Sentencia Penal Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 14/2016 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00004/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

-

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203 Fax: 924284204

LMM

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2016 0100057

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000179 /2014

RECURRENTE: Clemencia ., Encarna

Procurador/a: MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ, MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ

Abogado/a: JORGE JUAN ZARZA FERNANDEZ, JORGE JUAN ZARZA FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Andrés

Procurador/a: , MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO

Abogado/a: , ILDEFONSO GONZÁLEZ-HABA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 04/2016

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Matías Madrigal Martínez Pereda(Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 1 de Febrero de dos mil Dieciseis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 179/2014-; Recurso Penal núm. 14/2016; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz»], por delito sin especificar .

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de lo Penal-2 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 30/09/2015 , la que contiene el siguiente:

«FALLO : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Encarna como autora responsable de un delito consumado RELATIVO AL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES del artículo 279 párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

- DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Inhabilitación especial para el ejercicio de empleo u Oficio de manicura, pedicura y cualquier otra relacionado con el de tratamientos de belleza durante dos años. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Clemencia como autora responsable de un delito consumado RELATIVO AL MERCADO Y LOS COSUMIDORES del art. 279 párrafo segundo del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modifictivas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: DOS AÑOS DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .Inhabilitación especial para el ejercicio de empleo u oficio de manicura, pedicura y cualquier otrao relacionado con el de tratamientos de belleza durante dos años .En concepto de responsabilidad civil Encarna Y Clemencia indemnizarán de manera conjunta y solidaria a LUNULEX, S.L. con la suma en la que en fase de ejecución se determinen pericialmente los perjuicios comerciales y económicos por el concreto trasvase de clientes que lo fueran del establecimiento 'MANICURART' al de las acusadas. Dichas cantidades serán incrementadas con los intereses del art. 576 de la LEC . SE CONDENAa Encarna Y Clemencia al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DEAPELACIÓNpor DOÑA Clemencia y Encarna representadas por la procuradora DOÑA MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ y defendida por el Letrado D. JORGE JUAN ZARZA FERNANDEZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Andrés representado por la procuradora DOÑA ESTHER MARTIN CASTIZO y defendido por el letrado D. IDELFONSO GONZALEZ-HABA SANCHEZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 14/2016de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: El apoderamiento de datos de la empresa por cualquier medio, sean o no técnicos, y en cualquier soporte, con la intención de descubrir un secreto de empresa, se castiga en el art. 278 CP con pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. Se trata de un delito tendencial, de modo que es suficiente con el apoderamiento de los datos con la mencionada intención. El secreto de empresa engloba la información industrial (fórmulas de producción, planos, innovaciones etc.), siempre que no sean patentables (en caso contrario se debería acudir a la protección que dispensa el art. 273 CP ), o comercial (planes de negocio, estrategia de ventas, listados de clientes, etc.) que sólo es conocida por un número reducido de personas por voluntad expresa o tácita del empresario y en atención a su interés competitivo en el mercado.

Con la misma pena del tipo básico se castiga en el art. 279 CP la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Se infringe aquí un deber de sigilo que si no se desprende de la ley debe constar en el contrato laboral o de prestación de servicios firmado con la empresa cuyos secretos se revelan. La pena se atenúa, imponiéndose en su mitad inferior, si el secreto se utiliza en beneficio propio (tipo privilegiado de aprovechamiento).

La sentencia de instancia condena a quienes recurren, como autoras de dicho delito ex art. 279 CP . Reprochan estas, en primer lugar, haberse errado en la apreciación de la prueba y vulnerado el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

La prueba practicada en el acto de juicio oral ha consistido en una abundante documental, en lo esencial relativa al pacto de Lunelex S.L y Clemencia de no concurrencia en el mismo sector; burofax advirtiendo sobre las consecuencias de establecimiento en el mismo sector profesional de las recurrentes; escrito relativo al compromiso de confidencialidad; requerimiento en el cese de la actividad a las acusadas; la declaración de la denunciante y denunciadas y testifical de clientes y empleadas. Dicha prueba ha gravitado entorno a la concurrencia o no en la modalidad en que fueron calificados los hechos objeto de acusación, a saber, el mencionado artículo 279 del C. Penal .

Entiende la Sala que se han acreditado suficientemente los hechos contenidos en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

Llegamos a tal conclusión en cuanto un nuevo análisis de las pruebas permiten considerar acreditada la apropiación por parte de las recurrentes de las bases de datos que contenían las direcciones y teléfonos de clientes que constituían secreto de empresa quedando de facto la entidad en que aquellas habían trabajado prácticamente sin clientes, los que aquellas ahora aprovechan.

SEGUNDO.- Efectivamente, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el dato de que dos clientas dieron su número de teléfono a la empresa y que acreditan haber recibido mensajes de las acusadas indicado un 'cambio de los servicios a otra calle', no es sino una prueba más a valorar junto al resto, de la apropiación y el ánimo de obtener provecho por parte de aquellas de todo un listado de clientes, siendo claro que el perjuicio y el objeto procesal vinculado con el mismo no se circunscribe a esas dos concretas clientes sino a toda una lista de clientes que supuso el vaciado de la perjudicada.

Existe un aprovechamiento de los secretos de empresa por parte de quienes legal o contractualmente están obligadas, y en su propio beneficio. A los efectos que aquí interesa sería necesario delimitar que se entiende por 'secreto de empresa', a tal efecto exponente máximo es la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 , en la que recoge ; 'No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), - la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), - licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc'.

Las acusadas como empleadas de la empresa conocían la información, apropiándose de la misma. El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su art. 5 que son deberes laborales del trabajador:

d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando el art. 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Así, su artículo 13 señala que: '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente'.

En el presente caso, las acusadas, prestaron servicios laborales en el establecimiento MANICURART perteneciente a LUNULEX durante varios años, pactando la no concurrencia en el mismo sector profesional hasta dos años después de extinguida la relación laboral.. Con acceso a las bases de datos dónde figuraban direcciones y teléfonos de clientes se apoderaron de los mismos, solicitando la baja e instalándose de forma independiente con negocio abierto al público y en el mismo sector comercial y de actividad, aprovechando y desviando clientes. Por la denunciante se ha ofrecido un listado de clientes que dejaron de acudir a la misma, inmediatamente después de que las acusadas establecieran su negocio, en el que aprovecharon dicho elemento o secreto de la empresa precisamente con el fin de hacerlo rápido y de modo fácil, con el consiguiente perjuicio económico para aquella.

Resulta inequívoco que se aprovecharon de información calificada de secreto de empresa, y ello en razón a que es confidencial, exclusiva y con un interés económico; haciendo un uso ilícito de esta información, prevaliéndose de que se hallaba en las bases de datos a su alcance.

De igual modo, no puede ser discutido el valor de las listas de clientes en cuanto necesario elemento para explotar el negocio dentro de un mercado libre y frente al resto de competidores y como tal forma parte de los secretos de la empresa; de igual forma que no se acredita en modo alguno -lo que constituyendo respectiva carga en la prueba- se afirma en torno a la posible nulidad del pacto de concurrencia.

Finalmente, aportadas por la denunciante documentación de la que extraer suficientes bases de determinación del perjuicio económico, no se comparten las tesis que apuntan a la posible infracción de los artículos 115 del Código Penal y los artículos 788.1 y 794.1 de la LEcrim , en lo relativo a la decisión de diferir a la fase de ejecución de sentencia de determinación del cuantum indemnizatorio.

TERCERO.- Sin méritos para establecer una condena de las costas que en la apelación hubieren podido causarse, que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Clemencia y DOÑA Encarna ; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la expresada resolución. Sin expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.