Sentencia Penal Nº 4/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 45/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 4.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

Dª. MARIA LUISA MARTÍN MORALES............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 45/2013

Ponente: Sr. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

En la ciudad de Granada, a tres de febrero de dos mil catorce.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo nº 3/2013-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Purchena -causa núm. 1/2012-, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra Jenaro , mayor de edad, nacido en Baza (Granada) el NUM000 de 1976, hijo de Petra y de Ruperto , vecino de Fines (Almería) con domicilio en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , con DNI nº NUM003 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don José Luis Vázquez Guzmán y el Letrado Don Francisco Rodríguez Ramón, y en esta apelación por la Procuradora Doña Laura Cabezas Pérez y por el Letrado Don Juan Ramón Cobo Torres; y por delito de encubrimiento contra Alexander , mayor de edad, nacido en Huércal-Overa (Almería) el NUM004 de 1977, hijo de Delfina y de Elias , vecino de Fines (Almería) con domicilio en CALLE000 nº NUM005 - NUM002 , con DNI nº NUM006 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don José Juan Martínez Castillo y la Letrada Doña María del Carmen Rojas Martínez, y en esta apelación por el Procurador Don Jesús Roberto Martínez Gómez y por el Letrado Don José Carlos Rodríguez Espinosa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Norberto , representado en la primera instancia por la Procuradora Doña Noelia Guirado Almécija bajo la dirección del Letrado Don Alfredo Najas de la Cruz y en esta apelación por la Procuradora Doña María José García Carrasco bajo la dirección del mismo Letrado; también como acusación particular Luis Andrés , representado en la primera instancia por la Procuradora Doña Yolanda Ferrer Molina bajo la dirección de la Letrada Doña Josefa Antonia Castillo de Amo y en esta apelación por la Procuradora Doña Socorro Salgado Anguita bajo la dirección de la Letrada Doña María del Carmen González Jiménez; y como acusación popular la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género representada por el Abogado del Estado y la Junta de Andalucía representada por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Purchena por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y populares se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Almería, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Lourdes Molina Romero, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de las acusaciones particulares y populares y de los acusados, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Jenaro , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 de Código Penal respecto del delito de asesinato, y de un delito de encubrimiento del artículo 451.2 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Alexander sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado Jenaro la imposición por el delito de asesinato de la pena de 19 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y solicitando para el acusado Alexander la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Y en cuanto a responsabilidad civil, a que el acusado Jenaro indemnice a la hija menor de la fallecida Africa en 150.000 euros, y a cada uno de sus padres en 50.000 euros, más los intereses legales de demora.

El Letrado de la acusación particular ejercida por Luis Andrés , consideró los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 , 139.1 y 140 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Jenaro , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 de Código Penal respecto del delito de asesinato, y de un delito de encubrimiento del artículo 451.2 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Alexander sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado Jenaro la imposición por el delito de asesinato de la pena de 25 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante igual periodo y de privación del derecho a residir o acudir al lugar donde se ha cometido el delito, de aproximarse a los familiares de la víctima, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos y de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior en diez años a la pena solicitada, y por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y solicitando para el acusado Alexander la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de privación del derecho a residir o acudir al lugar donde se ha cometido el delito, de aproximarse a los familiares de la víctima, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos y de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de cinco años. Y en cuanto a responsabilidad civil, a que el acusado Jenaro indemnice a la hija menor de la fallecida Africa en 150.000 euros, y a cada uno de sus padres en 50.000 euros, más los intereses legales de demora.

El Letrado de la acusación particular ejercida por Norberto , el Abogado del Estado y el Letrado de la Junta de Andalucía se adhirieron a las conclusiones y petición del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Jenaro consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio previsto en el artículo 138 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.1.2º del Código Penal , siendo autor el acusado Jenaro , concurriendo las circunstancias eximentes prevista en el artículo 20.1 y 2 del Código Penal , así como las eximentes incompletas del artículo 21.1 en relación al artículo 20.1, 21.3 en relación con el 20.2, y la atenuante de reparación del daño y disminución de sus efectos previstos en el artículo 21.5, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y de forma alternativa o subsidiaria, la imposición por el delito de homicidio de la pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, sin que proceda responsabilidad civil.

La defensa del acusado Alexander solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser responsable de ningún delito o falta, y, de forma subsidiaria, en caso de considerarse que existe responsabilidad, debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal , de actuar por miedo insuperable, la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal de haber procedido a reparar el daño causado o a disminuir los efectos, y la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , de actuar a causa de la grave adicción a las drogas.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 9 de julio de 2013, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'PRIMERO.- Sobre las 07'45 horas del día 30 de mayo de 2011, el acusado Jenaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la clara finalidad de terminar con la vida de su esposa, de la que llevaba separado de hecho varios meses, Africa , de 28 años de edad, tomó un arma de fuego de fabricación artesanal, montada con dos proyectiles tipo cartucho de 12mm, con perdigones de 9ª categoría, y una navaja o arma blanca similar, y abordó a Africa cuando esta transitaba en un vehículo de su propiedad, marca Citroen, modelo Xsara, matrícula EH....EQ por el polígono industrial de Fines (Almería).

Ante la presencia del acusado, que llegó al lugar en otro vehículo, adelantando al que conducía Africa , ésta detuvo la marcha y confiada en el recto proceder del acusado, permitió que éste accediera a su vehículo, quien pasó a ocupar el asiento del copiloto. En esa situación avanzaron unos metros hasta que Africa , a instancia del acusado detuvo su vehículo en la Calle Colombia, dentro del mismo polígono industrial. Estacionado el vehículo en la referida vía el acusado puso en ejecución sus designios criminales, por lo que sacó el arma de fuego que llevaba e inmediatamente y de forma sorpresiva e inesperada para Africa , que nada pudo hacer para defenderse, efectuó sobre la misma, en contacto con el cuerpo, un disparo a nivel abdominal derecho, penetrando los perdigones del cartucho en el intestino y en vasos, provocando una hemorragia profunda, herida esta que no era en si misma de riesgo vital si hubiere recibido la misma inmediata asistencia médica.

Seguidamente, y encontrándose Africa totalmente aturdida ante el disparo recibido en la posición de conductora del vehículo, el acusado cogió una navaja y produjo a ésta dos heridas incisas a nivel cervical de degüello de 12,7 cm, con una trayectoria de izquierda a derecha, heridas mortales por su propia naturaleza, que produjeron la muerte inmediata de Africa por un shock hemorrágico por degüello, unidas a la herida por arma de fuego.

Previamente a producirse el fallecimiento, el acusado, con la misma navaja, produjo un corte a nivel de 1/3 superior del muslo derecho de 11,5 cm de longitud a Africa , y un segundo disparo con la pistola que fracturó el cristal de la ventana del lado del conductor del vehículo.

Realizado el hecho y estando ya fallecida Africa , el acusado se dirigió con el vehículo de ésta a las afueras de la localidad de Fines, a la denominada vía verde, trasladando el cadáver en el maletero para que no pudiera ser visto por ningún viandante. Seguidamente el acusado fue a su domicilio, donde se cambió de ropa, y fue en busca de su amigo, el también acusado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien el primer acusado le contó lo sucedido pidiéndole ayuda para poder ocultar el cuerpo de Africa , y de esa manera no poder descubrir el luctuoso hecho sucedido.

El acusado Jenaro cogió herramientas idóneas para el enterramiento del cadáver, una pala, y trasladó el cadáver desde Fines hasta un paraje inhóspito y deshabitado, situado en la 'Ramblilla de Vacas' en el término municipal de Tabernas (Almería), para lo cual el acusado condujo el vehículo de Africa . Finalmente Jenaro se dirigió a Almería y dejó abandonado el vehículo de Africa en el barrio de El Puche.

El cuerpo de Africa lo encontró la Guardia Civil sobre las 17,30 horas del día 2 de junio de 2011, semienterrado en una medio cueva natural en el paraje antes descrito. Las armas empleadas en el crimen no se han encontrado.

La fallecida tenía una hija de cinco años de edad fruto de las relaciones con el acusado, y también viven sus padres y hermano con quien actualmente convive la menor.

El acusado Jenaro dos días después de ocurridos los hechos confesó la autoría a los miembros de la Guardia Civil, facilitando información de especial relevancia sobre el lugar en que se hallaba el cuerpo de la víctima que fue encontrado una hora después, disminuyendo el sufrimiento de la familia y amigos de la fallecida.

El acusado Jenaro era esposo de la fallecida Africa , aunque estaban separados de hecho al tiempo de suceder los hechos.

El acusado Jenaro tiene una dependencia moderada al consumo de opiáceos y cocaína que no le afecta a sus capacidades de conocer la trascendencia de los hechos que realizó y de actuar conforme a ese conocimiento.

SEGUNDO.- El acusado Alexander , mayor de edad, y sin antecedentes penales, a quien el acusado Jenaro le contó en la mañana del 30 de mayo de 2011 que había dado muerte a su esposa, Africa , accedió a prestarle ayuda para poder ocultar el cuerpo de Africa , y que de esa manera no se pudiese descubrir el luctuoso hecho.

A tales efectos, ambos acusados tomaron herramientas idóneas para el enterramiento del cadáver, como una pala. Más tarde, Alexander fue con su vehículo particular, antes referido, a buscarlo a Almería dónde Jenaro había dejado abandonado el vehículo de Africa en el barrio de El Puche, para trasladarlo a Fines, lugar dónde llegaron ambos a mediodía del mismo día.

El cuerpo de Africa lo encontró la Guardia Civil sobre las 17:30 horas del día 2 de junio de 2011, semienterrado en una medio cueva natural en el paraje antes descrito, conforme a las investigaciones que realizaron y la información que de forma sesgada y parcial fueron obteniendo del acusado Alexander .

El acusado Alexander colaboró con las autoridades indicándoles el lugar de enterramiento de la víctima. Este hecho lo había conocido por habérselo dicho el acusado Jenaro . También comunicó dónde se encontraba el vehículo de la víctima, reparando el daño causado y minimizando la incertidumbre de los familiares.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado Jenaro como autor de un delito de asesinato del art. 139.1 del C. Penal , con la agravante de parentesco del art. 23 del C. Penal y la atenuante del art. 21.5 del mismo texto legal , a la pena de diecinueve años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo con la privación de residir en la localidad de Fines (Almería) por un tiempo de diez años superior al de la pena de prisión impuesta, la prohibición de aproximarse a los familiares de Africa a una distancia de 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentren así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquiera otros frecuentados por ellos, e igualmente a comunicarse por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo. Así como a indemnizar a la hija menor de Africa en 150.000 euros por la muerte de ésta y a cada uno de los progenitores de aquella en 50.000 euros, en ambos casos con los intereses legales del art. 576 de la L.E.C , y al pago de un tercio de las costas procesales.

Asimismo condeno a Jenaro como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Alexander como autor de un delito de encubrimiento del art. 451.2 del C. Penal , con la atenuante del art. 21.5 del C. Penal a la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a un tercio de las costas procesales.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos principales de apelación por las representaciones procesales de los acusados Jenaro y Alexander , que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares y populares.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 29 de enero de 2014, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado ha condenado a Jenaro como autor de un delito de asesinato con la agravante de parentesco y la atenuante de confesión del hecho a la pena de diecinueve años de prisión y las accesorias, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin circunstancias modificativas a la pena de dos años y seis meses de prisión. Igualmente, ha condenado a Alexander como autor de un delito de encubrimiento, con la atenuante de confesión del hecho, a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Contra dicha sentencia ambos condenados han recurrido en apelación.

La defensa de Jenaro formula tres motivos de apelación. En los dos primeros denuncia infracción de ley por no haberse estimado concurrentes las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación (motivo 1º) y de toxicomanía (motivo 2º). En el tercero denuncia arbitrariedad y falta de motivación en la imposición de las penas.

La defensa de Alexander formula de manera imprecisa un conjunto de 'alegaciones' con críticas a la sentencia que no se estructuran en motivos de apelación individualizados, si bien una atenta lectura de las mismas permite entender que en realidad se formulan dos motivos de apelación: en el primero se estaría denunciando infracción del artículo 451.2 CP por aplicación indebida, al no poder calificarse los hechos declarados probados como delito de encubrimiento; en el segundo. En el segundo (contenido en la alegación quinta) estaría denunciando infracción de ley en cuanto a la determinación de la pena.

Segundo .- Sobre las atenuantes de arrebato y drogodependencia.-

Los dos primeros motivos del recurso de Jenaro han de ser desestimados por la misma razón: porque la decisión del Jurado de no entender probados los hechos determinantes de las atenuantes invocadas no puede ser revocada por la mera invocación de lo que determinados testigos dijeron en el acto del juicio oral, pues tales declaraciones testificales no pueden equipararse a un 'documento' capaz de demostrar la equivocación del Jurado, en los términos del artículo 849.2º LECrim .

De la declaración de algunos testigos resulta que el acusado tuvo comportamientos típicos de persona celosa y posesiva, pero esa característica personal no puede, de ninguna manera, dar soporte a la apreciación de la referida atenuante, particularmente en un caso en que el agresor acude al encuentro de su ex pareja provisto de una pistola y un cuchillo que después utiliza para darle muerte. Como otras veces ha dicho esta Sala, no puede equipararse al arrebato el simple acaloramiento que no viene precedido de provocación de la víctima ni trasluce un trastorno mental o enfermedad, sino más bien un simple dejarse llevar, sin inhibirlos, por impulsos agresivos ante la contrariedad. En el presente caso no se ha acreditado que existiese ninguna afrenta, estímulo o provocación por parte de la víctima, y los peritos forenses no informaron de la existencia de enfermedades.

Por lo que se refiere a la drogodependencia o a la intoxicación por drogas y alcohol, no ha llegado a probarse ni un consumo relevante de sustancias tóxicas o alcohol, ni menos aún que tal consumo afectara a la capacidad del acusado de saber que iba a cometer un delito de decidir libremente si lo cometía o no.

Tercero .- Sobre la determinación de la pena por el delito de asesinato.

La determinación de la pena dentro de los márgenes determinados por el tipo delictivo, el grado de participación y las circunstancias modificativas de la responsabilidad tiene carácter discrecional .Ello quiere decir que el ordenamiento confíaesa decisión al buen criterio del tribunal (en este caso, al criterio del Magistrado Presidente), confianzaque se traduce en la presunción de que la pena impuesta es la apropiada.

Su carácter discrecional limita de manera considerable las posibilidades de revisión de la pena impuesta en el marco de un recurso de apelación como el presente, si no se altera la identificación del delito cometido, el grado de participación o las circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y así, desde luego no basta para su revisión en alzada con que la parte recurrente la considere 'excesiva' o 'insuficiente', sino que es preciso que resulte arbitrariaen función de la motivación expuesta. A lo que ha de añadirse que, como viene sosteniendo esta Sala de manera reiterada, tal motivación será más exigente a medida que la pena impuesta se aleje más de la mínima legal, pues la imposición de la pena mínima no requiere motivación, mientras que sí la requiere el plussobre ese mínimo.

A ello debemos añadir que la regla, para el caso de concurrencia de igual número de agravantes y de atenuantes, es la compensación racionalentre unas y otras (salvo que se aprecie un ' fundamento cualificado' de atenuación o de agravación), lo que significa que el juzgador puede moverse entre el grado mínimo y el grado máximo en función de las circunstancias personales del delincuente, la mayor o menor gravedad del hecho, y la intensidad de las agravantes y atenuantes que se compensan.

En el presente caso la Magistrada Presidente, pese a no apreciar un ' fundamento cualificado de agravación' (en la circunstancia de parentesco), ha impuesto la pena de 19 años, muy cercana a la máxima legal posible. Esa decisión se ha razonado aludiendo a la 'gravedad del hecho', al 'lugar en que se produjo' (que evitaba la posibilidad de que la víctima pudiera ser auxiliada), las 'circunstancias' en que tuvo lugar la muerte de la víctima, el 'intento inicial de ocultación de los vestigios de la acción criminal' (enterrando a la víctima) y los antecedentes penales, por más que éstos no fueran computables.

Habría sido, desde luego, posible, una pena distinta, pero la Sala ha de constatar que las razones invocadas no son arbitrarias, por lo que no exceden del ámbito de discrecionalidad atribuido a la Magistrada Presidente. En efecto, en lo que se refiere a la ' gravedad del hecho' ha de tenerse en cuenta el dato desde luego no irrelevante de que tras disparar a la víctima en el abdomen, el agresor toma la decisión de cambiar de arma, tomar un cuchillo y degollarla, lo que expresa una especial agresividad, cercana al ensañamiento, que puede ser merecedora de más pena. En cuanto al lugar en que se produjo y la imposibilidad de que la víctima pudiera ser auxiliada es verdad que la alevosía ya ha sido contemplada para calificar el hecho como asesinato, y por tanto para fijar el mínimo en quince años y no en diez; pero la alevosía que fue considerada fue la sorpresiva, para cuya apreciación no fue considerada el lugar y la imposibilidad de auxilio. Tampoco es despreciable el dato de los antecedentes penales, pues aunque no sean computables, sí pueden ser considerados como 'circunstancias personales del delincuente'. En definitiva, la Magistrada Presidente ha considerado que no sólo hay una muerte alevosa, sino una agresión especialmente agresiva y despreciable, lo que es justificación suficientepara la imposición de una pena cercana al máximo posible.

Cuarto .- Sobre la determinación de la pena por el delito de tenencia ilícita de armas.-

No podemos decir lo mismo de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas. Dicho delito tiene prevista una pena de entre uno a tres años, y se le impuso al autor la pena de dos años y seis meses de prisión. En el relato de hechos probados sólo se dice, sobre este delito, que el acusado ' tomó un arma de fuego de fabricación artesanal, montada con dos proyectiles tipo cartucho de 12 mm. con perdigones de 9ª categoría'. Tal afirmación se basa en la propia declaración del acusado, por lo que en puridad debió ser apreciada una atenuante de confesión, pues de no haberlo manifestado así, no existiría prueba del arma ni de su procedencia, si bien debe hacerse constar que la defensa no ha formulado motivo expreso por la falta de apreciación de dicha atenuante como tal. La sentencia apelada justifica la pena impuesta en atención a que ' el peligro potencial del arma que como delito abstracto y formal se contempla en el ilícito penal, se concretó con el uso del arma de fuego para matar a Rosa', a lo que añade que el acusado ' se deshizo del arma en cuestión con el fin de que no quedaran muestras de su participación en el hecho, aunque después cambió su actitud colaborando en la investigación'.

La Sala entiende que se trata de una pena arbitraria, o basada en razones inatendibles. En efecto, el hecho de haber sido utilizada el arma ' para matar a Rosa' ha sido ya considerado al imponerle la pena correspondiente a un asesinato alevoso; y el hecho de que se deshiciera del arma es llamativamente poco significativo, cuando precisamente, como hemos dicho, fue la propia declaración del acusado la exclusiva razón por la que ha podido condenársele como autor de un delito de tenencia ilícita de armas.

En consecuencia, al no apreciarse circunstancia alguna que justifique un exceso en la penalidad, y más bien considerarse la circunstancia de la confesión del hecho (aunque no apreciándose técnicamente como circunstancia atenuante), procede imponerle por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión, lo que comporta una estimación parcial del recurso de apelación de Jenaro .

Quinto .- Sobre el encubrimiento.

En las cuatro primeras ' alegaciones' del recurso de apelación de Alexander se desarrollan desordenadamente diversos argumentos cuyo hilo conductor es la denuncia de infracción del artículo 451.2 CP por aplicación indebida. En opinión del recurrente, los hechos que se le atribuyen en el relato de hechos probados no dan la talla de la conducta típica del encubrimiento pues, por más que se haya considerado probado que, tras conocer que Jenaro había dado muerte a su esposa, 'accedió a prestarle ayuda para poder ocultar el cuerpo de Africa ', tal ayuda se habría limitado a facilitarle la provisión de herramientas idóneas para el enterramiento del cadáver y a recoger a su amigo Jenaro en Almería, donde había dejado abandonado el vehículo de Africa donde se produjo el asesinato y trasladarlo a Fines. Tal conducta (a la que no se pueden añadir hechos relevantes que la Magistrada Presidente, más allá del veredicto, extrae directamente de la declaración policial efectuada por el acusado) no es, según el recurrente, ni 'ocultar' ni 'alterar' ni 'inutilizar' el cuerpo, efectos o instrumentos' del delito.

El recurso plantea la delicada y difícil cuestión de determinar si el delito de encubrimiento, en su modalidad del apartado segundo del artículo 451 CP , se puede cometer sin realizar personalmente los actos de ocultación, alteración o inutilización del cuerpo, efectos o instrumentos del delito, sino otros actos periféricos y circunstanciales que simplemente facilitan el autoencubrimientodel autor del delito principal, realizados con conocimiento de la existencia de tal delito en el que no se ha tenido intervención alguna, y con la intención de ayudar al autor a escapar de la acción de la justicia

Hay que precisar que el delito de encubrimiento no consiste en no desvelar lo que se sabe sobre la comisión de un delito ajeno. El hecho, por tanto, de conocer aquella mañana que Jenaro había matado a su esposa y no denunciarlo pese a saber que se estaba buscando a Africa como 'desaparecida', podrá ser reprochable moralmente pero no constituye delito. Para que haya encubrimiento es preciso ' intervenir' con una conducta activa que es la que se describe en el artículo 451 CP .

El Tribunal Supremo aclara en sus sentencias de 21 de diciembre de 2010 y 29 de enero de 2013 que la conducta típica del artículo 451.2º ' precisa de una activa colaboración, es decir, de una ayuda o favorecimiento eficaces, consumándose mediante ella dicho ilícito siempre que el agente tenga la finalidad o motivación de poner obstáculos a la investigación y de tratar de auxiliar al autor de la imputación delictiva'. Ello permite entender que para cometer el delito de encubrimiento en la modalidad de favorecimiento real( art. 451.2º CP ) no es preciso realizar personalmente la conducta, bastando con realizar actor eficaces, que ni siquiera han de ser necesarios o imprescindibles, sino simplemente útiles para la finalidad perseguida. Y en este caso la Sala entiende que Alexander se prestó a ofrecer a Jenaro algo que precisaba para realizar el enterramiento con prontitud y alejar sospechas: en concreto, el transporte hacia el lugar donde Jenaro tenía las herramientas necesarias, y también el transporte con un segundo vehículo desde el lugar donde Jenaro dejó abandonado el vehículo de la víctima una vez que extrajo de él su cuerpo para enterrarlo. Se trata de una conducta ciertamente no imprescindible, pero sí útil o eficaz para que el enterramiento y el alejamiento del vehículo de la víctima se pudieran producir esa misma mañana, por lo que, estando probado que Alexander era perfectamente consciente de lo que había sucedido y la razón por la que Jenaro le pidió ayuda, integra la conducta típica, y en consecuencia debe desestimarse el primero de los motivos de apelación de Alexander .

Sexto.- Sobre la pena impuesta por el delito de encubrimiento .

En su segundo motivo de apelación, la defensa de Alexander dirige su crítica al hecho de que la Magistrada Presidente haya impuesto la pena máxima posible una vez que se apreció la concurrencia de una circunstancia atenuante (confesión) y ninguna agravante.

La motivación de la pena impuesta que aparece en la sentencia es llamativamente inexpresiva: ' porque no concurren especiales circunstancias de la comisión del delito y en el responsable que otro pronunciamiento aconsejen'.

Esta falta de motivación permite a Sala apreciar que se trata de una determinación arbitraria de la pena, y proceder a fijar una distinta. Y a tal fin, han de destacarse dos aspectos que aconsejan justamente no exceder de la pena mínima fijada por el legislador:

a) En primer lugar, que la circunstancia atenuante apreciada no es una circunstancia cualquiera, sino que va referida precisamente a la reparación del bien jurídico protegido con el delito de encubrimiento. Si el bien jurídico es la eficacia de la acción de la justicia, y si el encubridor procede a confesar, ' colaborando con las autoridades, indicándoles el lugar de enterramiento de la víctima' y comunicando ' dónde se encontraba el vehículo de la víctima, reparando el daño causado y minimizando la incertidumbre de los familiares', parece claro que la eficacia mitigadora de la responsabilidad penal por el delito de encubrimientoha de ser máxima en el caso de la confesión,pues es justamente desandar el camino que se emprendió al cometer el delito con la finalidad de favorecer, ahora, no la ocultación del crimen, sino la acción de la justicia;

b) Y en segundo lugar, que es claro que no puede imponerse la misma pena a quien asume el protagonismo en los actos materialesde ocultación encubridora que a quien se limita a colaborar de manera periférica con dichos actos. Dicho de otro modo, Alexander , más que encubrir a Jenaro , en realidad le ayudó (con actos de cooperación eficaz, aunque no imprescindibles) a autoencubrirse, y aunque ello integre la conducta típica tal y como la define la doctrina jurisprudencial reseñada, el énfasis penológico debe ser adecuado a la entidad de la colaboración.

Ambas consideraciones, conjuntamente valoradas, conducen a la Sala a imponer una pena de seis meses de prisión.

Séptimo .- No se aprecian razones para una especial condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la defensa de Jenaro y estimando parcialmenteel recurso formulado por la defensa de Alexander , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería (Sección Primera), en causa seguida por delito de asesinato y encubrimiento, debe revocar y revoca la referida resolución en los siguientes términos:

a) Modificar la condena a Jenaro como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, imponiéndole la de un añode prisión;

b) Modificar la condena a Alexander como autor de un delito de encubrimiento, imponiéndole la de seis mesesde prisión.

c) Confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.