Sentencia Penal Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 71/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA EN MELILLA

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EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698922

213100

N.I.G.: 52001 41 2 2009 0001767

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000071 /2013

PROCEDIMIENTO ORIGEN:P. ABREVIADO (J. ORAL) 117/12 DEL JUZGADO DE LO PENAL NUM. DOS DE MELILLA

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Leandro

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado/a: D/Dª ABDELKADER MIMON MOHATAR

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 4/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla, a catorce de enero de dos mil catorce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de Juicio Oral nº 117/12 del Juzgado de lo Penal nº Uno de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 71/13), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha 18/07/2012 ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La referida sentencia, dictada el día dieciocho de Julio de dos mil doce , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:

'Que debo condenar y condeno al acusado D. Leandro como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de Seis meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Dña. Aida en la cantidad correspondiente al período de impago en los términos expuestos en la presente resolución, más el interés legal fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas. '

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de D. Leandro asistido del Letrado D. Abdelkader Mimon Mohatar, quien por medio de escrito presentado en tiempo y forma alegó lo que estimo pertinente en defensa de los intereses de su representado, efectuando las manifestaciones que tuvo por oportunas y que aquí se tienen por reproducidas e interesó, mediante suplica al Juzgado para con la Sala, el dictado de nueva Sentencia en la que se estime el recurso, revocando la impugnada, absolviendo a su representado.

CUARTO.-Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal lo impugnó por medio de escrito en el que informó efectuando las manifestaciones que tuvo por oportunas y que igualmente se tienen aquí por reproducidas, interesando la confirmación de la Sentencia condenatoria frente al acusado.

Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor:

« De la prueba practicada en autos queda probado, y así se declara que, con fecha 13 de Febrero de 2008 en los Autos de Medidas Provisionales coetáneas seguidos con el nº 26/2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Melilla , con fecha 13/02/2008 , se dictó auto por el que se imponía al acusado la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia para su hija menor, habida de su matrimonio con Dña. Aida la cantidad de 200 euros mensuales en la cuenta que se designe al efecto, designada para el referido ingreso por doña Aida la cuenta nº NUM000 de la entidad bancaria Unicaza. Doña Aida , interpuso demanda de ejecución forzosa que dio lugar a los autos 160/2008, en los que con fecha 18/04/2008 se despachó ejecución por 400 euros de principal. Con fecha 7/05/2008se dictó sentencia de Divorcio en la que se imponía al acusado la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia para su hija menor la cantidad de 250euros mensuales en la cuenta designada. Pese a ello el acusado, conocedor de dicha obligación nunca ha realizado voluntariamente pago alguno, desde 13/02/2008 hasta el 18/11/2011, a salvo de las retenciones efectuadas en la ejecución forzosa referida y que ascienden a 565'50euros, habiendo presentado por Dña. Aida solicitud de ampliación de ejecución por última vez en fecha 28/04/2010 dictándose auto despachando ejecución en tal sentido el 30/06/2010.»

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, se alza la representación procesal del acusado Leandro alegando que es a la parte acusadora a quien corresponde acreditar que el acusado está capacitado económicamente para cumplir su obligación de pago, y que en el presente caso es la propia denunciante quien afirmó en el plenario que el acusado ha estado más parado que trabajando, sin que se hayan aportado pruebas sobre su situación o capacidad económica; y que por último merece hacer mención al principio de intervención mínima del orden penal al existir un procedimiento vivo de ejecución forzosa de carácter civil.

En definitiva, aunque no lo diga expresamente el recurrente, lo que se alega es que no existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, al no resultar probado el elemento subjetivo del delito por el que viene acusado, toda vez que no existe prueba de la que se derive que, teniendo posibilidad de atender la obligación de pago de la pensión que le fue impuesta en el procedimiento civil de medidas provisionales primero, y de divorcio después, dejó voluntariamente de pagar la pensión a la que estaba obligado.

Por lo que respecta a la alegación relativa a la supuesta falta de prueba, se ha de indicar que del examen de los autos se desprende precisamente lo contrario.

Cierto es que la denunciante dijo en el plenario que el acusado ha estado más parado que trabajando, pero como se especifica en la sentencia apelada, también matizó dicha alegación en el sentido de que se refería a que no trabajaba para una empresa sino por su cuenta dedicándose a la compraventa de vehículos usados.

Que el acusado tenía capacidad económica para atender el pago de la pensión alimenticia de 200 euros mensuales primero, y 250 después, en el periodo reclamada desde el 13-2-2008 hasta el 18-11-2011, se desprende de sus propias manifestaciones, de la declaración testifical de su ex-esposa, y de la documental obrante en autos.

El propio acusado manifestó en el plenario que dejó de trabajar en 2010. Por otro lado, en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción (folio 53) con fecha 22-4-2010 manifestó: «que desde el mes de junio o julio de 2009 no le paga a su ex mujer porque estuvo trabajando de mecánico y estaba trabajando con contrato temporal y desde el mes de marzo tiene contrato indefinido y estuvo seis meses sin trabajar.» Resulta palmario que el acusado reconoce que durante la mayor parte del tiempo reclamado, al menos hasta 2010 estuvo trabajando. De sus manifestaciones en el plenario también se desprende que admite que posteriormente estuvo dedicándose a la actividad de compraventa de vehículos usados, al decir que ya había abandonado esa actividad, y que tiene más de 10 coches puestos a su nombre.

Por otro lado, de la documental obrante a los folios 36 a 41, 96, 97 y 98, se desprende que estuvo trabajando como peón de jardinería para la empresa Talher desde el 4-9-2007 hasta el 25-7-2008, y que después pasó a cobrar la prestación por desempleo.

De todo lo anterior cabe deducir que el acusado tenía una fuente de ingresos suficiente para atender al pago de la reducida pensión a que venía obligado, y que si incumplió dicha obligación ello se debió a su deliberada voluntad no a la imposibilidad de hacerlo.

SEGUNDO.-Se alega también en el recurso que se debe tener en cuenta el principio de intervención mínima del orden penal al existir un procedimiento vivo de ejecución forzosa de carácter civil, y que por consiguiente el impago de las pensiones reclamadas no puede tener reproche penal, al seguirse ya por ello un procedimiento civil.

Ante este alegato se ha de traer a colación el Auto de fecha 15/04/2004, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictado en el Recurso 2147/2003 , en el que se expone que como tiene declarado la jurisprudencia de dicha Sala ( STS de 8 de Julio del 2.002 ), ante todo, el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia. Nuestro legislador, atendiendo una indiscutible y apremiante necesidad social, creó el tipo delictivo de incumplimiento de la prestación económica establecida en sede judicial, mediante la introducción del art. 487 bis en el CP 1.973, y lo ha mantenido en el art. 227 CP vigente porque evidentemente subsisten las razones que aconsejan respaldar punitivamente el deber de cumplir dicha prestación. Claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión - dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta.

Se ha concluir que el invocado principio carece de virtualidad en el caso concreto que ahora nos ocupa; por lo que atendiendo a todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada. ( Art. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recursode apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación del acusado Leandro , contra la sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil doce dictada en los autos de J. Oral nº 117/12 del Juzgado de lo Penal nº Uno de esta Ciudad, debemos confirmar y confirmamosdicha sentencia; con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe