior, esquina derecha, imprimió el anagrama de la marca VOLKSWAGEN, sin autorización para ello, llevando a la creencia de Onesimo de que entre 'Messody Motor Corporación' y la marca mencionada existía una seria relación comercial.

Dicho documento se cumplimentó por el propio Luis Andrés , quien utilizó la expresión: 'atendido por Simón ', como 'RESERVA' de un vehículo NUEVO VW GOLF RDSG 2012, y por tal concepto exigió y percibió la suma de 1.000 euros, que satisfizo Onesimo , y especificaba que la reserva se refería al mencionado vehículo y que contaba con las siguientes características especiales: Golf R Tsi 270cv, cambio DSG, Blanco Candy, techo solar, sistema Navegación 510, pack R talladega 19' y elevalunas traseros, además del equipamiento de serie. Ofrecía también garantía de 4 años e informaba que su 'precio concesionario' eran 38.051 € y que Onesimo lo adquiriría pagando un total de 34.593.90 euros, indicándole en color rojo un 'Ahorro de 2.458€.

TERCERO.- Luis Andrés recabó de Onesimo la documentación necesaria para presentar a 'Banco Cetelem' la financiación de la suma que en manifestó había de pagarse al vendedor del vehículo, concesionario de la marca Volkswagen, SAFAMOTOR, S.A, con sede en la Ciudad de Marbella. Aceptada por la entidad financiera la operación de préstamo a Onesimo aquélla abonó el día 20 de abril de 2012 mediante transferencia a la cuenta de 'Messody Motor Corporation', la suma de 34.600 euros a la que ascendía la financiación del precio a pagar por Onesimo por el vehículo que deseaba comprar.

Sin embargo, Luis Andrés no destinó tal suma al fin para el que le fue entregada sino que de su importe utilizó 15.853,72 euros para pago del precio de un primer automóvil que había pedido al mismo concesionario para cliente distinto y que el concesionario Volkswagen de Marbella no lo remitía al no haber recibido su precio, por lo que no se podía entregar al comprador que sí lo había pagado previamente. El día 23 de abril de 2012 Luis Andrés , para liberarse de aquella obligación preexistente, en nombre de su compañía, transfirió la mencionada suma al concesionario citado.

Posteriormente, el día 3 de Mayo de 2011 el acusado transfirió a SAFAMOTOR, S.A. la suma de 11.000 euros para garantizar el pago del vehículo que deseaba comprar Onesimo . Así pues, de la suma de 34.600 recibida de 'Banco Cetelem' por cuenta de su prestatario Onesimo incorporó a su patrimonio la cantidad de 21.600 euros.

CUARTO.-Como quiera que SAFAMOTOR, S.A. reiteradamente le pidió la remisión del resto del precio para enviar el vehículo que adquiriría Onesimo , y éste insistía a Luis Andrés la entrega de su vehículo, el acusado manifestaba al concesionario de la marca que inmediatamente le remitiría el resto del dinero y a Onesimo que el coche no había llegado todavía y otras excusas. Finalmente SAFAMOTOR S.A., concluyendo que la operación de venta del coche pedido no llegaba a buen fin, pues dado el tiempo transcurrido no se le remitía su total precio, el día 5 de septiembre de 2012 transfirió a Luis Andrés de la suma recibida a cuenta del precio del coche, que creía haber comprado Onesimo , la cantidad de 10.200 euros, como consecuencia de una deducción de 800 euros por gastos habidos, suma aquélla que Luis Andrés ha hecho también suya. En consecuencia el acusado incorporó a su patrimonio, con ocasión de su actividad comercial, la suma de 34.800 euros en total, (1.000 euros por entrega como reserva más 34.600 euros que le transfirió 'Banco Cetelem' por cuenta de Onesimo menos la suma de 800 euros que dedujo de lo recibido SAFAMOTOR, S.A.

QUINTO.-Como consecuencia del contrato de financiación por importe de 34.600 euros a amortizar en 120 mensualidades, a un tipo de interés del 6,73% que representa un tipo anual equivalente del 6,95%, de 427.89 euros cada una, lo que arroja un total adeudado por Onesimo a 'Banco Cetelem' de 51.346,80 €, suma que ha de satisfacer, soportando un total de intereses de 13.053,20 € sin disponer del automóvil que deseaba para colmar sus necesidades de desplazamiento y viajes.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 741 de la L.E.Cr . otorga al Tribunal la facultad de valorar en conciencia las pruebas practicadas. El ejercicio de esa facultad, que no se justifica en sí misma, exige, para no caer en arbitrariedad, un proceso intelectual razonable y razonado, un juicio de inferencia, que llevará a una conclusión válida si existe una engarce claro, preciso, unívoco, y cierto entre aquello que ha sido analizado (pruebas e indicios ) y la conclusión obtenida.

Así pues, consideramos que habrán de ser rechazadas en el itervalorativo formal las meras sensaciones e impresiones, que carezcan de apoyo en corroboraciones objetivas; y aquellas conclusiones que se obtengan a partir de indicios de los que pudieren deducirse, razonablemente diferentes soluciones o alternativas, unas perjudiciales para los acusados y otras, por el contrario, favorables, supuesto en que se abre el camino de una conjetura errónea. En tales casos, bien debieran ser apartadas del proceso valorativo por obligado tributo al art. 24.2 de la CE . bien valoradas en la forma más favorable al derecho fundamental proclamado en el precepto citado, y, de existir duda razonable, se impondrá la aplicación del principio general del derecho in dubio pro reoy la inherente conclusión absolutoria, no porque el Tribunal haya considerado, o esté convencido de la inocencia de los acusados sino porque las pruebas presentadas por quien acusa no han sido suficientes para evitar la existencia de esa duda en el ánimo del Juzgador. Tal situación puede ser, no pocas veces, considerada como un fracaso de la Justicia. Ello desde el punto de vista del ofendido es comprensible, en tanto en cuanto la víctima tendrá cierto sentimiento si no de desamparo sí, al menos, de frustración. Pero, por otra parte, es garantía fundamental de Justicia, para quien se enfrenta a una acusación, derivada del principio favor reique inspira nuestro ordenamiento juídico penal, pues sería aberrante que un Tribunal de Justicia, teniendo tales dudas, pronunciase una sentencia condenatoria para tutelar el derecho de la víctima injustamente atropellado.

SEGUNDO.-Las diligencias practicadas en la fase sumarial -instrucción- no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. En ese sentido son de recordar las SS.TC. 101/1.985 ; 137/1.988 ; 161/1990 y también las SS. TS. 2ª de 31 de enero , 2 de marzo , y 15 de junio de 1.992 ,o , por todas la de 29 de abril de 2.005 . Cual ha venido declarando el Tribunal Constitucional - SS. 284/1994 y 328/1.994 - y sostenido reiteradamente el Tribunal supremo - SS. de 14 de julio y 1 de octubre de 1.986 entre muchas otras- únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral 'fase estelar y fundamental del proceso penal ' donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes (acusación y defensa) de forma que la convicción a la que hemos de llegar al dictar sentencia se habrá logrado en contacto directo (inmediación) con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

Ciertamente el conjunto de diligencias practicadas en la fase de instrucción, que está encaminada a la preparación del juicio oral o plenario, bajo la más absoluta objetividad que impone el art. 2 L.E.Cr ., pues todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo, y practicadas con todas las formalidades que nuestra Constitución y el ordenamiento procesal establecen, pueden llegar a adquirir valor probatorio si han sido reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción y ello hasta tal punto de que las pruebas practicadas en la fase de instrucción, siempre que sean tales, pueden llegar a tener prevalencia sobre las practicadas en el plenario, si fueren discordantes, siempre y cuando se hayan colmado las garantías y requisitos mencionados ( vide SS.TC.80/1.996 ; 82/1.989 ; 217/1.989 ; 80/1.991 ; y SS.TS.2ª de 23 de junio y 6 de noviembre de 1.992 ).

Pues bien, en este caso los hechos que hemos declarado probados dimanan de la valoración por este Tribunal de la prueba practicada en el acto del plenario. Testifical, documental y también de las propias manifestaciones del acusado, quien informado del derecho de que gozaba de no declarar contra sí mismo, optó por contestar a las preguntas que le fueron formuladas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Así, su condición de socio y administrador de la Compañía 'Messody Motor Corporatión' S.L. ha sido reconocida expresamente por el mismo. También la actividad comercial que ha afirmado ejerce desde hace muchos años. Sus características son ambivalentes. Se ha autocalificado como vendedor de automóviles especiales o singulares, experto en vehículos a medida. Sin embargo en el presente caso ha actuado simplemente como un intermediario o comisionista en la compraventa del automóvil que Onesimo deseaba adquirir. Ello es así porque ni él compró ni él vendía el automóvil de que se trataba, conclusión a la que hemos llegado precisamente no solo por lo declarado por el apoderado del Concesionario de la marca, que declaró como testigo en plenario, sino también porque no existió contrato de compraventa entre 'Messody Motor Corporación S.L.' y Onesimo sino que el acusado solamente haría una gestión para Onesimo en la compra por el último del vehículo de que se trataba.

En las conversaciones previas, habidas entre ambos, se presentó como titular de una empresa que le podía proporcionar el automóvil de que se trataba, bastante singular por potencia y prestaciones en relación con los demás modelos de la serie 'Golf' de Volkswagen, en un precio inferior al que le costaría en un concesionario de la marca. Y reconoció en el plenario que informó a su cliente que el coche, al tratarse de un vehículo especial, tenía que pedirlo 'a fábrica' y tardaría algún tiempo en tenerlo disponible.

El denominado documento de 'reserva' en el precio 'beneficiado' de 35.593 euros contra el pago de 1.000 euros, fechado 22 -12 -2011, está demostrado (F.70) que fue confeccionado por el acusado, como así declaró en el plenario, con impresión del logotipo o emblema de la marca Volkswagen para lo que no contaba con autorización de su titular ni del concesionario de aquélla. La utilización en aquel documento del anagrama o logo del fabricante del vehículo demuestra el carácter serio que deseaba transmitir a su entonces potencial cliente. Una vez obtenidos los 1.000 euros de 'reserva', el acusado entró en conversaciones y negociaciones con el concesionario de la marca SAFAMOTOR, S.A., situado en Marbella, y le pidió el vehículo deseado por Onesimo .

Por otra parte, el que el acusado, también colaborador con la financiera 'Banco Cetelem', promovió que dicha sociedad financiara la compra del vehículo ha venido acreditado por el testimonio prestado en el plenario por la responsable de la compañía financiera mencionada, cuyo objeto es la financiación de las adquisiciones de bienes de consumo. El acusado presentó la operación y la compañía de financiación la aprobó, y Onesimo suscribió el contrato (F.158) de préstamo y 'Banco Cetelem' entregó, mediante transferencia a la cuenta seguida por el acusado, cual además de hallarse documentado ha sido reconocido en el plenario por el acusado, la suma de 34.600 euros, destinados al pago del precio del vehículo de que se trataba.

Queda demostrado que con tal planteamiento el acusado obtenía ya un beneficio (la diferencia entre 34.600+1.000= 35.600 euros en total recibidos y los 30.993 euros que en verdad había de pagarse al concesionario de Marbella) de 4.607 euros más, con probabilidad, la comisión o precio que tuviera convenido con la compañía Banco CETELEM por la operación, sobre lo que no se ha practicado prueba. Ello, llevado a buen fin, no habría llegado a introducirse en el ámbito de lo criminal.

Está probado que el acusado no satisfizo a la compañía SAFAMOTOR S.A. los 30.993 euros que debió haber entregado de la suma recibida de Onesimo , sino que teniendo en su poder la totalidad de aquel dinero solo remitió a aquélla para tal 'coche' la cantidad de 11.000 €. Así ha sido reconocido por el vendedor del concesionario Volkswagen, Sr. Valeriano quien lo explicó claramente en el plenario, al igual de cómo el acusado desatendió todas las peticiones posteriores de pago del precio total del vehículo, de las que hay constancia escrita suficiente (Fs. 41 a 45), para poder remitir el vehículo a Ceuta y entregarlo al comprador (Sr. Onesimo ).

Finalmente, está igualmente demostrado que ante la falta de pago al concesionario SAFAMOTOR S.A., esa compañía devolvió al acusado la cantidad recibida a cuenta, que calificó en el plenario de fianza importante, con una deducción por los gastos habidos, y transfirió al acusado la suma de 10.200 euros el día 5 de septiembre de 2012 cual consta acreditado con el documento bancario correspondiente. El acusado desde tal fecha no puso a disposición del Sr. Onesimo la suma recibida y la guardó para sopor lo que en total se ha beneficiado personalmente en la suma de 34.800 euros con la correlativa pérdida de dicha cantidad por Onesimo .

TERCERO.-Los hechos, por respeto al principio acusatorio, que así lo impone, no invocada por la acusación pública la aplicación del art. 74 el Código Penal , ni por la acusación particular, que mantiene la existencia de un delito de estafa y otro de apropiación indebida, no siendo posible reconducir el primero por heterogéneo a otro más de apropiación indebida, son constitutivos de un delito de apropiación indebida como veremos después, aunque existan dos acciones, diferenciadas en el tiempo, de apropiaciones de dinero. Ello ha sido así porque como hemos expuesto el acusado no era vendedor del vehículo de que se trataba sino un comisionista -profesional- en la compra del automóvil encargado por Onesimo .

Lo expuesto lleva consigo el rechazo de la calificación propuesta por la acusación particular considerando que los hechos son constitutivos de un delito de estafa y otro de apropiación indebida (el primero de los ARTS. 248.1 , 249 , y 250, 5 y 6 CP . y el segundo del ART. 252 CP .)

Es requisito sustancial del delito de estafa la existencia de un engaño antecedente y suficiente para mover la voluntad de la víctima a la ejecución de un acto de disposición de su propio patrimonio en beneficio y lucro del agente.

Ciertamente en el ámbito de los negocios civiles o mercantiles pueden hallarse los elementos necesarios para que nos encontremos ante la comisión de un delito de estafa; se tratará entonces de un negocio criminalizado como consecuencia de la existencia de un dolo tal que determine que el objeto principal del negocio no es el normal en toda contratación en la que pueden existir intereses contrarios y se pretende un lucro lícito y recíproco, sino que en tal, por el contrario, una parte pretende mediante engaño bastante el perjuicio patrimonial de la otra y su propio y correlativo enriquecimiento, supuesto que se halla en los tipos específicos del art. 251 C.P . La actuación del acusado ha bordeado los límites de tal delito, pero no los ha sobrepasado. Efectivamente se adornó de determinada solvencia comercial en esta Ciudad lograda durante largos años que afirma tras una abundante trayectoria en el sector de la compraventa de automóviles. Se definió como experto en 'vehículos a medida' (F.70). En relación con el vehículo que deseaba adquirir Onesimo , en las conversaciones previas inherentes, quiso convencer a su cliente de su seriedad con vinculación a la marca utilizando, sin derecho a ello, el anagrama Wv en la documentación inicial que le presentó para formalizar la reserva del vehículo. Es evidente que el acusado hizo gala de una reserva mental clara. No dijo, que él no sería el vendedor del automóvil nuevo (por otra parte ello parecía obvio) que aquél quería comprar, ni informó claramente a su cliente de que su actuación sería una mera gestión plural para que pudiera adquirirlo: a) solicitádolo a un concesionario de la marca y b) mediando en su financiación con una entidad financiera. No ha existido, así pues, un contrato de compraventa entre el acusado y Onesimo , sino que nos movemos en el ámbito del encargo. El perjudicado acusador sabía que el acusado no sería el vendedor del coche que quería adquirir pues en esta Ciudad la existencia de un solo Concesionario Oficial Volkswagen era conocida por la víctima y en la actuación del acusado no hallamos probado un ánimo antecedente de engañar al perjudicado con la intención de lucrarse en la suma de 35.600 euros perjudicándole patrimonialmente en la mencionada cantidad. En ese primer punto solo cabría hablar de una conducta comercial que se aleja de determinados cánones de seriedad, de rigurosidad, pero para que pueda constituir un delito de estafa debiera aparecer acreditado ese dolo inicial, o sobrevenido, que consiste en mover la voluntad de la víctima mediante un engaño suficiente y anterior a entregar algo en perjuicio de su propio patrimonio con un simultáneo enriquecimiento del agente. En consecuencia, por lo expuesto, consideramos que ese engaño suficiente y previo a la disposición patrimonial efectuada por el Sr. Onesimo no ha sido probado.

CUARTO.-Los hechos sí son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el ART. 252 del Código Penal en relación con el ART. 249 del mismo texto penal en tanto en cuanto concurren los elementos objetivos y subjetivos contenidos en el tipo.

Ha quedado probado que Luis Andrés recibió la suma entregada por 'Banco Cetelem, S.A', por cuenta del Sr. Onesimo , para que se hiciera pago a SAFAMOTOR, S.A. del precio del vehículo que Onesimo había encargado, y que la citada suma debía ser destinada por el acusado para pago, a la concesionaria, sita en Marbella, de la marca Volkswagen antes citadada, del precio del automóvil que aquél deseaba adquirir.

Sin embargo el acusado no lo hizo y se apropió que después concretamos, como resultado, en dos momentos temporales distintos. El primero cuando, habiendo recibido su total importe para pagar al concesionario del vehículo adquirido por Onesimo , de la suma recibida (34.600 euros) destinó 15.853.72 euros para pago del precio de otro automóvil que no había efectuado, a pesar de haber recibido previamente el dinero de otro cliente, al mismo concesionario mencionado como consecuencia de un pedido anterior, cuyo precio el acusado no había entregado, liberándose así de su obligación de hacerlo. En definitiva dio a tal cantidad del dinero recibido por cuenta de Onesimo un destino distinto para el que le fue entregado con perjuicio para aquél y guardó para sí la diferencia.

El segundo momento se produce cuando el concesionario devuelve, por no haberse satisfecho la totalidad del precio del automóvil adquirido por Onesimo , la suma entregada a cuenta (deducidos 800 euros por gastos) y tras recibir los diez mil doscientos euros transferidos el acusado los guardó para sí cuando su obligación era, en todo caso, devolverlos inmediatamente a Onesimo .

Como ya hemos avanzado, hemos de considerar que en la actuación de Luis Andrés concurren los requisitos que constituyen el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal : a) una inicial posesión legítima del dinero; b) la existencia de que el titulo por el que se ha recibido produzca la obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo haya roto la inicial confianza con un acto ilícito de disposición definitiva sin retorno (gastar el dinero o un acto dominical de la cosa) y un ánimo de lucro , en sentido amplio, de ventaja o utilidad que demuestra la conciencia y voluntad del agente de disponer del dinero o de la cosa como propios.

No concurre la agravación específica del tipo señalado por el ART. 250 6º del Código Penal que ha sido solicitada por ambas acusaciones. Es así porque en el delito de apropiación indebida, a diferencia del delito de estafa, el abuso de la confianza depositada en el agente es intrínseca al propio tipo; ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pudiere contemplarse y considerarse existente por corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes que hayan sido claramente probadas. En este caso no puede considerarse probado que se trate de un quebranto de una lealtad profesional nacida de la existencia de una continuada y previa relación comercial entre víctima y acusado, quien, sin duda, sí ha abusado de la confianza depositada en él por su mandante pero tal se halla en la naturaleza del delito de que se trata. Su manifestada experiencia en tal campo profesional, su presentación como persona de prestigio, la utilización de documentos utilizando frases de publicidad para hacer mas atractiva la 'firma' que se presentaba como una consolidada compañía, siendo el acusado de verdad el único administrador, él solo socio, como manifestó en el plenario, y la utilización del 'logo' de la marca Volkswagen, sin derecho a ello, no es suficiente para la aplicación del núm. 6 del ART. 250 del Código Penal .

El daño emergente para Onesimo viene representado por la pérdida del total recibido por el acusado de aquél para adquirir el vehículo Volkswagen de que se trata, esto es 35.600 euros ( 34.600 importe financiado más 1.000 euros de 'reserva'), por lo tanto es inferior a la suma de 50.000 euros que determinaría la agravación especifica núm. 5º del art. 250 CP . siendo aquélla la suma de la que se ha apropiado el acusado, ello sin olvidarse los perjuicios causados por tal acción de carácter puramente económico y también por daño moral al que nos referiremos después.

CUARTO.-La participación en los hechos y la responsabilidad criminal de Luis Andrés es la de autor de conformidad con lo dispuesto en el ART. 27 , 28 del Código Penal .

QUINTO.-No estimando las acusaciones la concurrencia de circunstancias genéricas agravantes de la responsabilidad criminal el principio acusatorio determina su no concurrencia.

Tampoco es de apreciar la concurrencia de circunstancia que excluya o atenúe la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En consecuencia con lo antes expuesto la pena ha imponerse se halla fijada (ARTS. 252) en su extensión de seis meses a tres años por remisión al artículo 249 del mismo.

La acusación pública ha solicitado la imposición de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 12 meses a razón de quince euros diarios. No es esta última aplicable por venir determinada por su calificación en relación con el art. 250. 6º del Código Penal que no aceptamos.

La acusación particular ha pedido la imposición de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de nueve euros a razón de 10 euros de cuota diaria. La no es no es aplicable al tipo básico señalado en el artículo 249 CP y no puede ser aplicada.

Igualmente es cierto que como consecuencia de haber calificado los hechos también como constitutivos de un delito de estafa solicitaba por este último la pena de otros TRES AÑOS de prisión y multa de nueve meses con igual cuota diaria de 10 euros, pretensión, ésta última, que no puede ser acogida por las razones ya expuestas.

En consecuencia debemos movernos, por principio acusatorio al formularse acusación por un solo delito de apropiación indebida entre el límite mínimo de la pena señalado en el ART. 249 de seis meses de prisión y su máximo que es de tres años de privación de libertad. En la individualización de la pena, no concurriendo agravante genérica alguna ni atenuante, hemos de tener en cuenta no tanto la regla 6ª del ART. 66 CP , en este caso su extensión máxima no puede exceder de la fijada en el tipo del art. 249 del Código Penal que es de TRES AÑOS DE PRISIÓN, no la de SEIS años señalada en el precepto 250 CP, como las circunstancias especificas contenidas en el propio art. 249 mencionado: importe apropiado, quebranto económico causado, relaciones entre el perjudicado y el agente los medios empleados y cualquier otra circunstancia que sirva para valorar la gravedad de la infracción. .

En el supuesto que nos ocupa, el perjuicio patrimonial causado a la víctima sitúa el hecho en una gravedad indiscutible, cercana a la agravación específica del art. 250 5º CP , y el desprecio demostrado por el acusado a la economía de su víctima ha sido total. El Sr. Onesimo continúa satisfaciendo intereses y devolviendo el capital del préstamo cuyo capital recibió el acusado por cuenta de aquél, y no entregó a SAFAMATOR, S.L. para hacer pago del automóvil del automóvil que solicitaba el Sr. Onesimo ni devolvió al mismo la suma que dicha sociedad le remitió cuando consideró ya sin efecto la venta inicialmente prevista por falta de pago del precio del automóvil y ello a pesar de todos los requerimientos que le fueron realizados por Onesimo a quien burló con continuadas mentiras y excusas inconsistentes, con lo cual ha reiterado su voluntad ilícita de mantener en su patrimonio lo que no era suyo y obtuvo de su víctima para hacer pago del automóvil que aquella deseaba adquirir y no ha podido hacerlo con pérdida del dinero que a ello había destinado.

En consecuencia consideramos adecuado a las circunstancias subjetivas concurrentes en el acusado, la cantidad objeto de la apropiación, el perjuicio patrimonial causado y la resistencia a resarcirlo, que denota su desprecio hacia el patrimonio ajeno, individualizar la pena a imponer en dos años de prisión.

SEPTIMO.-Dispone el artículo 56 del Código Penal la imperativa imposición de aquella pena accesoria que consideren adecuada atendiendo a la gravedad del delito, de las que dicho precepto establece como accesorias a las de prisión inferiores a diez años. En este caso, es obvio que el delito se ha cometido prevaliéndose el acusado de su establecimiento, comercio y negocio, cual consta en los hechos que hemos declarado probados, por ello vinculado a su actividad comercial por lo cual ha de aplicarse la accesoria de inhabilitación durante dos años para el ejercicio del comercio en relación con el mercado del automóvil como agente subagente o comisionista en la compraventa de automóviles o como vendedor de los mismos. Con la aplicación de la pena accesoria determinada se satisface el principio acusatorio en tanto en cuanto la acusación particular ha solicitado la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio durante el cumplimiento de la condena.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil 'ex delicto' es obvio, como dispone el art. 110 del Código Penal que el acusado ha de proceder a la restitución en este caso de la suma de 34.800 euros que pertenecen a Onesimo y de la que se apropio indebidamente, a cuyo pago ha de ser condenado el acusado. Pero además ha de indemnizar en los perjuicios causados y en el daño moral producido. Así lo establece claramente el precepto mencionado. El perjuicio económico ha de establecerse en la suma de ochocientos euros deducida por SAFAMOTOR, S.A. y en el importe de los intereses satisfechos a 'Banco Cetelem' como consecuencia del capital del préstamo, que efectuó a Onesimo para la compra del automóvil y se ha apropiado el acusado, así como el de los que hayan de satisfacerse hasta la devolución del capital prestado a la mencionada compañía financiera, o bien hasta el día del pago por el acusado del principal mencionado de 34.600 euros con sus intereses devengados a favor de 'Banco Cetelem' según el contrato mencionado.

También el acusado ha de indemnizar el daño moral causado. El delito es sin duda causante para la víctima además de un perjuicio económico de daño moral. Así pues la indemnización a la victima debe contemplarlo. Sabida es la cicatería, quizás atávica, en el campo de la indemnización de un sufrimiento moral. Para la lesiones causadas en los accidentes de tráfico, con el fin de unificar criterios, que no dejan de ser económicos, de valoración del sufrimiento de las victimas, se estableció un 'baremo' que ha sido utilizado por los tribunales como orientación a la hora a la hora de señalar el daño material y moral causado por el autor de un delito doloso contra la vida o integridad física de la victima del delito; pero ciertamente hemos venido considerando que el sufrimiento causado accidentalmente no es igual al (moral) causado dolosamente. Existe por tanto un plus de afección que este tribunal ha venido reiteradamente considerando.

Pues bien, no es lo mismo el daño que sufre quien tiene una pérdida económica como consecuencia de un incumplimiento contractual en el que el deudor de una determinada prestación no la cumple, lo que ha de ser indemnizado conforme a las disposiciones meramente civiles o mercantiles aplicables, que el sufrido por una pérdida también económica pero causada por dolo criminal. Así pues la existencia un daño moral causado en este caso a la víctima que quiso adquirir un automóvil de los denominados de gama medio-alta para utilizarlo como medio propio de trasporte urbano y viajes, a la que le ha sido escamoteado su dinero, no tiene el coche y lleva pagando intereses financieros sobre su precio, ha padecido los inconvenientes de todo ello, ha sufrido las excusas mentirosas, tiene la certeza de que se le ha estado tomando el pelo, y, finalmente ha tenido que mantener su acusación con las incomodidades que ello conlleva, ignorarlo sería absurdo y es muy superior al padecido por un acreedor ante su deudor moroso. En consecuencia consideramos que el acusado ha de indemnizar a su víctima en la suma de siete mil euros, que representa el diez por ciento aproximado del importe de que el acusado se ha apropiado.

La acusación particular como exponemos en los antecedentes de esta resolución, solicitaba la condena de 'Messody Corporation S.L.) al pago de las sumas que por responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios pedía, sin referencia a una eventual responsabilidad subsidiaria de dicha compañía. Considerado probado que el acusado era el administrador único de la compañía de responsabilidad limitada citada y que cometió los hechos enjuiciados en su gestión se abría la puerta al establecimiento de la responsabilidad civil subsidiaria de dicha sociedad en virtud del artículo 120.4º del código penal . Ahora bien, no habiéndose abierto el juicio oral contra la misma es obvio que el procedimiento no ha sido dirigió contra ella en ningún momento, omitiéndosela en el trámite previsto en el artículo 784.1 LECrim . de forma que, por más que Luis Andrés ostentase la citada condición, se ha privado formalmente a la mencionada compañía de la posibilidad de defensa en esta causa y no cabe efectuar el pronunciamiento solicitado por la acusación particular.

NOVENO.-Todas las cantidades a cuyo pago condenamos a Luis Andrés devengarán los intereses por mora procesal previstos en el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la presente resolución.

DECIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 123 y 124 del Código Penal en cuanto las costas causadas en este procedimiento al dictarse un pronunciamiento absolutorio por el delito de estafa sostenido por la acusación particular en la declaración que conforme a los preceptos mencionados efectuaremos han de tenerse en cuenta solo el título de imputación determinante de la condena por lo que la mitad de las costas, como consecuencia del pronunciamiento absolutorio del delito de estafa, ha de ser declarada de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS A Luis Andrés del delito de estafa por el que había sido acusado por la representación procesal de Onesimo .

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito APROPIACIÓN INDEBIDA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisiónasí como la accesoria de inhabilitación especial durante dos años para el ejercicio del comercio como agente, subagente, comisionista y/o vendedor de automóviles y vehículos de motor de cualquier clase.

CONDENAMOSa Luis Andrés a que pague a Onesimo la suma de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS así como el importe de los intereses que Onesimo ha satisfecho a la compañía financiera BANCO CETELEM y deba satisfacer como consecuencia del préstamo de cuyo capital se apropió el condenado más los OCHOCIENTOS euros deducidos por la compañía SAFAMOTOR, S.A.

CONDENAMOSa Luis Andrés a indemnizar en la suma de SIETE MIL EUROS, por daño moral, a Onesimo .

Las sumas cuyo pago ha de efectuar el condenado devengarán a partir de la fecha de esta sentencia el interés señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONDENAMOSa Luis Andrés al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta causa con declaración de oficio de la otra mitad de las mismas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.