Sentencia Penal Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 17/2011 de 08 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Presidente)

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

D. Aurelio Santana Rodríguez.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 8 de Enero del año dos mil catorce.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 17-11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de La Laguna, contra Armando , mayor de edad, natural de Santa Cruz de Tenerife, nacido el NUM000 de 1985, hijo de Cesareo y Berta , con DNI nº NUM001 , representado/s por el Procurador/a, Sr/a. Orive Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Martínez García, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito continuado de de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal en relación con sus artículos 182. 1 y 2 y 74, conceptuando responsable criminalmente de dicho delito como autor al procesado Armando , no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a una distancia inferior de 500 metros o la de comunicarse con la víctima por cualquier medio durante cinco años y el pago de las costas procesales.

Igualmente solicitó que indemnizase a Felisa en 6.000 € por los daños morales causados, todo ello con el devengo de intereses estipulado en el artículo 576 de la LECivil ..

TERCERO.- La defensa de Armando pidió la libre absolución de su defendido.

Probado y así se declara que: Armando , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fechas no concretadas pero en todo caso inmediatamente anteriores al mes de marzo de 2004, aprovechando que su sobrina materna, Felisa , y que por aquellas fechas contaba con cinco años de edad al constar nacida el día 2 de agosto de 1998, solía acudir con frecuencia al domicilio de su abuela y donde él también vivía, sito en la C / DIRECCION000 nº NUM002 , La Cuesta (La Laguna), guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, cuando se encontraba a solas con ella, bien en el interior del inmueble o bien en el cuartito de la azotea donde había una cama, en numerosas ocasiones, sin que puedan precisarse cuantas, la tocaba por diversas partes de su cuerpo, incluido sus órganos genitales, llegando incluso en varias de ellas a introducirle sus dedos y pene en la vagina, pene que llegó a chupárselo a petición suya, diciéndole siempre que no dijera ni contara nada de lo sucedido a sus padres.

Asimismo, el día 6 de marzo de 2004, sobre las 16,00 horas, hallándose con su sobrina en el sofá del salón de la vivienda viendo la televisión tapados ambos con una manta, guiado por el mismo propósito lascivo, comenzó a tocarle su vagina para posteriormente introducirle sus dedos en la ella, hasta tal punto que le hizo daño y Felisa comenzó a chillar y a llorar fuertemente, saliendo su madre, que se hallaba en la cocina, para ver lo que le había ocurrido, quién la llevó al cuarto de baño donde comprobó que tenía un poco de sangre en la vagina.

Ante esa circunstancia la menor fue trasladada ese mismo día al Hospitalito de Niños y luego al Hospital Universitario 'Ntra. Sra. de La Candelaria ' donde le apreciaron el himen integro con pequeña equimosis cercana al ángulo posterior o inferior al introito vulvar y dos pequeñas equimosis en el labio izquierdo de los labios menores, no sangrantes en ese momento. Lesiones que fueron corroboradas por el médico forense en la exploración que posteriormente le hizo y que diagnosticó que tardaría en curar de ellas unos cuatro días con higiene y lavado de la zona.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual tipificado y penado en el artículo 182.1 del Código Penal en relación con sus artículos 181.1 y 2 conforme a su redacción al tiempo de su perpetración.

El Código Penal, en su Libro II, Título VIII, castiga los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, diferenciando las agresiones sexuales, caracterizadas por un atentado contra la libertad sexual con el empleo de violencia o intimidación, de los abusos sexuales, caracterizados por un atentado a la libertad e indemnidad sexual de otra persona, sin consentimiento de la misma y sin empleo de violencia o intimidación.

Ciertamente, a partir de la regulación establecida en el Código Penal se deduce que la realización de cualquier acto sexual exige el beneplácito de las personas intervinientes en él y si no lo hay no existe un acto sexual libre, de ahí que cualquier acto sexual realizado sin, contra o con el consentimiento viciado de una persona sea delictivo.

El tipo básico del abuso sexual es el contemplado en el artículo 181.1 y cuando se produzcan las especificaciones típicas de la situación de la víctima para obtener su consentimiento (181.3) o con relación a su edad o estado mental (181.2), se aplicarán, por mor de principio de especialidad, estos tipos y no el tipo básico del artículo 181.1 .

El artículo 182 contiene subtipos agravados: el párrafo primero, cuando el abuso sexual conlleve un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías; y, el segundo, cuando en el abuso sexual concurra la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el artículo 180.1 del Código Penal , esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años, así como cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza , adopción o afines de la víctima.

Efectivamente en el supuesto enjuiciado concurren todos los elementos del tipo reseñado al inicio de la presente fundamentación: a) una acción libidinosa, cual fue, que el acusado tocase a la menor por diversas partes de su cuerpo, llegando a introducirle sus dedos y pene en la vagina, e incluso que en alguna ocasión ella se lo llegase chupar, que son actos de claro contenido sexual.

b) La ausencia del consentimiento de la víctima viene objetivado en el dato incuestionable de su edad cuando comenzaron a ocurrir los hechos (5 años); por un lado, porque con esa edad es imposible que se pueda decidir voluntariamente en materia sexual y mucho menos entender la decisión; y, por otro, porque el código penal presume esa imposibilidad cuando el sujeto pasivo es menor de 13 años (art. 181.2 ).

c) El elemento subjetivo o tendencial, consistente en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción de apetito sexual por parte del agente, ya que no otra cosa cabe inferir del tipo de acciones por Armando realizadas.

Finalmente debe señalarse que estamos ante un delito continuado por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exceptúa de dicha figura las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden bienes eminentemente personales. Para su construcción es preciso, de acuerdo con la definición que del mismo ofrece el artículo 74.1 CP , que el autor realice la pluralidad de acciones 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'; y tratándose de atentados contra la libertad sexual es necesario, además, que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta.

Sentado lo precedente, es evidente que todas estas premisas concurren en el caso de autos, habidos los diversos encuentros sexuales que el acusado tuvo con la victima sin posibilidad de individualizarlos y con una proximidad temporal.

En su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, el M. Fiscal igualmente consideró que los hechos también eran subsumibles en el artículo 182.2 en relación con el art 180.1.3º, esto es, que era de aplicación la agravante de vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, sin embargo este Tribunal considera que ello no es así habida cuenta que esa calificación jurídica la construyó a partir del dato de la edad de la menor y ello ya se ha tenido en consideración para entender que no hubo consentimiento por su parte (artículo 181.2 ), por cuanto lo contrario conllevaría una infracción del principio 'non bis in idem' al tenerse en cuenta la misma circunstancia dos veces ( STS 20-10-03 , 9-2-04 , 29-12-09 , 13 10-10 o 22-11-2011 , entre otras).

Efectivamente, la mentada agravación no opera automáticamente por la edad menor de trece años de la ofendida por la acción delictiva sino que es preciso alguna circunstancia añadida a esa edad, que ni fue puesta de relieve por la acusación pública en su escrito de acusación ni tampoco la adveró en el plenario; es decir, en el caso de autos no se ha ofrecido ni se ha demostrado dato alguno que autorizase a hablar de una mayor vulnerabilidad de la menor derivada de alguna circunstancia ajena al hecho de que la misma fuese menor de 13 años.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Armando por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( Art. 27 y 28 C.P .), y si bien este, y como es legítimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, negó rotundamente los hechos de los que se le acusaba al sostener que jamás había abusado sexualmente o intentado abusar de su sobrina, e, igualmente, adujo que desconocía porque esta le acusaba de tal cosa, lo cierto que eso no se corresponde con lo declarado por ella en la vista oral que, corroborando una vez mas lo que en su momento expuso en la fase instructora, manifestó que su tío, cuando ella iba a casa de su abuela en compañía de su madre, la tocaba por diversas partes de su cuerpo, que lo hacía tanto en la casa como en el cuarto de la azotea donde había una cama, que allí incluso le llegó a introducir el pene en su vagina y también llegó a chupárselo, que esto ocurrió en varias ocasiones, no pudiendo precisar cuántas y que en una de ella su abuela casi los sorprende.

Asimismo narró que una vez, hallándose en el sofá del salón de la casa viendo la televisión en compañía de su tío tapados ambos con una manta, y encontrándose su madre y su abuela en la cocina preparando la comida, le introdujo los dedos en la vagina, que le hizo daño hasta el punto que llegó chillar y le hizo sangre, chillido que además motivó que saliese su madre para ver lo que había ocurrido, comentándole su tío que instantes antes se había dado con el triciclo que allí había.

Exposición la suya a la que esa sala otorga plena credibilidad al concurrir en su persona cada uno de los requisitos que la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado para que su testimonio pueda ser tenido como prueba de cargo en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de todo acusado en los supuestos, como aquí ocurre y por desgracia suele ser frecuente en las acciones delictivas de contenido sexual por cuanto el agente busca la impunidad de su acción, donde la única fuente incriminatoria de la culpabilidad es la declaración de la perjudicada ( STS. de 17 de enero , 26 de abril del 2.000 o 21 de Noviembre de 2.002 , entre otras muchas), a saber:

a).-Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b).- Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior sino también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

c).- Persistencia en la incriminación, es decir, debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Efectivamente, en el supuesto enjuiciado, como ya apuntamos, concurren los referidos condicionamientos, asi vemos:

1º).- No consta que entre el acusado y su sobrina existiese algún tipo de problema, divergencia o discrepancia, y además de tanta trascendencia o envergadura como para que ella quisiera imputarle unos hechos que no sólo no hubiesen acaecido sino además de la gravedad e importancia de los que le atribuyó. A mayor abundamiento, no sólo no constan tales problemas, sino que las relaciones hasta el día en el que la madre de la menor se enteró de lo que había hecho su hermano con su hija eran buenas, ya que así lo reconoció el propio acusado en la vista oral, siendo después de enterarse de lo que había acaecido cuando se deterioraron al ser expulsado de la casa donde vivía por ese motivo.

2º).- Su descripción de lo sucedido en el sofá de la casa de su abuela vino corroborado en parte por lo declarado por su madre en la vista oral, y decimos en parte porque si bien no vio como aquél le introducía los dedos en la vagina si que oyó chillar a su hija cuando se hallaba con el acusado en el sofá viendo la televisión tapados con una manta -asi lo narró ella-, y que al salir de la cocina para ver lo que había ocurrido su hija estaba llorando, comentándole él que era debido a que esa tarde se había dado con un triciclo, añadiendo asimismo que la llevó al cuarto baño, donde orinó, y que al limpiarla comprobó que había sangre en el papel y también en sus braguitas.

Asimismo obra un informe médico correspondiente a ese día del Hospital Universitario Ntra. Sra. de La Candelaria donde se objetivó a la menor una pequeña equimosis cercana al ángulo posterior o inferior al introito vulvar y otras dos mas en el labio izquierdo de los labios menores (folio 15), y que fueron corroboradas por el médico forense Sr. Serafin en el reconocimiento que a tales efectos también le efectuó (folios 16 y ss.). Lesiones que la médico forense que depuso en el plenario había cuenta que el anterior tristemente ya había fallecido, Sra. Asunción , adujo que eran perfectamente compatibles con la dinámica lesiva descrita por la víctima ( manipulación digital de la vagina), cosa que también recogió Don. Serafin en el suyo.

Tampoco nos puede pasar desapercibido que el acusado negó en la vista oral, cuando en la fase instructora lo había admitido (folios 21 y 22), que hubiese estado con la menor en un sofá arropados con una manta). Exposición en fase sumarial que entendemos es la que se ajusta a la realidad, no sólo porque fue la más reciente en el tiempo, sino porque la otra fue desvirtuada por la de la menor y la madre de esta, y porque preguntado en el plenario sobre su discrepancia en esos términos ninguna respuesta satisfactoria dio al limitarse a contestar que lo que en la fase instructora quiso decir fue que él era el único que estaba tapado con la manta y no su sobrina. Negativa que únicamente es explicable bajo una perspectiva totalmente exculpatoria, como también lo es que igualmente negase que en el cuarto de la azotea hubiese una cama cuando tal dato fue confirmado en el juicio por la propia Felisa , su madre y la hermana de aquella ( Emilia ).

Igualmente el testimonio de la menor viene adverado por el contenido de los diversos informes psicológicos sobre su persona realizados: por un lado, por el elaborado por el psicólogo clínico del Servicio Canario de Salud, Sr. Victor Manuel , que fue al primero que le contó todo lo acaecido después que fuese derivada a su consulta poco después de ocurrir los hechos habido los trastornos que presentaba, y que dicho sea de paso fue prácticamente coincidente con lo que la menor narró en el plenario, quién manifestó en dicho acto que, a su entender, su relato era totalmente creible no sólo por la sintomatología de stress postraumático que ella presentaba cuando comenzó a tratarla (dolores de cabeza, negativa a ir al colegio, necesidad de estar con su madre, cambios de carácter, nerviosismo cuando se encontraba con varones, volvió a orinarse, etc, ver su informe obrante a los folios 51 y ss), sino también porque cuando se decidió a contarle lo acaecido en el año 2009 su testimonio no estaba contaminado habida cuenta que no le había contado a nadie lo que había ocurrido.

Psicólogo que asimismo consideró un síntoma corroborador de los abusos sexuales por ella padecidos, que tardase cinco años en contar con detalles lo ocurrido, pues, en palabras del mentado experto, cuando un niño pasa por una situación traumática, como la que Felisa pasó, se suele asustar, bloquear y no suele hablar en el instante en que se desarrollan pero que a medida que adquiere mayor lenguaje, al quedarle almacenados, les empieza a poner palabras.

Y, por otro, el elaborado por los también psicólogos Sra. Remedios y Zaida sobre la credibilidad de su testimonio, quienes ratificaron íntegramente su informe obrante a los folios 106 y siguientes de las actuaciones y llegan a la conclusión que era probablemente creíble (grado 3), en una escala de probabilidad de cinco grados, que iba desde muy probablemente increíble (grado 0) a muy probablemente creíble (grado 4), o sea, un punto por debajo del máximo de credibilidad. Especialistas que además no encontraron en ella, como así también lo relataron en la vista oral y lo plasmaron en su informe, indicios de psicopatología o trastorno mental que pudiese alterar su capacidad de obrar, entender, ni mentir.

3º).- Y, en tercer lugar, la persistencia, firmeza y coherencia de su denuncia se puede constatar si observamos lo que declaró en un primer momento en la fase instructora, a los psicólogos y lo narrado en el juicio donde sus dichos en lo sustancial sobre los abusos sexuales que refirió haber padecido por parte de su tío fueron coincidentes

Pues bien, a tenor de todo lo expuesto consideramos que las pruebas practicadas en la vista oral son suficientes en aras a tener por convenientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado, de ahí que proceda dictar una sentencia condenatoria contra su persona.

CUARTO.- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

QUINTO .- Que la pena a imponer, conforme a lo estipulado en los artículos 56 , 66 y 182.1 y 74 del Código Penal , debe ser la de 7 años y un mes de prisión habida cuenta su fecha de comisión y que al acusado no le constan antecedentes penales ni policiales por hechos semejantes a los aquí enjuiciado, todo ello con la accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo).

Asimismo, conforme a lo contemplado en el art. 57 del indicado texto legal en relación con su art. 48.2, atendiendo a la gravedad del hecho perpetrado y en aras a salvaguardar la tranquilidad y sosiego de la ofendida creemos igualmente oportuno imponerle la pena de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Felisa o comunicarse con la misma de cualquier forma durante diez años a cumplir en los términos descritos en el art. 57.1 párrafo segundo ( siete años coincidentes con la prisión y los tres restantes tras cumplir esa pena).

SEXTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

Aquí la responsabilidad civil debe extenderse tanto a la indemnización por daños físicos como morales al ser evidente que la acción delictiva realizada por el Sr. Armando produjo en la ofendida un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza e, incluso, perdida de autoestima.

Daños morales que a nadie escapa, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas de ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 6.000 Euros solicitada por al Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Armando , en quién no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido, a la pena de SIETE AÑOS Y UN MES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de donde se hallare Felisa o de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de diez años años a cumplir en los términos descritos en el art. 57.1 párrafo segundo, esto es, los siete años coincidentes con la prisión y los otros tresaños restantes tras cumplir la pena privativa de libertad y al pago de las costas procesales.

Igualmente deberá indemnizar a Felisa en 6.000 Euros por los daños morales que su acción le produjo e interés legal por dicha suma devengado.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-