Sentencia Penal Nº 4/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934929

31061330

NIG: 28.079.31.1-2013/0001391

ProcedimientoRecursos Ley Jurado 17/2013

Materia:Delitos sin especificar

Apelante:D. Calixto

PROCURADOR D.FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 4/2014

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D.FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dña. SUSANA POLO GARCIA

En Madrid, a veintiocho de enero del dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado, Dña. Mª del Sagrario Herrero Enguita, designada en la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 9 de julio de 2013 sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' Calixto , de 50 años de edad, sin antecedentes penales y Franco , de 23 años, sin antecedentes penales, tenían una deuda monetaria pendiente con Hermenegildo (fallecido), a cuenta de la relación comercial mantenida entre ellos.

Calixto Y Franco habían concertado una cita el 31 de diciembre de 2010 con Hermenegildo , en las inmediaciones de la vivienda de los primeros, en Torrejón de Ardoz, entre las 18 y las 18.30 h; estando en la creencia Hermenegildo de que le iban a abonar la cantidad pactada.

Sobre las 18.30 h Calixto y Hermenegildo (víctima), se suben en el vehículo Hyunday Accent ....WWW dirigiéndose por la carretera M219, Loeches-Camporeal, entre los puntos kilométricos 2 y 3 cuando se revienta una rueda del vehículo y entre tanto se procede su cambio, se inicia una discusión entre ambos.

En el recurso de la reposición de la rueda, Calixto comienza a golpearle hasta ocho veces en la base del cráneo con una llave de tuercas y consigue asestarle hasta cinco puñaladas en cuello y cara sospechando que una de ellas debía ser mortal.

El cadáver fue abandonado a entre 5 y 7 m. de la cuneta, quedando Hermenegildo sin documentación y, junto al fallecido una pistola tasser, de defensa, habilitada para realizar descargas eléctricas, así como un teléfono móvil.

No se considera hecho probado que Calixto actuara en defensa de su vida.

No se considera probado que Franco participara en la ejecución del hecho delictivo.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'SE DECLARA LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE Franco .

CONDENO A Calixto como responsable, en concepto de autor de un delito de asesinato, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. A efectos de cómputo de pena se le abonará el tiempo que ha estado en prisión preventiva.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará por los daños y perjuicios materiales y morales, la suma de 45.352,71 euros (cuarenta y cinco mil trescientos veinticinco con setenta y un euros), más los intereses legales de conformidad con el artículo 576 de la LEC . A favor del hermano Cesareo , si bien el mismo será requerido para que aporte documentación justificativa de la existencia de descendientes, a los que hará llegar las cantidades pertinentes, en el caso que se identificaran éstos, una vez descontados los gastos de gestión llevados a cabo para su localización. Únase a esta sentencia el acta del veredicto emitido por el Jurado.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de Calixto , oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 28 de enero de 2014, a las 10 horas, tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia tras la correspondiente deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA POLO GARCIA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Calixto .

El recurso se formula al amparo del artículo 846 bis c), apartados b ) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, así como por inaplicación indebida, del artículo 20.4 del Código Penal , al no estimar la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa; solicitando que el acusado sea condenado por un delito de homicidio, no de asesinato, con la aplicación de la eximente completa, incompleta o atenuante cualificada de legítima defensa, y subsidiariamente para el caso de ser denegadas las anteriores peticiones, que se le sea impuesta al acusado la pena mínima de 15 años de prisión.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: inaplicación indebida del artículo 20.4 del Código Penal , al no estimar la sentencia la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa.

En primer término, debe recordarse, que el objeto del veredicto, es probablemente la pieza más importante en el equilibrio del procedimiento de Jurado, cuya confección se encarga al Magistrado Presidente, ha de ceñirse a los aspectos que, habiendo sido objeto de contradicción en el juicio oral, y desde luego habiendo sido alegados por alguna de las partes, tengan relevancia jurídica, de tal modo que ya sea para la calificación de la conducta, como para la apreciación de circunstancias modificativas o extintivas, como, finalmente, para la determinación de la pena, no sea indiferente que sean declarados probados o no. Y ha de hacerse de manera secuencial y diferenciada, según que se trate de hechos susceptibles de ser o no probados, así como según que se trate de aspectos que definen el hecho base de la acusación, por un lado, o las circunstancias modificativas y en su caso extintivas de la responsabilidad, por otro lado. Bien estaría que en sus escritos de calificaciones definitivas las partes (acusaciones y defensa) llevaran ya a cabo esa debida discriminación entre unos aspectos y otros; pero si no lo han hecho así, habrá de ser el Magistrado/a Presidente/a quien formule al Jurado las preguntas o puntos objeto de votación por separado, conforme a una lógica secuencial que facilite el razonamiento del Jurado y su ulterior motivación de lo decidido.

En el presente caso, el objeto del veredicto, en relación a los hechos que deben declararse probados, está formado por los hechos desfavorables a la defensa, hechos alegados por la defensa, participación delictiva, y circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal, preguntando expresamente a los Jurados (sin numerar), y sin incluirlo en ninguno de los apartados anteriores, '¿Considera el Jurado que Calixto actuó en defensa de su vida del modo en que se describe?', descripción confusa, que podría haber dado lugar a contradicciones, que implica una obvia deficiencia de redacción de la propuesta de objeto de veredicto, sobre el que las defensa en la vista celebrada al efecto no formuló alegación alguna, ni protesta.

Pese a lo anterior, parece que no hubo confusión para los miembros del Jurado, los cuales a la citada pregunta contestaron en los siguientes términos, -según consta en el Acta del Veredicto- ' el jurado considera que Calixto no actuó en defensa de su vida: no queda acreditado que Hermenegildo iniciara una agresión; la respuesta no era adecuada ni proporcional con respecto al supuesto ataque, que tiene dos costillas rotas, 8 golpes en la cabeza y 5 cuchilladas en cuello y cara, según el informe forense. Además, según la declaración del 03/07/2013 ' el cadáver no tenía lesiones de defensa en los miembros superiores, en las manos'.

La citada respuesta es coherente con los hechos que los Jurados declararon probados con unanimidad, tras la modificación introducida por los mismos en los Hechos alegados por la defensa puntos 6 y 7, en concreto en relación al punto 6, se suprime la frase 'esperando que Hermenegildo le entregara dinero que le debía de los negocios que tenían en común', y en la pregunta 7 se suprime 'el fallecido amaga con hacerle a Calixto una descarga con la pistola Tasser, quién temiendo por su vida, y para defenderse' , por tanto los Jurados por unanimidad no consideraron que había quedado acreditada circunstancia alguna modificativa de las responsabilidad criminal, en concreto la de legítima defensa, ni ningún hecho del que se pueda desprender la misma ha sido declarado probado.

No obstante lo anterior, entiende éste Tribunal que la modificación llevada a cabo por el Jurado, se encuentra vedada por el artículo 59.2 de la LOTJ , ya que el mismo dispone que '2. Si no se obtuviese dicha mayoría, podrá someterse a votación el correspondiente hecho con las precisiones que se estimen pertinentes por quien proponga la alternativa y, nuevamente redactado así el párrafo, será sometido a votación hasta obtener la indicada mayoría. La modificación no podrá suponer dejar de someter a votación la parte del hecho propuesta por el Magistrado- presidente. Pero podrá incluirse un párrafo nuevo, o no propuesto, siempre que no suponga una alteración sustancial ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación.' Ya que, en este caso, los Jurados declararon probado el Hecho 7º del Objeto de Veredicto, redactando ellos otra pregunta, sustrayendo de la misma todos los aspectos que beneficiaban al acusado, siendo por tanto la respuesta en cierta medida contradictoria con declarar no acreditado el Hecho 4º donde se incluye la autoría del recurrente junto con el otro acusado absuelto, motivo por el cual la Magistrada Presidenta incumpliendo el mandato legal de devolución del acta a los Jurados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.1 e) de la LOTJ . .

Como se desprende de lo analizado, el objeto del veredicto contiene graves defectos de redacción, al igual que la confección del acta, formulando el Jurado preguntas alternativas que han supuesto una alteración sustancial de los hechos, e incluso algunos de los Hechos carecen de motivación, pero pese a ello, este Tribunal tiene vedada la posibilidad de corregirlos, en primer lugar porque no han sido denunciados en ningún momento del procedimiento, en esos términos se pronuncia la STS 1 de marzo de 2005 , cuando dice que 'Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia.'

En segundo lugar, tampoco podemos corregir las irregularidades detectadas porque no ha sido instada la anulación del juicio. En este sentido, el apelante, solo denuncia que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, así como por inaplicación indebida, del artículo 20.4 del Código Penal , no se alega quebrantamiento de normas o garantías, ni se insta la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para la celebración de nuevo juicio con Magistrado/a Presidente/a y Jurado distintos, tal y como establece el artículo 846 bis f) LECrim , sino que se limita a solicitar la revocación de la sentencia apelada en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, circunstancias modificativas concurrentes y pena a imponer, sin que por el Ministerio Fiscal se haya presentado recurso alguno, lo que le impide a esta Sala declarar la nulidad de oficio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LOPJ : ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal .'

Se quiere con ello que el órgano judicial que resuelve el recurso no pueda decidir de oficio sobre la presunta infracción de normas procesales que las propias partes no han considerados existentes. Dicho de otro forma, si los litigantes no consideran infringido su derecho a la tutela judicial efectiva, no puede el Tribunal sustituir esta decisión para abordar de oficio una cuestión, que no sólo no les ha sido suscitada, sino que ha venido a ser tácitamente renunciada por los propios litigantes al no plantear la nulidad de actuaciones en trámite de recurso. En este sentido la STS 22 de mayo 2013 , señala que ' el art. 240, 2º, apartado segundo LOPJ EDL1985/198754 condiciona la declaración de nulidad de un acto procesal en vía de recurso a que la misma 'haya sido solicitada, salvo que apreciare falta de (...) competencia funcional'. Por otra parte, de la propia naturaleza del recurso de casación se sigue de una forma lineal el dato, de indudable consistencia normativa, de que el tribunal competente para conocer del mismo, es decir, ahora esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, está legalmente habilitado para examinar la forma en que el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, hubiera sido aplicada en el caso, pero no, en cambio, para subrogándose en el papel del tribunal de instancia, conocer directamente, como de primera mano el material probatorio aportado al juicio, cuando, como aquí sucede, no hubiera sido tratado previamente por aquel.'

Asimismo la STS 27-2-2013 dice que ' La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia petición del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilita, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita.

Es exigible una correlación entre lo solicitado por la parte y la decisión jurisdiccional también en fase de recurso. Una discordancia esencial no es consentida por el derecho a la tutela judicial efectiva. Las SSTC 29/99 de 8 de marzo EDJ1999/1841 y 215/99, de 29 de noviembre EDJ1999/36639 , recuerdan que desde la perspectiva constitucional no es necesario ' que los órganos judiciales ajusten sus razonamientos a las alegaciones que sobre las normas realicen las partes ' ( STC 189/1995 EDJ1995/6590 , fundamento jurídico 3º; en términos similares SSTC 112/1994 EDJ1994/3101 , 172/1994 EDJ1994/5169 ) pero sí que se acoplen a sus pretensiones pues ' viola el art. 24.1 C.E EDL1978/3879 . aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( SSTC 168/1987 EDJ1987/168 , 144/1991 EDJ1991/7120 , 183/1991 EDJ1991/9186 , 59/1992 EDJ1992/3952 , 88/1992 EDJ1992/5977 , 44/1993 EDJ1993/1099 , 369/1993 EDJ1993/11309 )'. El Tribunal de apelación puede introducir argumentos, examinar otras perspectivas, enriquecer la motivación; pero no desviarse de los términos en que se planteaba la impugnación: el recurrente impetraba una sentencia absolutoria, no una declaración de nulidad. Las partes alegaron frente a aquélla pretensión, no frente a esa hipotética nulidad.'

Sentado lo anterior ,debemos señalar que, con independencia de cualquier consideración de orden formal que como hemos dicho resulta insalvable, lo cierto es que la tesis que mantiene el recurrente no puede ser acogida, habida cuenta que lo que se intenta es que la Sala entre en la valoración de la prueba con el fin de sentar como acreditados unos hechos que expresamente tuvieron por no probados los miembros del Jurado al resolver el objeto del veredicto, lo que le resulta prohibido, tanto más cuanto que del examen de los medios de prueba que se desarrollaron en el acto del juicio oral, se infiere que las respuestas que ofrece el Jurado al resolver el objeto del veredicto tienen ciertamente visos de razonabilidad en función de la valoración conjunta de la pluralidad de pruebas actuadas.

En relación a éste motivo, hay que tener en cuenta que en el ámbito del Tribunal del Jurado el ataque a la valoración de la prueba es colateral, pues el veredicto es en términos generales, inimpugnable, solo cabe alegar vulneración de la presunción de inocencia atacando la estructura argumental por ilógica, o contraria a los principios de experiencia o científicos, no es posible impugnar cuestiones que dependen de la oralidad y la inmediación; con carácter general el Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de octubre de 1999 y 14 de octubre de 2002 , entre muchas otras, ha establecido el criterio conforme al cual el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim no puede implicar una valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve: a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado; y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

Y, en este caso, este Tribunal ha llevado a cabo ese control, y del mismo se desprende que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Jurado es correcta, pues ha existido actividad probatoria, mediante la determinación de los medios de prueba lícitos tenidos en cuenta, y el juicio de inferencia no es ilógico, el jurado considera que Calixto no actuó en defensa de su vida, pues considera no acreditado que la víctima iniciara una agresión, y en todo caso que la respuesta si ello hubiera sido así no era adecuada ni proporcional con respecto al supuesto ataque, ya que el mismo tenía dos costillas rotas, 8 golpes en la cabeza y 5 cuchilladas en cuello y cara, y el cadáver no tenía lesiones de defensa en los miembros superior o manos, en base al informe forense, por lo que es imposible que éste Tribunal, desde ese análisis colateral de la valoración de la prueba declare acreditada la circunstancia modificativa de la responsabilidad de legítima defensa, en cualquiera de sus modalidades, en consecuencia el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso:infracción de precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena.

El recurrente alega que ha sido incorrecta la aplicación por la Magistrada Presidenta del artículo 139.1 del código Penal , ya que partiendo del respeto estricto e íntegro de los Hechos Probados, de los mismos no se desprende que el acusado actuó alevosamente, tal y como recoge la sentencia recurrida, basándose en meros indicios o sospechas e incluso opiniones de la misma, pues los Médicos forenses manifestaron que había 8 heridas en la cabeza de la víctima, que se encontraba de pie, no sentada, y que desconocían si estaba de espaldas o de frente a Calixto , y en cuanto a la afirmación de la Magistrada de otro factor determinante de aseguramiento del resultado -en relación a la alevosía- el hecho de sacar a la víctima de su entorno, pues paran en zona no frecuentada por tráfico, alejada de Torrejón y de Loeches, sin viviendas y en un descampado, no tiene base alguna, pues se trata de la carretera M-219, bastante transitada porque desvía el tráfico de varios pueblos de la zona (Torrejón de Ardoz, Aljarvir, Alcalá de Henares, San Fernando de Henares y alrededores de Barajas) hacia la A-3 (carretera de Valencia), y además un 31 de diciembre fecha de múltiples desplazamientos.

La doctrina jurisprudencial, SSTS 1429 / 2011, de 30 de diciembre EDJ2011/340851 , 519/2012, de 15 de junio EDJ2012/128755 y 893/2012, de 15 de noviembre , entre las más recientes, recuerdan los presupuestos de la concurrencia de la alevosía: ' En lo normativo que se trate de un delito contra las personas. Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Subjetivamente que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima'.

Asimismo nuestra doctrina suele distinguir las modalidades de alevosía: ' a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento, de la que se aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.)... se encuentre en condiciones de articular defensa '.

Los Hechos Probados de la sentencia son los siguientes : ' Calixto Y Franco habían concertado una cita el 31 de diciembre de 2010 con Hermenegildo , en las inmediaciones de la vivienda de los primeros, en Torrejón de Ardoz, entre las 18 y las 18.30 h; estando en la creencia Hermenegildo de que le iban a abonar la cantidad pactada.

Sobre las 18.30 h Calixto y Hermenegildo (víctima), se suben en el vehículo Hyunday Accent ....WWW dirigiéndose por la carretera M219, Loeches-Camporeal, entre los puntos kilométricos 2 y 3 cuando se revienta una rueda del vehículo y entre tanto se procede su cambio, se inicia una discusión entre ambos.

En el curso de la reposición de la rueda, Calixto comienza a golpearle hasta ocho veces en la base del cráneo con una llave de tuercas y consigue asestarle hasta cinco puñaladas en cuello y cara sospechando que una de ellas debía ser mortal.

El cadáver fue abandonado a entre 5 y 7 m. de la cuneta, quedando Hermenegildo sin documentación y, junto al fallecido una pistola tasser, de defensa, habilitada para realizar descargas eléctricas, así como un teléfono móvil.'

Fijados los hechos que se han declarado probados, hay que poner de relieve, que la actuación del acusado no encaja, en sentido estricto, en ninguna de las tres modalidades clásicas de la alevosía, por falta de acreditación de elementos esenciales, pues no podemos afirmar que fue proditoria, ya que pese a la cita entre acusado y víctima y que los mismos se subieron al vehículo Hyunday Accente del fallecido, el Jurado declara probado que se reventó una rueda y ese fue el motivo de parar para arreglarla, sin más datos, no podemos hablar de que a través de la misma se haya producido una emboscada o trampa a la víctima. Tampoco podemos afirmar que fue, en sentido estricto, sorpresiva, pues desconocemos si el acusado golpeó de frente a la víctima aunque le diera en la base del cráneo, o cuando la víctima se encontraba de espaldas, de pie o sentada, o si las puñaladas se produjeron tras desvanecerse la víctima, o si no se produjo tal desvanecimiento, pues tales extremos no fueron sometidos a la votación del Jurado, pues nada de ello se incluyó en el objeto de veredicto, en clara correlación con los evidentes defectos de redacción del mismo, tal y como hemos analizado.

En cambio sí se declara acreditado por los Jurados que en el lugar se encontró una pistola Tasser de defensa, sobre la que desconocemos como y en qué términos puedo ser utilizada por la víctima para defenderse, tampoco sabemos de dónde extrajo el acusado el cuchillo, o sí transcurrió cierto tiempo entre la exhibición del arma y su utilización, siempre partiendo de lo que se declara probado por el Jurado y la ausencia de inclusión en el veredicto de extremos tales como los últimos apuntados, y sin bien es cierto que las posibilidades de defensa de la víctima debían de ser mínimas pues había sido golpeado previamente, en el curso de una discusión, en el cráneo con una llave de tuercas, tales circunstancias no bastan para calificar el hecho como alevoso, en el sentido de sorpresivo, que sorprende a la víctima y le impide cualquier tipo de defensa. Y, tampoco nos encontramos ante un supuesto de víctima en situación de absoluto desamparo o desvalimiento como sucede en los casos en que las mismas son niños, ancianos, inválidos, o personas dormidas, sin conciencia.

En éste supuesto la Magistrada Presidenta basa su motivación, en cuanto a la calificación jurídica, en hechos no declarados probados por el Jurado, los cuales ni siquiera se pueden extraer de la motivación llevada a cabo por los mismos, por tanto no se ciñó a verificar la racionalidad del proceso valorativo de los Jurados, sino que procedió a realizar una nueva valoración de la prueba disponible, sustituyéndola por la suya propia, y teniendo en cuenta elementos probatorios no valorados por el jurados, en una interpretación muy discutible del art. 70 LOTJ , entiende éste Tribunal que la Magistrada Presidenta no podía en este punto situar por encima de las consideraciones del jurado su propia percepción.

Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar el motivo, y declarar que los Hechos Probados son constitutivos de un delito de Homicidio del artículo 138 del Código Penal , por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.6ª del mismo texto legal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y teniendo en cuenta lo apuntado sobre las escasas posibilidades de defensa del acusado, aunque sin llegar a eliminarlas, -ante la falta de acreditación de ello- esto debe tener una repercusión en la pena a imponer, por lo que entendemos ajustada y proporcionada, la pena de doce años de prisión, que se encuentra dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista.

CUARTO.- Por último, solo resta analizar el capítulo relativo a la responsabilidad civil fijada en la sentencia, que contiene un pronunciamiento que le resulta sorprendente a éste Tribunal, ya que se establece por la Magistrada Presidenta que el acusado indemnizará por los daños y perjuicios materiales y morales, la suma de 45.352,71 euros ( en letra se transcribe 45,325,71 euros), más los intereses legales de conformidad con el artículo 576 de la LEC ., a favor del hermano de la víctima Cesareo , pero con la siguiente condición 'si bien el mismo será requerido para que aporte documentación justificativa de la existencia de descendientes, a los que hará llegar las cantidades pertinentes, en el caso que se identificaran éstos, una vez descontados los gastos de gestión llevados a cabo para su localización'.Pronunciamiento que se lleva a cabo de oficio, pues el Ministerio Fiscal, única parte que formula acusación, exclusivamente, solicitó en su escrito de calificación que 'Los acusados deberán indemnizar en 45.352,71 euros a D. Cesareo por el fallecimiento de su hermano, con los intereses legales del Art. 576 LEC '; y, hay que tener en cuenta, que nos encontramos ante una cuestión de naturaleza estrictamente civil, ya que la pretensión aunque sea ejercitada en un proceso penal, no pierde su naturaleza, y por tanto rige en esta materia, desde el punto de vista procesal, el principio de rogación, que supone la previa necesidad de la formulación de la pretensión, como requisito 'sine qua non' para conocer de ella y abrir, así, la posibilidad de su estimación, previo el debate correspondiente.

La voluntad impugnativa del aquí recurrente, aunque no se hace extensible a éste punto, permite a esta Sala corregir en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado, STS 625/2010, de 6-7 EDJ2010/145116 ; 139/2009, de 24-2 EDJ2009/16831 ; 268/2001, de 19-2 EDJ2001/3169. La STS 1036/2007, de 12-12 EDJ2007/374772 dice que si la acción penal es pública, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil ejercitada conjuntamente con lo penal, mantiene sus principios rectores de disposición y rogación y los que son consecuencia de éstos.Existe una doctrina consolidada del TS de la que son exponentes las sentencias 3-5 EDJ2001/5600 y 11-12- 2001 y 26-10-2002 EDJ2002/49742 , pudiendo leerse en ésta última que 'el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en cada caso conjuntamente con lo penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierda su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss LECr . EDL1882/1 Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al tribunal sobre lo que se pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con un contenido.'

Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente caso llegamos a la conclusión de que la Magistrada Presidenta no puede establecer en concepto de responsabilidad civil, una cantidad mayor a la solicitada - en este caso es coincidente con la pedida- , ni con un contenido no solicitado por las partes perjudicadas o por el Ministerio Fiscal, por lo que no es procedente el pronunciamiento llevado a cabo en la sentencia de que pese a que la indemnización que se concede a Cesareo , hermano del fallecido, éste debe ser requerido para que aporte documentación justificativa de la existencia de descendientes, a los que, según la sentencia, tendrá que hacer llegar las cantidades pertinentes, en el caso que se identificaran éstos, una vez descontados los gastos de gestión llevados a cabo para su localización, condición que debe ser suprimida, por infracción de los principios de rogación y congruencia.

QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Calixto , REVOCANDO PARCIALMENTEla sentencia de fecha 9 de julio de 2013 , dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/13, por la Magistrada Presidenta del mismo, Ilma Sra. Dña. Mª del Sagrario Herrero Enguita,, designada en la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el sentido de declarar que Calixto es autor de un delito de Homicidio, y condenar al mismo a la pena de DOCE AÑOS de PRISIÓN.

Asimismo, acordar que, la cantidad correcta fijada en concepto de responsabilidad civil a favor de Cesareo , debe ser de 45.352,71 €, suprimiendo la condición impuestade que 'el mismo será requerido para que aporte documentación justificativa de la existencia de descendientes, a los que hará llegar las cantidades pertinentes, en el caso que se identificaran éstos, una vez descontados los gastos de gestión llevados a cabo para su localización'; confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; sin imposición de costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.