Sentencia Penal Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 56/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00004/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
SECCION CUARTA
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
787530
N.I.G.: 36006 41 2 2013 0004983
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: INVERNADEROS SALNES SL, MINISTERIO FISCAL FISCAL
Procurador/a: D/Dª PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA PILAR RODRIGUEZ RUIBAL
Contra: Juan
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS
Abogado/a: D/Dª MAIRA DE LOS ANGELES LOUREIRO GARCIA
SENTENCIA
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª. NELIDA CID GUEDE
Magistrados/as
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR
En PONTEVEDRA, a veinte de Enero de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000056 /2014, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001039 /2013
del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO
ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Juan DNI NUM000 nacido en

Cambados (PONTEVEDRA) el día NUM001 /1981, hijo de Primitivo y de Emilia , con domicilio en C/
DIRECCION000 núm. NUM002 Cambados (PONTEVEDRA), representado por el Procurador D. MIGUEL
ANGEL PALACIOS PALACIOS y defendido por la Letrada Dña. MARIA DE LOS ANGELES LOUREIRO
GARCIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal e INVERNADEROS DEL SALNES SL, representado por
la Procuradora Dª. RAQUEL SANTOS GARCIA y defendido por la Letrada Dª. PILAR RODRIGUEZ RUIBAL,
y como ponente el Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las Diligencias Previas nº 1039/2013 de la que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 07 de Septiembre de 2013, decretándose tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 18 de Septiembre de 2014, siendo acordada la remisión de la causa el día 14 de Noviembre de 2014. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación modificado durante la vista del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida por distracción previsto y penado en el art. 252 del Código Penal puesto en relación con el art. 250.1 5ª, no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicita se le imponga la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el código penal.

En concepto de responsabilidad civil el acusado y subsidiariamente la entidad Promociones Corsama S.L, indemnizarán a Don Carlos José en calidad de administrador de la empresa Invernaderos del Salnés en cuantía de 190.000#, que incluyen además de la cantidad, los intereses y costas.



TERCERO.- Por la acusación particular INVERNADEROS DEL SALNES SL, retiro de su escrito de calificación el delito de estafa inmobiliaria, interesando la imposición de pena de prisión, por ser los hechos constitutivos bien de un delito de estafa, bien de un delito de apropiación indebida.

En concepto de responsabilidad civil solicita la cantidad de 190.000 euros en concepto de principal, intereses y costas, cantidad que había acordado con la defensa, previo al comienzo del juicio.



CUARTO.- Por la defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS El día 4/4/2007 el acusado D. Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió en representación de Construcciones Corsama S.L., de la que era administrador único, un contrato de préstamo hipotecario sobre la finca matriz DIRECCION002 , sita en la parroquia DIRECCION001 en el municipio de Cambados por una cuantía total de 4.402.900#, con la entidad Caixa Rural Galega. La finca matriz fue segregada en 18 fincas independientes, entre las cuales se encontraba la parcela P, a la que se atribuyó un principal de 251.600 #.

El día 3/4/2009 la entidad Construcciones Corsama S.L., representada por el acusado, concertó un contrato privado de compraventa con la entidad Invernaderos del Salnés S.L., representada por D. Carlos José sobre un chalet que se iba a construir en la citada parcela P, de una superficie de 407,981 m2, por la cuantía 199.350# de principal y 13.950# de IVA (total de 213.300#), siendo pagaderos 10.000# a la firma del contrato privado, 50.000# el 7/5/2009 y 153.300# más el IVA a la firma de la escritura pública de compraventa. En cumplimiento de lo pactado, Invernaderos Salnés S.L. abonó a Corsama S.L. 10.000# en efectivo el 3/4/2009 y 50.000# el 22/5/2009.

Más adelante el Sr. Juan solicitó de Invernaderos del Salnés S.L. la entrega de otras cantidades debido a la falta de liquidez para rematar la construcción del mencionado chalet, habiendo hecho entrega dicha entidad de 60.000# el 1/9/2009 y 30.000# más el 25/9/2009, para que los destinase a dicha finalidad de rematar esa construcción. Sin embargo, el acusado hizo suyo ese dinero y no lo destinó a este fin, sino a finalizar la urbanización completa de la finca matriz DIRECCION002 , con lo que se ocasionaba un perjuicio a la entidad Invernaderos del Salnés S.L. que veía cómo su dinero se destinaba a otros menesteres y no a finalizar la vivienda adquirida.

El 18/12/2012 el acusado, como administrador único de la entidad Construcciones Corsama S.L. y con la intención de evitar que la citada finca P fuese objeto de un eventual proceso de ejecución aún no instado por la entidad Caixa Rural Galega, aportó al capital social de la entidad Inversiones Fornos S.L. Unipersonal, representada por D. Celestino la citada vivienda unifamiliar, gravada con la hipoteca mencionada, habiendo perdido esta nueva entidad su carácter unipersonal y visto modificado su capital social consecutivo a esta aportación en la cantidad de 11.600#.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 CP en su modalidad de distracción, en relación al art.

250.1.5º del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP el acusado Juan , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

A tal conclusión llegamos tras la oportuna valoración de la prueba practicada en el seno del juicio oral, en particular la declaración del propio imputado que reconoció haber percibido de la sociedad Invernaderos Salnés S.L. las cantidades reflejadas en los Hechos probados, y no haberlas destinado a la financiación de la construcción de la vivienda a que se refería, sino a la finalización de la urbanización completa de la finca matriz DIRECCION002 . La jurisprudencia desde hace algún tiempo ( Ss. TS de 27 enero , 17 junio , 7 de julio y 6 octubre 2009 , viene distinguiendo dos conductas dentro del tipo del art. 252 ' de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto [...] la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' o, como en este caso, a que se destinase al fin pactado.

Aunque pudo haber cierta discrepancia entre esa admisión y la declaración del representante de Invernaderos Salnés acerca del destino que habría de darse al dinero recibido, estimamos acreditada la conducta de distracción por haberla admitido el acusado tras oír la modificación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal, a su vez efectuada después de haberse practicado la prueba, y haber contado con la anuencia de su letrada defensora, y evidentemente por el hecho de no haberla devuelto ni entregado la vivienda -que había sido aportada a una sociedad tercera- En el escrito de acusación de la acusación particular se propugnaba la aplicación del art. 250.1, sin precisar a cuál de los distintos apartados de este precepto estaba haciendo referencia. La aplicación del tipo agravado deviene del hecho de superar el importe la cantidad de 50.000# prevista en el aptdo. 5º del art. 250.1 CP , tal como propugnó el Ministerio Fiscal, y no de que afecte a una vivienda (aptdo. 1º), pues el perjudicado no es una persona o una familia, sino una empresa que trataba de realizar una actividad especulativa.



SEGUNDO.- En cuanto al último hecho recogido en los Hechos probados, referido a la aportación de la vivienda a la sociedad, sobre él no se ha formulado acusación expresa en el acto del plenario y por tanto no hemos de pronunciarnos, en virtud del principio acusatorio. Sin embargo, no podemos admitir el relato de hechos que se ha efectuado por las acusaciones, aún contando con la aquiescencia del imputado, pues del mismo resultaría una eventual responsabilidad penal del Sr. Celestino , quien no ha sido oído al respecto, y a pesar de que tales hechos fueron objeto de investigación a lo largo de la instrucción del procedimiento, y también sin que la entidad bancaria haya perdido los derechos derivados de la hipoteca constituida sobre la misma. Sin embargo, este hecho sí afectó a la entidad perjudicada Invernaderos del Salnés, que vio cómo se dificultaba la realización de los derechos que había adquirido sobre la parcela, y que no pudo recuperar las sumas entregadas.



TERCERO.- A la hora de fijar la pena correspondiente, al haberse optado por las acusaciones por el mínimo posible y no concurrir especiales circunstancias modificativas de la responsabilidad, mantenemos la condena de un año de prisión y 6 meses de multa solicitada.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas .



QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, se ha formulado una petición conjunta comprensiva de las cantidades no devueltas, intereses y costas -a cuyo pago ha sido condenado el imputado-, que se han calculado de forma anticipada, entendiendo los distintos apartados en el concepto de daños y perjuicios ocasionados. En este extremo rige el principio rogatorio propio de la jurisdicción civil, de forma que es posible efectuar una condena como la solicitada, toda vez que no se altera el régimen de prelación establecido en el art. 126 CP al no existir indemnización para el Estado en esta causa. Por otro lado, señalar que el perjudicado no es el Sr. Carlos José , sino la entidad Invernaderos del Salnes, que es la entidad que firmó el contrato privado de compraventa y entregó las sumas de dinero al acusado, siendo aquél sólo su representante, y que aunque en realidad la apropiación indebida sólo gira en torno a la cantidad de los 90.000# entregados para finalizar la vivienda, con los actos llevados a cabo por el imputado ha visto cómo se han evadido todas la suma entregadas por la adquisición de la vivienda y no sólo por la citada cantidad.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

CONDENAMOS a D. Juan , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 5#, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a indemnizar a la entidad Invernaderos del Salnés S.L. la entidad en la cantidad de 190.000#, que comprende principal, intereses y costas, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.